Yasa-yönetmelik çelişkisi

[e-trash]

Sayın hukukçular;
öncelikle şunu belirtmeliyim ki ben bir hukukçu değilim,aşağıda değineceğim şekilde,ilgili Yönetmelik kurbanlarından biriyim.
Yönetmelikler,kaynağını Yasadan alırlar ve asıl amaçları ilgili Yasayı açıklamaktır;kaynağı Yasa olmayan bir Yönetmelik uygulamaya konulamaz diye biliyorum. Ancak bir Yönetmelik düşünün ki herhangi bir Yasa temeline bağlı değil yani kaynağını yasadan almıyor.
Bahsettiğim Yönetmelik,Ünvan Değişikliği Yönetmeliğidir.
Memurlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapmaktadırlar,Sınıf ve Ünvan değişikliği yapabilmeleri ise caizdir (Md:71). Ancak bu değişiklik,Yasada SINAV ŞARTIna bağlanmamıştır. Ünvan Değişikliği Yönetmeliğine göre ise,Sınıf ve Ünvan değişikliği yapılabilmesi için,Ünvan Değişikliği Sınavına girilmesi şart olarak hükme bağlanıyor. Bu durumda,Yönetmelik ile Yasa açık bir şekilde çelişmiş bulunuyor. Zira bir yönetmelikle değil Yasada bulunmayan bir hükmü hayata geçirmek,yasanın sınırlarını genişletmek yada daraltmak dahi mümkün değildir (Danıştay 5.Dairesi,Karar No:5075,Esas no:3255,Karar yılı:2005).
O halde nasıl oluyor da kaynağını Yasadan almayan bir Yönetmelik hayata geçebiliyor? Böylesi bir durumda,bırakın diğer yönetmelik içeriğinin,yönetmeliğin tümünün iptali gerekmez mi?
Bu konuda açılmış bir davam var,sizlerin de düşünceleri ek dilekçe,delil vs anlamında yararlı olacak.
Görüşlerinizi bekliyorum,saygılarımla

[önder71]

Sayın hukukçular;
öncelikle şunu belirtmeliyim ki ben bir hukukçu değilim,aşağıda değineceğim şekilde,ilgili Yönetmelik kurbanlarından biriyim.
Yönetmelikler,kaynağını Yasadan alırlar ve asıl amaçları ilgili Yasayı açıklamaktır;kaynağı Yasa olmayan bir Yönetmelik uygulamaya konulamaz diye biliyorum. Ancak bir Yönetmelik düşünün ki herhangi bir Yasa temeline bağlı değil yani kaynağını yasadan almıyor.
Bahsettiğim Yönetmelik,Ünvan Değişikliği Yönetmeliğidir.
Memurlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapmaktadırlar,Sınıf ve Ünvan değişikliği yapabilmeleri ise caizdir (Md:71). Ancak bu değişiklik,Yasada SINAV ŞARTIna bağlanmamıştır. Ünvan Değişikliği Yönetmeliğine göre ise,Sınıf ve Ünvan değişikliği yapılabilmesi için,Ünvan Değişikliği Sınavına girilmesi şart olarak hükme bağlanıyor. Bu durumda,Yönetmelik ile Yasa açık bir şekilde çelişmiş bulunuyor. Zira bir yönetmelikle değil Yasada bulunmayan bir hükmü hayata geçirmek,yasanın sınırlarını genişletmek yada daraltmak dahi mümkün değildir (Danıştay 5.Dairesi,Karar No:5075,Esas no:3255,Karar yılı:2005).
O halde nasıl oluyor da kaynağını Yasadan almayan bir Yönetmelik hayata geçebiliyor? Böylesi bir durumda,bırakın diğer yönetmelik içeriğinin,yönetmeliğin tümünün iptali gerekmez mi?
Bu konuda açılmış bir davam var,sizlerin de düşünceleri ek dilekçe,delil vs anlamında yararlı olacak.
Görüşlerinizi bekliyorum,saygılarımla

CEVAP;

1-657 sayılı yasanın 71/1.maddesinde, anılan maddenin gerekçesi de dikkate alındığında memurların isteğe bağlı olarak sınıf değiştirmelerinin mümkün olduğu düzenlenmiştir. Yasada aynen “Memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir.” Hükmüne yer verilmiştir.
Düzenlemenin yüklemi ise “Mümkün, olur, olabilir” anlamlarına gelen “caizdir” ibaresidir.
Yasanın ifadesi ““Memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri YAPILIR.” Şeklinde, idareye hareket ve düzenleme sahası bırakmayan amir bir hüküm şeklinde ilgili hüküm düzenlenmemiştir.

2-657 sayılı yasanın 2.fıkrasında da, idarenin memurun isteği olmadan dahi, meslekleri ile ilgili bir sınıftan genel idari hizmetler sınıfına veya genel idari hizmetler sınıfından, meslekleri ile ilgili sınıfa geçmelerinde tek taraflı yetkiye sahip olduğu düzenlenmiştir.
Yani idare bir meslek sınıfından, başka bir meslek sınıfına tek taraflı yetki kullanarak sınıf değişikliği yapamıyor ancak yasanın 71/1.maddesu uyarınca istek olması halinde ve yasalarda yer alan koşullar bulunması halinde bu yönde işlem yapmasının mümkün olduğu belirtiliyor.

3-İdarenin yasal koşullar ve şartları taşıyanların sınıf değiştirme taleplerinde bulunmayı, tamamen imkansız kılan düzenleme yapması yasanın açık hükmüne ters düşer ancak, boş kadrosu olan sınıflara istekliler arasında objektif ve eşitlik ilkeleri dairesinde sınav yaparak seçmeye tabi tutmasının da mümkündür.

4-Yönetmelikler yasalarda yazanların tekrar edildiği metinler değil, yasalarda tanınan takdir yetkisinin ve yasa kapsamında mümkün olan işlemlerin detayının eşitlik ve objektiflik kriterlerine uygun biçimde düzenlemelerin yer aldığı idari tasarruflardır.

5-Özetle, idare yasaya göre mümkün olan bir işlemi, kadro olmadan memur çalıştırılmasının mümkün olmadığı noktasından hareket ile müracaat edenler arasından sınavla seçme yaparak adil bir işlem tesis etmek için düzenleme yapması ve yönetmelik çıkarması mümkündür.

6-Bugün için “Başbakanlık Personeli Atama, Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği”, “Yargıtay Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği”, Derece ve Unvan Yükselmesi başlıklı 38.maddesinde düzenleme bulunan “Anayasa Mahkemesi Yönetim Ve Hizmet Birimleri Görev Ve Çalışma Yönetmeliği”, “Danıştay Personeli Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği” gibi yüksek yargı ve idarenin en üst birimlerinde görevli personeli kapsayan benzer düzenlemeler getirin çok sayıda yönetmeliğin yürürlükte olması sizin görüşünüzün çok isabetli olmadığını da bir anlamda göstermektedir.

7- Danıştay 5.Dairesinin 14.06.1994 tarih ve 94/698 esas, 94/3438 sayılı kararında da, kamu görevlilerinin sınıf değişikliğinin yapılması sırasında sınav ve seçmeye tabi tutulmalarının mümkün olduğu belirtilmiştir.
Sizin örnek verdiğiniz Danıştay 5. Dairesi’nin 2002 / 3255 Esas ve 2005 / 5075 Kararında da özetle, “İdareler bu yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarabilecekleri gibi, kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacıyla yönetmeliklerde değişiklikler de yapabilirler. Yönetmeliklerin Anayasa, Yasa, Tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen şekil şartına uyularak çıkarılması dışında; söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığı açıktır. “denilmek suretiyle “üst hukuk normuna aykırı bulunan yönetmelik hükmüne hukuki bir değer yüklemek suretiyle hüküm kurulamayacağı” belirtilmiştir. Yani sınav yapılmasının mümkün olmadığı ile ilgili özel bir değerlendirme olmadığı gibi, idarelerin kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacıyla yönetmeliklerde değişiklikler yapabilecekleri de belirtilmiştir.
8-Ancak dava açmak bir haktır. Şansınızı demekte en fazla yargılama giderlerine mal olur.

[e-trash]

Sayın Önder71
Öncelikle zaman ayırıp yorum getirdiğiniz için teşekkür ederim. Ancak bir iki itirazım olacak yorumlarınıza.
Herşeyden önce alt normlar kaynağını mutlaka üst normlardan almak zorundadır diye biliyorum. Konuya bu açıdan bakınca Anayasamızın 124 ve 128 nci maddelerinde yasal düzenlemenin zorunlu olduğu belirtiliyor. Aynı şekilde 657 SK,memurların özlük hakları vs düzenlemesinin yapıldığı temel hukuk normu niteliğinde.
İdareye kadrolara atama,yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir ki bu konuda itiraz söz konusu bile olamaz. Ancak idareye verilen yetkiler de Yasalar tarafından sınırlandırılmıştır. İdare,kaynağını Yasadan almayan bir uygulama içerisine girmemelidir,aksi taktirde Hukuk Devletinden bahsetmek imkansız olur diye düşünüyorum.
İdarenin çıkarmış olduğu Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Yönetmeliğine bakıldığında,Yasada olmayan bir uygulama yapıldığı görülmekte. Şöyle ki;memur olabilmek için zaten bir sınava giriliyor (KPSS) ki bu durum 657 SK.da mevcut. Ancak diğer taraftan,memur iken yeni bir sınava tabi tutulması memurlar açısından İKİNCİ BİR SINAV anlamına gelmektedir ki bu konuda Yasal bir düzenleme yok.
Diğer taraftan,Ünvan Değişikliği Yönetmeliğinin kaynağına bakıldığında,yine Yasadan kaynağını almayan bir düzenleme görünüyor. Zira Kamu kurum ve Kuruluşlarında ... Dair Genel Yönetmelikte Ünvan Değişikliği söz konusu değil. 2004 tarihli B.K.K. ile Genel Yönetmeliğe,Ek.3. madde ile Ünvan Değişikliği yapılmasını öngören bir düzenleme getiriliyor. Konuya bu açıdan bakıldığında ise,Ünvan Değişikliği Yönetmeliği kaynağını Yasadan değil,ilgili B.K.K.ndan almaktadır. Bildiğim kadarı ile kaynağı Yasa olmayan bir düzenleme,B.K.K. ile de olsa getirilemez.
Hemen aklıma gelen bir örneği de vurgulamak istiyorum. Gerçi direkt olarak bir ilgi yok ama örnek olması açısından gerekli görüyorum. Türban Düzenlemesi hepimizin hatırındadır. Yasa da çıkarılmış ancak Anayasa Mahkemesi,ilgili Yasayı,Anayasaya aykırılıktan iptal etmiştir. Konuya dönersek,kaynağı Yasa olmayan bir düzenlemenin iptal edilmesi gerektiğini düşünüyorum.
Size ve tüm hukukçulara saygılarımı sunarak,konunun devam etmesini diliyorum