Asıl işverenim kimdir ? Tazminat hakkımı almada nasıl bir yol izlemeliyim

[Erdoğan Kırcalı]

9 saatlik çalışma süresinde işçinin yemek ve diğer insani ihtiyaçları için ara vermeden çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. “…Hükme esas bilirkişi raporunda günlük 3 vardiya üzerinden 9 saat çalıştığı belirtilen davacının ara dinlenme yapmaksızın çalıştığı kabul edilmiştir. İşçinin bu süre içinde yemek ve diğer insani ihtiyaçları için ara vermeden çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle haftalık çalışma süresi belirlenmeden davacının günlük çalışma süresinden ara dinlenme süresi mahsup edilmeli, daha sonra haftalık çalışma süresi belirlenmeli ve buna göre varsa davacının fazla mesai ücret alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.”(9. HD. 2011/42773 E. 2012/20219 K. 11.06.2012)



“…Somut olayda fazla çalışma ücreti, tanık beyanları doğrultusunda, davacının haftanın 6 günü 8:00-18:00 saatleri arasında, haftada 60 saat çalıştığı ve haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek belirlenmiştir. Hesaplama yapılırken ara dinlenme süresinin mahsup edilmediği anlaşılmış olup günlük çalışma süresinden ara dinlenme süresi düşülerek fazla mesai alacağının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hatalı bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.”(22. HD. 2012/11806 E. 2013/1258 K. 29/01/2013)

…Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftalık 48 saat çalıştığı kabul edilerek 3 saatlik fazla çalışmasına göre hesaplama yapılmıştır. Davacı güvenlik görevlisi olarak sekiz saat çalışmış ise de; günlük çalışma saatlerinden ara dinlenme süresi olarak yarım saat indirim yapılması sonucu davacının normal çalışma süresinde çalışmış olduğu görülmektedir. Bu nedenle davanın reddi gerekirken fazla mesai ücreti alacağının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”(9. HD. 2006/15552 E. 2006/34955 K. 27.12.2006)

Dosyada mevcut belgelere göre, davacıların işyerinde bekçi, kaloriferci ve aşçı ünvanı ile üçlü vardiyada çalıştığı, anlaşılmaktadır. Yapılan işin niteliği dikkate alındığında ara dinlenmesi yapılması mümkün görevlerdendir. TİS’nin ara dinlenmeye ilişkin hükmünün uygulanabilmesi için devamlılık arz eden ve çalışanların fiilen devamlı çalışmalarını gerektiren, işçinin devamlı müdahalesine ihtiyaç duyulan bir iş olması gerekir. Salt işçinin ara dinlenmesi sırasında işyerinde bulunması önemli değildir. Gerçekten, bu süre içinde işçinin ara dinlenme yokmuş gibi çalışıyor olması da gerekir. İşçinin ara dinlenme sırasında başka bir yere gitme imkânının o sırada fıziken mümkün olmaması, anılan alacağa hak kazanılması için yeterli değildir. Davacının mesai saatleri içerisinde işyerinde yemek yediği, diğer doğal ihtiyaçlarım karşılamak için yarım saat fiilen ara dinlenmesi yaptığının kabulü gerekir. Dairemizin son uygulamaları bu yönde olmakla ( Dairenin 07.02.2007 T. ve 2006/17806-E, 2007/2421-K, 05.12.2007. T 2007/31490- E, 2007/3685 l-K sayılı ilamları ) yerel mahkemece emsal olarak gösterilen kararlar somut uyuşmazlık için gerekçe teşkil etmemektedir. Bu nedenlerle dava konusu isteğin reddi yerine yazılı gerekçelerle hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”(9. HD. 2009/10559 E. 2009/22185 K. 21.07.2009)

…Temyize konu kararda davacının ara dinlenme süresi içinde işverenin emir ve talimatlarına karşı hazır konumda beklediği gerekçesi ile fazla mesai ücreti hüküm altına alınmıştır. Ancak Hukuk Genel Kurulunun 14.11.2007 tarih ve 2007/9-815 Esas 2007/842 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere davacının ara dinlenmesi nedeni ile fazla mesai ücretine hak kazanabilmesi için ara dinlenmelerde fiilen çalıştığını ispat etmesi gerekmektedir. Somut olayda davacı ara dinlenmesi süresi içinde fiilen çalıştığını ispat edememiştir. Esasında hesap edilen fazla mesai ücretinden %80 oranında hakkaniyet indiriminin gerekçelerine bakıldığında bu hususun mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. O halde davacının fazla mesai ücret talebinin de reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.”(9. HD. 2009/23298 E. 2011/41792 K. 31.10.2011)

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde vardiyalı olarak çalıştığını, işyerinin konumu nedeniyle iş mahallinden ayrılmasının mümkün olmadığını, toplu iş sözleşmesinin 61 .maddesinde vardiyalı işlerde çalıştırılan işçilerin yarım saatlik ara dinlenmelerini iş mahallinde geçirdiklerini, iş mahallinde geçirilen yarım saatlik ara dinlenme süreleri için bir saatlik normal çalışma ücretinin %50 arttırılmak suretiyle ödenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen ödenmediğini ifade ederek ara dinlenme alacağının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur. Davalı işveren, davacının işverenin resmi isteği ve yasal zorunluluk olmamasına rağmen kendi isteği ile ara dinlenmelerini işyerinde geçirdiğini, haftalık çalışma süresinin yasal süreyi aşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davacının vardiyalı olarak çalıştığı, tanık anlatımlarına göre yarım saatlik ara dinlenmesini iş mahallinde geçirmesi nedeniyle TİS in 61/2. maddesi uyarınca ara dinlenmesi ücretine hak kazandığı sonucuna varılarak isteğin kabulüne karar verilmiştir. Dosyada mevcut belgelere göre, davacının işyerinde konut kaloriferci olarak ve üçlü vardiyada çalıştığı, her vardiyada iki işçinin görev yaptığı anlaşılmaktadır. TİS’nin 61. maddesinde düzenlenen ve vardiyalı işlerde çalışan, daha önceden ilave ödeme düzenleme amacı yapılan işin niteliği gereği çalışanın fiilen, hiç ara dinlenmesi yapmadan mümkün olmadığı hallere münhasırdır. Kalorifercilik işinin özelliği gereği ara dinlenmesi yapılması mümkün görevlerdendir. Davacının sekiz saatlik vardiya içerisinde yemek vs. doğal ihtiyaçlar için yarını saat ara dinlenmesi yaptığının ve bu sürede fiilen çalışmadığının kabulü gerekir. TİS’nin bu hükmünün uygulanabilmesi için sondaj gibi devamlılık arz eden ve çalışanların fiilen devamlı çalışmalarını gerektiren, başka bir anlatımla çalışan sondaj makinesinin işçinin devamlı müdahalesine ihtiyaç duyulan bir iş olması gerekir. Davacının yukarıda açıklanan kalorifercilik işi aralıksız gözetimi ve çalışmayı gerektiren bir durum değildir.”(9. HD. 2006/9093 E. 2006/30751 K. 21.11.2006)

[CAHİT BALCI]

Sn. Erdoğan KIRCALI; Mahkemeye, yazılı delil olarak sunduğum, Otobüs işletmesinin bilet satış ve rezervasyon sisteminden, çalıştığım dönemde kendi kullanıcı adımla yapmış olduğum satışlar ve iptalleri içeren kasa hesap tablosu var. Bu hesap tablosunda, hesabın kime ait olduğu, hesap tarihi, yapılan satışlar, iptaller ve toplam bakiye var. Bu belge, Otobüs İşletmesinde, benim hesap açılış ve kapanış saatlerimi kanıtlar nitelikte olan diğer ayrıntılı belgeleri, Otobüs İşletmesinin, elimde böyle bir kaydın olmadığını söyleyerek mahkemeye vermemesi, benim fazlaya yönelik alacaklarımı kısıtlar şekilde olduğu, benim kendi çalışmamı yazılı belge ile kısmen kanıtladığımı gösterir mi? Kasıtlı şekilde bu kayıtları göndermeyen Otobüs işletmesine kanuni bir yaptırım söz konusu mudur?

[Erdoğan Kırcalı]

Olmadığı için gönderemediğini beyan eden işletmeye karşı yapılabilecek bir şey de yoktur. En fazla mahkemece karar verilen fazla çalışma süresine ait ücretlerin karşılığı ödenirken , ilgili ödemelere ait prim-vergi kesintilerinin de yapılması ve belki bu sebeple çıkabilecek idari para cezası olabilir.

[CAHİT BALCI]

Öncelikle cevaplarınız için çok teşekkür ederim Erdoğan Bey.
Mahkemeye verdiğim, bu belgelerin olduğunu kanıtlayan hesap tablosuna istinaden, var olan ama vermekten imtina ettiği kanısına varılmaz mı? Mahkeme bir bilgisayar uzmanı ile bu belgelerin Otobüs firmasının bilet satış ve rezervasyon sistemine girilerek bakılması yönünde karar alabilir mi? Yolsa biz Davacı taraf olarak bir bilgisayar uzmanı görevlendirilerek araştırma yapılmasını Mahkemeden isteme hakkına sahip miyiz?
Çünkü kayıtların var olduğunun kanıtı, bir kaç nüshasının Mahkemeye davacı tarafından sunulması. Sözlü ifade yerine yazılı belge var olduğunu gösteriyor.

[CAHİT BALCI]

Dosyada mevcut belgelere göre, davacının işyerinde konut kaloriferci olarak ve üçlü vardiyada çalıştığı, her vardiyada iki işçinin görev yaptığı anlaşılmaktadır. TİS’nin 61. maddesinde düzenlenen ve vardiyalı işlerde çalışan, daha önceden ilave ödeme düzenleme amacı yapılan işin niteliği gereği çalışanın fiilen, hiç ara dinlenmesi yapmadan mümkün olmadığı hallere münhasırdır. Kalorifercilik işinin özelliği gereği ara dinlenmesi yapılması mümkün görevlerdendir. Davacının yukarıda açıklanan kalorifercilik işi aralıksız gözetimi ve çalışmayı gerektiren bir durum değildir.”(9. HD. 2006/9093 E. 2006/30751 K. 21.11.2006)

Bu bağlamda yapılan işleri hem işyerinin hemde yapılan işin nevine göre belirlemek gerekiyor galiba.
1) İşyerinde aynı görevde ve aynı vardiyada bir çok işçinin çalıştığı işyerleri. (Ara dinlenme için olanaklı olan)
2) işyerinde aynı görevde aynı vardiyada sadece bir işçinin çalıştığı işyerleri.
2-a) İşin yapılma zamanı, belirli aralıklarla olduğu ve bu işin yapılma zamanı işin niteliğine göre her an için değişkenlik göstermediği işler. (Ara dinlenme için olanaklı olan)
2-b) İşin yapılma zamanı, her an için değişkenlik gösteren, toplam çalışma süresine bağlılık yaratan durumdaki iş. (ara dinlenmenin yapılamayacağı)

Kalorifercilik işi de, aralıksız gözetimi içermediği, işin sadece kalorifer yakıtının bittiği anda yapıldığı, her an yakıt bitebilir düşüncesiyle bir gözetimin söz konusu olmadığı aşikardır. Ama vardiyada sadece bir işçinin çalıştığı işyerinde, bilet satış görevini yerine getiren işçinin toplam çalışma süresi boyunca işi yapma zamanları belirsizdir. Müşteri gelişine odaklı çalışıldığı için de toplam çalışma süresine bağımlılık söz konusudur.

[Erdoğan Kırcalı]

(ara dinlenmenin yapılamayacağı)

Böyle bir iş tanımı yok maalesef.
Hepimiz, ( davanıza bakan hakim, görüşü alınan bilirkişi, devamında gidecek olduğunuz yargıtaydakiler) hayatımız boyunca defalarca otobüs firması yazıhanesine girmiş, bilet almışızdır. Otogarda yer alanlar dahil, sabah 07 den veya 05 ten başlayıp gece 01:30 a kadar devam eden bir faaliyet olsa da, o süre içinde hiç aralıksız , boşluksuz çalışıldığına herhangi birini ikna edebilme şansınız olmadığını düşünüyorum.
Her durumda,
varlığı ve süresi net olarak tesbit edilmemiş, takdire dayalı fazla çalışma sürelerinde takdir indirimine takılmama şansınız sıfırdır.

[CAHİT BALCI]

Erdoğan Bey, haklısınız. Aralıksız, boşluksuz diye bir çalışma olamaz. Benim iddiam aralıksız, boşluksuz çalıştığım yönünde değil. Bu aralıklarda yada boşluklarda ara dinlenmenin amacına uygun olarak ifa edilemeyeceğidir.

Ben bu durumu; çalıştığım acentenin sigortalı işçisi olduğum halde, Bilirkişinin de belirttiği gibi, acente ile tacir arasında yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğu için Otobüs işletmesinin'de alacaklarımdan mesul olmasına benzetiyorum. Yapılan sözleşme kanunlara uygun, işleyişte de doğru olsaydı, Otobüs işletmesinin böyle bir yükümlülüğü de olmayacaktı.

Ara dinlenme konusunda da, çalışma süresi içerisinde, aralıksız çalışmanın mümkün olmadığı bunun için işçi ara dinlenme yapılmıştır kanısına, yapılacak ara dinlenmenin "amacına uygun olmadığı hususunda" itiraz ediyorum. Çünkü;
çalışanlara ara dinlenmesi verilmesinin iş verimliliğini arttırma, yorgunluk ve dikkat dağınıklığı kaynaklı muhtemel iş kazalarını önleme işlevi tartışmasızdır. Be sebepledir ki öğretide ve yüksek mahkeme kararlarında çalışanlara ara dinlenme sürelerinin Kanunun amacına uygun olarak fiilen kullandırılması gerektiği belirtilmektedir. İşçi ara dinlenmesinde işverenin talimatı ile işin başında bulunduruluyor ve çıkacak iş için çalışmaya hazır durumda bekletiliyorsa, ara dinlenmesi süresi iş süresinden sayılır (Yargıtay 9. H.D. 25.05.1971, 970/13112)

Çalışma sürem boyunca, müşterilerin bilet alma vb. işlemler için gelmediği yada telefonla aramadığı, boşluklarda, her an müşteri gelebilir düşüncesiyle işin başında bulunduruluyor ve çıkacak iş ( gelecek müşteri, çalacak telefon vb.) için çalışmaya hazır durumda bekletildiğimi izah etmeye çalışıyorum.

[CAHİT BALCI]

Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için işçinin iş görmeye hazır olması
hali ile işletme faaliyet ve gerekleri dolayısıyla işyerinde kalması durumu
arasındaki farkları ortaya koymak gereklidir. İşçinin iş görmeye hazır olması
halinde, işçi fiilen iş görmese bile her an iş görmeye hazır bir vaziyette
bulunacağı için normal çalışmasından daha azda olsa zihinsel ve fiziksel bir
faaliyet içinde bulunmaktadır oysa işletme gerekleri için işyerinde kalma
durumu, işçinin ihtiyaç olduğu durumlarda çalışmaya derhal başlayabilmesi
amacıyla ikamet yerinin sınırlandırılmış olmasıdır53. ݐşletme gerekleri için
işyerinde kalma durumuna örnek olarak yangın çıkma ihtimaline karşı
itfaiyeci olarak görev yapan işçinin veya teknik bir arızaya karşı ara
dinlenmesini işyerinde geçiren mühendisin durumu gösterilebilir.

Gerek işçinin iş görmeye hazır bulunması hali gerekse işletme faaliyet ve
gerekleri dolayısıyla ara dinlenmesini işyerinde geçirme hallerinde aslında
belirli zorunluluklarından dolayı bu hakları kısıtlamaya uğramıştır. Çünkü işçi
her iki durumda da her an tetikte ve teyakkuz durumunda ve ihtiyaç
duyulduğu anda müdahale etmeye hazır biçimde işyerinde bulunmaktadır. Bu
durumda işçiye gerçek çalışma tutarına ulaşmasa da uygun bir ek ücret
ödenmesi yerinde olacaktır54

53) Soyer, “İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 1991 Yılı
Kararlarının Değerlendirmesi”, Yargıtay’ın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi
1991, s. 21
54)Soyer, “ݐş İlişkisinin Kurulması ve ݐşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 1991 Yılı
Kararlarının Değerlendirmesi”, Yargıtay’ın ݐş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi
1991, s. 21-23.

[CAHİT BALCI]

Bilirkişi Raporunda belirtildiği gibi, asıl işverenim Otobüs İşletmesi, alt işverenim de danışıklı işlemle kurulmuş acentesi. Otobüs işletmesi, itirazlarında, benim kendi işçisi olmadığımı, iş akdini işçinin sonlandırdığı gerekçesiyle acenteden de bir alacağımın söz olmadığını savunmaktadır. İtirazlarında aynı zamanda acenteyi de savunmaları doğru mudur? Yaptıkları ilk savunmadan bu yana hala acenteyi de savunur bir tavır sergilemeleri, nasıl bir kanaat oluşturur?

[Erdoğan Kırcalı]

Sözleşme sizin tarafınızdan mı feshedilmişti????