Yasa-yönetmelik çeliþkisi

Sayýn hukukçular;
öncelikle þunu belirtmeliyim ki ben bir hukukçu deðilim,aþaðýda deðineceðim þekilde,ilgili Yönetmelik kurbanlarýndan biriyim.
Yönetmelikler,kaynaðýný Yasadan alýrlar ve asýl amaçlarý ilgili Yasayý açýklamaktýr;kaynaðý Yasa olmayan bir Yönetmelik uygulamaya konulamaz diye biliyorum. Ancak bir Yönetmelik düþünün ki herhangi bir Yasa temeline baðlý deðil yani kaynaðýný yasadan almýyor.
Bahsettiðim Yönetmelik,Ünvan Deðiþikliði Yönetmeliðidir.
Memurlar 657 sayýlý Devlet Memurlarý Kanununa tabi olarak görev yapmaktadýrlar,Sýnýf ve Ünvan deðiþikliði yapabilmeleri ise caizdir (Md:71). Ancak bu deðiþiklik,Yasada SINAV ÞARTIna baðlanmamýþtýr. Ünvan Deðiþikliði Yönetmeliðine göre ise,Sýnýf ve Ünvan deðiþikliði yapýlabilmesi için,Ünvan Deðiþikliði Sýnavýna girilmesi þart olarak hükme baðlanýyor. Bu durumda,Yönetmelik ile Yasa açýk bir þekilde çeliþmiþ bulunuyor. Zira bir yönetmelikle deðil Yasada bulunmayan bir hükmü hayata geçirmek,yasanýn sýnýrlarýný geniþletmek yada daraltmak dahi mümkün deðildir (Danýþtay 5.Dairesi,Karar No:5075,Esas no:3255,Karar yýlý:2005).
O halde nasýl oluyor da kaynaðýný Yasadan almayan bir Yönetmelik hayata geçebiliyor? Böylesi bir durumda,býrakýn diðer yönetmelik içeriðinin,yönetmeliðin tümünün iptali gerekmez mi?
Bu konuda açýlmýþ bir davam var,sizlerin de düþünceleri ek dilekçe,delil vs anlamýnda yararlý olacak.
Görüþlerinizi bekliyorum,saygýlarýmla

CEVAP;

1-657 sayýlý yasanýn 71/1.maddesinde, anýlan maddenin gerekçesi de dikkate alýndýðýnda memurlarýn isteðe baðlý olarak sýnýf deðiþtirmelerinin mümkün olduðu düzenlenmiþtir. Yasada aynen “Memurlarýn eþit dereceler arasýnda veya derece yükselmesi suretiyle sýnýf deðiþtirmeleri caizdir.” Hükmüne yer verilmiþtir.
Düzenlemenin yüklemi ise “Mümkün, olur, olabilir” anlamlarýna gelen “caizdir” ibaresidir.
Yasanýn ifadesi ““Memurlarýn eþit dereceler arasýnda veya derece yükselmesi suretiyle sýnýf deðiþtirmeleri YAPILIR.” Þeklinde, idareye hareket ve düzenleme sahasý býrakmayan amir bir hüküm þeklinde ilgili hüküm düzenlenmemiþtir.

2-657 sayýlý yasanýn 2.fýkrasýnda da, idarenin memurun isteði olmadan dahi, meslekleri ile ilgili bir sýnýftan genel idari hizmetler sýnýfýna veya genel idari hizmetler sýnýfýndan, meslekleri ile ilgili sýnýfa geçmelerinde tek taraflý yetkiye sahip olduðu düzenlenmiþtir.
Yani idare bir meslek sýnýfýndan, baþka bir meslek sýnýfýna tek taraflý yetki kullanarak sýnýf deðiþikliði yapamýyor ancak yasanýn 71/1.maddesu uyarýnca istek olmasý halinde ve yasalarda yer alan koþullar bulunmasý halinde bu yönde iþlem yapmasýnýn mümkün olduðu belirtiliyor.

3-Ýdarenin yasal koþullar ve þartlarý taþýyanlarýn sýnýf deðiþtirme taleplerinde bulunmayý, tamamen imkansýz kýlan düzenleme yapmasý yasanýn açýk hükmüne ters düþer ancak, boþ kadrosu olan sýnýflara istekliler arasýnda objektif ve eþitlik ilkeleri dairesinde sýnav yaparak seçmeye tabi tutmasýnýn da mümkündür.

4-Yönetmelikler yasalarda yazanlarýn tekrar edildiði metinler deðil, yasalarda tanýnan takdir yetkisinin ve yasa kapsamýnda mümkün olan iþlemlerin detayýnýn eþitlik ve objektiflik kriterlerine uygun biçimde düzenlemelerin yer aldýðý idari tasarruflardýr.

5-Özetle, idare yasaya göre mümkün olan bir iþlemi, kadro olmadan memur çalýþtýrýlmasýnýn mümkün olmadýðý noktasýndan hareket ile müracaat edenler arasýndan sýnavla seçme yaparak adil bir iþlem tesis etmek için düzenleme yapmasý ve yönetmelik çýkarmasý mümkündür.

6-Bugün için “Baþbakanlýk Personeli Atama, Görevde Yükselme Ve Unvan Deðiþikliði Yönetmeliði”, “Yargýtay Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Deðiþikliði Yönetmeliði”, Derece ve Unvan Yükselmesi baþlýklý 38.maddesinde düzenleme bulunan “Anayasa Mahkemesi Yönetim Ve Hizmet Birimleri Görev Ve Çalýþma Yönetmeliði”, “Danýþtay Personeli Görevde Yükselme Ve Unvan Deðiþikliði Yönetmeliði” gibi yüksek yargý ve idarenin en üst birimlerinde görevli personeli kapsayan benzer düzenlemeler getirin çok sayýda yönetmeliðin yürürlükte olmasý sizin görüþünüzün çok isabetli olmadýðýný da bir anlamda göstermektedir.

7- Danýþtay 5.Dairesinin 14.06.1994 tarih ve 94/698 esas, 94/3438 sayýlý kararýnda da, kamu görevlilerinin sýnýf deðiþikliðinin yapýlmasý sýrasýnda sýnav ve seçmeye tabi tutulmalarýnýn mümkün olduðu belirtilmiþtir.
Sizin örnek verdiðiniz Danýþtay 5. Dairesi’nin 2002 / 3255 Esas ve 2005 / 5075 Kararýnda da özetle, “Ýdareler bu yetki çerçevesinde yönetmelik çýkarabilecekleri gibi, kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacýyla yönetmeliklerde deðiþiklikler de yapabilirler. Yönetmeliklerin Anayasa, Yasa, Tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykýrý hükümler içermemesi ve öngörülen þekil þartýna uyularak çýkarýlmasý dýþýnda; söz konusu düzenleme yetkisinin kullanýlmasýna kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadýðý açýktýr. “denilmek suretiyle “üst hukuk normuna aykýrý bulunan yönetmelik hükmüne hukuki bir deðer yüklemek suretiyle hüküm kurulamayacaðý” belirtilmiþtir. Yani sýnav yapýlmasýnýn mümkün olmadýðý ile ilgili özel bir deðerlendirme olmadýðý gibi, idarelerin kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacýyla yönetmeliklerde deðiþiklikler yapabilecekleri de belirtilmiþtir.
8-Ancak dava açmak bir haktýr. Þansýnýzý demekte en fazla yargýlama giderlerine mal olur.

Sayýn Önder71
Öncelikle zaman ayýrýp yorum getirdiðiniz için teþekkür ederim. Ancak bir iki itirazým olacak yorumlarýnýza.
Herþeyden önce alt normlar kaynaðýný mutlaka üst normlardan almak zorundadýr diye biliyorum. Konuya bu açýdan bakýnca Anayasamýzýn 124 ve 128 nci maddelerinde yasal düzenlemenin zorunlu olduðu belirtiliyor. Ayný þekilde 657 SK,memurlarýn özlük haklarý vs düzenlemesinin yapýldýðý temel hukuk normu niteliðinde.
Ýdareye kadrolara atama,yönetmelik çýkarma yetkisi verilmiþtir ki bu konuda itiraz söz konusu bile olamaz. Ancak idareye verilen yetkiler de Yasalar tarafýndan sýnýrlandýrýlmýþtýr. Ýdare,kaynaðýný Yasadan almayan bir uygulama içerisine girmemelidir,aksi taktirde Hukuk Devletinden bahsetmek imkansýz olur diye düþünüyorum.
Ýdarenin çýkarmýþ olduðu Görevde Yükselme ve Ünvan Deðiþikliði Yönetmeliðine bakýldýðýnda,Yasada olmayan bir uygulama yapýldýðý görülmekte. Þöyle ki;memur olabilmek için zaten bir sýnava giriliyor (KPSS) ki bu durum 657 SK.da mevcut. Ancak diðer taraftan,memur iken yeni bir sýnava tabi tutulmasý memurlar açýsýndan ÝKÝNCÝ BÝR SINAV anlamýna gelmektedir ki bu konuda Yasal bir düzenleme yok.
Diðer taraftan,Ünvan Deðiþikliði Yönetmeliðinin kaynaðýna bakýldýðýnda,yine Yasadan kaynaðýný almayan bir düzenleme görünüyor. Zira Kamu kurum ve Kuruluþlarýnda ... Dair Genel Yönetmelikte Ünvan Deðiþikliði söz konusu deðil. 2004 tarihli B.K.K. ile Genel Yönetmeliðe,Ek.3. madde ile Ünvan Deðiþikliði yapýlmasýný öngören bir düzenleme getiriliyor. Konuya bu açýdan bakýldýðýnda ise,Ünvan Deðiþikliði Yönetmeliði kaynaðýný Yasadan deðil,ilgili B.K.K.ndan almaktadýr. Bildiðim kadarý ile kaynaðý Yasa olmayan bir düzenleme,B.K.K. ile de olsa getirilemez.
Hemen aklýma gelen bir örneði de vurgulamak istiyorum. Gerçi direkt olarak bir ilgi yok ama örnek olmasý açýsýndan gerekli görüyorum. Türban Düzenlemesi hepimizin hatýrýndadýr. Yasa da çýkarýlmýþ ancak Anayasa Mahkemesi,ilgili Yasayý,Anayasaya aykýrýlýktan iptal etmiþtir. Konuya dönersek,kaynaðý Yasa olmayan bir düzenlemenin iptal edilmesi gerektiðini düþünüyorum.
Size ve tüm hukukçulara saygýlarýmý sunarak,konunun devam etmesini diliyorum