İlamsız icra takibindeki hukuki yarar

[diclehukuk]

Elimizde ilam varken ilamsız icra yoluna basvurmamızdaki hukuki yararlara ilişkin dusunceleriniz ve yargıtayın bu konudaki kararları varsa onları öğrenmek istiyorum

Bu ödev konum ancak bu konuda bilgi bulamadıgım icin buraya yazma geregi duydum. fikirlerinizi sunarsanız memnun olurum

şimdiden yardımcı olan arkadaslara tesekkur ederim.

[Av.EmreKarayeL]

konu sadece uygulamaya yöneliktir.
elimizde ilamın aslı olmadığı zaman ilamlı icraya koymamız mümkün olmuyor. bazen dosya adliye mahseninde olduğu için ilam aslına ulaşamıyoruz. bu nedenle fotokopisi ile ilamsız takip yapılabiliyor.
daha zekice düşünen avukatlar ilamzsız takibin itiraza konu olmasını istiyorlar ve eğer alacak likidse, itirazın iptali davası ile birlikte %40 tazminatı düşünüyorlar. Ayrıca yeni bir vekalet ücreti daha. aslında açıkladıklarım ödev araştırmasına yazılabilecek türden değil ama benim bildiklerim bunlar.aklıma gelen olursa açıklarım. yargıtay kararı olacağını sanmıyorum.ancak bakabilirim.

[Av.Mehmet Taylan Karakum]

1. Elde ilam varsa, ilamsız takip yoluna başvurulamaz.

2. Alacaklı, yalnızca Takip Talebi yapmakla mükelleftir ve burada da, alacağının dayanağını belirtir. Bu dayanağın ne olduğunu (ilam gibi) ya da olmadığını (örneğin, tanzim tarihi olmayan senet, kambiyo senedi değildir) gören İcra Müdürü; Takip Talebi'ne (haciz yoluyla takip, iflas yoluyla takip, sadece haciz veya haciz ve tahliye gibi) uygun Ödeme / İcra Emri'ni, borçluya, re'sen düzenler ve gönderir (yani; aslolan, uygulamanın aksine; alacaklıların hazırlayıp verdikleri bu Emir'lerin yerine, İcra Müdürü'nün bu işlemi re'sen yapmasıdır ve o nedenle de, bunların altı alacaklı ya da vekili tarafından değil; İcra Müdürü tarafından imzalanır).

3. Kötü niyetli bir takım avukatlar tarafından; anlatılan amaçlarla, görevliler de hataya düşürülerek, İlamsız takiplere ait ödeme emirlerinin tebliğ edildiği ve & 40 tazminat alma yollarına gidildiği (tekrar vekalet ücreti de) bilinmektedir. Ancak; bilinmeyen; bu avukatların, hem Baro disiplinlerince ve hem de Mahkemeler'ce, görevi kötüye kullanmaktan cezalandırıldıkları...(Kambiyo senedine adi takip yapanlar; fahiş faizlerle takip başlatıp, kesinleştirenler vs...)

4. Mahkeme dosyaları mahzende olsa dahi; Mahkeme kalemlerinde, yıllara ait karar kartonları mevcut olduğu için, dosyaların mahzenlerden çıkartılması gerekmemektedir (zaten, 10 yılı geçen dosyalar da korunmuyor).

5. Sorulandaki (elimizde ilam varken ilamsız icra yoluna başvurmamızdaki hukuki yararlar) amaç (kasıt); bence tamamen farklı ve biz avukatların anladığından, daha "bilimsel/akademik" bir düzeyde. Şöyle ki;

A) Öncelikle; yukarıdaki açıklamalar ışığında; elimizdeki ilamın kendisiyle bir ilamsız takip yapılamayacağı, tartışmasızdır.

B) Öyleyse; sorulan, borçluya karşı elimizde ilam varken, başka bir nedenle fakat, aynı amaç doğrultusunda bir başka hukuki nedenle ilamsız takip yapmamızdaki hukuki yararlar neler olabilir, olmalıdır (benim düşüncem elbette).

C) Örneklersek; kira alacağımızı ödemeyen borçluya karşı icra takibi yaptık, itiraz etti süresinde ve takip durdu. İtirazın kaldırılması talebiyle birlikte tahliye de istedik ve karar verildi. Karar henüz kesinleşmeden, bize verdiği tahliye taahhütnamesini kullanma zamanı da geldi (6570 sayılı Kanun madde 7/a). Bunu kullanmaz ve tahliye kararı bozulursa (herhangi bir nedenle), taahhütnameyi kullanamayacağız (ilamsız takibe konu edemeyeceğiz!).

Sorunun, bu şekilde anlaşılması ve araştırılarak, yanıtlar üretilmesi gerektiğini düşünüyorum.

Saygılarımla,

Bilginize,

[Av.EmreKarayeL]

Merhabalar,

Sayın avukatım, siz dahi iyi bilirsiniz elbette ki. Ancak alacaklı, elinde ilam olsa dahi ilamsız takip yoluna başvurabilme imkanına sahiptir. Çünkü ilamsız takipte, alacaklı İİK m.42 #8216;ye göre, Bir paranın ödenmesine veya bir teminatın verilmesine dair olan cebri icralar takip talebiyle başlar ve haciz yolu ile veya rehinin paraya çevrilmesi yahut iflas suretiyle cereyan eder. Alacaklının alacağı ilama dayansa bile, adi haciz yolu takibe girişilmesine bir engel yoktur. Zira, icra müdürü, takip konusu alacağın varlığı ve miktarını araştırmakla görevli ve yetkili olmadığından, takip konusu yapılmak istenen alacağın bir ilama dayanıp dayanmadığını da bilemez.

İkinci husus olarak, elinizde ilam olsa dahi ilamsız takip yoluna başvurmanızda herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Çünkü ilamlı takip prosedürü alacaklı lehine hükümler içerdiğinden, alacaklının bu lehine olan durum yerine adi haciz yolu ile takip prosedürünü izlemesinde borçlu menfaatini haleldar edecek bir durum da yoktur. Çünkü alacaklının alacağı zaten ilama dayanıyorsa, borçlunun takibe itirazı ve devamında itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi açısından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Konu ile ilgili olarak Yargıtay 13.H.D.1990/13640 E. 1990/6573 K. Sayılı içtihadı,

İzmir Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi#8217;nin #8230; esas, #8230;. karar sayılı, 20.4.1988 tarihli kararı içeriğinden davacının #8230;. borçlu olmadığının tesbiti ile yargılama giderleri ile avukatlık parasının davalıdan alınmasına hükmedilmiştir. Bu hüküm kesinleşmeden davacı kararda lehine hükmedilen avukatlık ücreti ile yargılama giderleri için davalı aleyhine ilamsız takibe girişmiş, davalı borca itiraz etmiştir. İşbu davada; davacı, davalı borçlunun itirazının iptalini İİK.nun 67 ve ardından gelen hükümlerine göre istemektedir#8230;. takip konusu alacağın dayanağı olan mahkeme hükmünün HUMK.nun 443. maddesinde belirlenen ilamların olmadığı açıktır.
Hal böyle olunca, mahkeme kararının temyiz edilmesi icraya tehir etmeyeceği açıktır#8230;kararın kesinleşmesini bekleme zorunluğunun olmadığı#8230;görülmektedir. Davacı, kendi yararı açısından daha emin ve üstün olan ilamlı takip yolunu bırakarak ilamsız takip yolu ile alacağının tahsiline görüşmesinde hiç bir yasal engelin mevcut olmadığını kabul etmek gerekir.

Bir başka konu da dediğiniz gibi ödeme emrini icra müdürlüğü hazırlar ve kendi imzasıyla borçluya gönderir. Ancak icra müdürü yukarıda da bahsettiğim gibi takip yolunu kendisi seçemez. İİK m.58/5 #8216; e göre alacaklı hangi takip yolunu seçtiğini takip talebinde belirtir. Yoksa İcra müdürü hangi takip yolunu seçeceğine kendisi karar veremez.

Dicleli arkadaşımın sorusuna cevabın devamı olarak ise yukarıdaki Yargıtay içtihadının tam metnini okunması halinde ilamlı takip yerine ilamsız takip yoluna başvurmadaki pratik fayda görülecektir.

Saygılarımla.

[Av.Mehmet Taylan Karakum]

Ayrıntılı bir yanıt hazırlamıştım, ama, bilgisayarımdaki bir sorun nedeniyle hepsi gitti. O nedenle ve zamanımın elvermemesi nedeniyle, aynı ayrıntılara tekraren girmeyeceğim.

1. Bahsedilen Yargıtay içtihadına, Yargıtay'ın sitesinden dahi ulaşılamıyor (belki numaraların yazımında yanlışlık yapılmıştır).

2. Av. Emre Karayel tarafından ileri sürülen hukuki görüşe; okuduklarım ve yaşadıklarım ışığında edindiğim mesleki tecrübem çerçevesinde katılmam mümkün değil (elbette; içtihatlar çerçevesinde de).

Saygılarımla,

[diclehukuk]

Sn Av. Mehmet Taylan Karakum ve Av. Emre Karayel

İlk olarak yardımlarınız için çok teşekkür ederim çok işime yaradılar. Bununla birlikte sormam gereken küçük bir soru daha var:

3. Kötü niyetli bir takım avukatlar tarafından; anlatılan amaçlarla, görevliler de hataya düşürülerek, İlamsız takiplere ait ödeme emirlerinin tebliğ edildiği ve & 40 tazminat alma yollarına gidildiği (tekrar vekalet ücreti de) bilinmektedir. Ancak; bilinmeyen; bu avukatların, hem Baro disiplinlerince ve hem de Mahkemeler'ce, görevi kötüye kullanmaktan cezalandırıldıkları...(Kambiyo senedine adi takip yapanlar; fahiş faizlerle takip başlatıp, kesinleştirenler vs...)

Burada bahsetmiş olduğunuz barolarca ve mahkemelerce kötüniyetli avukatların cezalandırımaları konusunu biraz daha açıklarsanız sevinirim. Bunun dayanağı nedir ve tam olarak hangi suçtan bahsediyoruz ?

Şimdiden teşekkürler.

[Av.Mehmet Taylan Karakum]

Alıntınızda da bahsedildiği gibi; "görevi kötüye kullanma" suçundan bahsetmekteyim.