Ýlamsýz icra takibindeki hukuki yarar

Elimizde ilam varken ilamsýz icra yoluna basvurmamýzdaki hukuki yararlara iliþkin dusunceleriniz ve yargýtayýn bu konudaki kararlarý varsa onlarý öðrenmek istiyorum

Bu ödev konum ancak bu konuda bilgi bulamadýgým icin buraya yazma geregi duydum. fikirlerinizi sunarsanýz memnun olurum

þimdiden yardýmcý olan arkadaslara tesekkur ederim.

konu sadece uygulamaya yöneliktir.
elimizde ilamýn aslý olmadýðý zaman ilamlý icraya koymamýz mümkün olmuyor. bazen dosya adliye mahseninde olduðu için ilam aslýna ulaþamýyoruz. bu nedenle fotokopisi ile ilamsýz takip yapýlabiliyor.
daha zekice düþünen avukatlar ilamzsýz takibin itiraza konu olmasýný istiyorlar ve eðer alacak likidse, itirazýn iptali davasý ile birlikte %40 tazminatý düþünüyorlar. Ayrýca yeni bir vekalet ücreti daha. aslýnda açýkladýklarým ödev araþtýrmasýna yazýlabilecek türden deðil ama benim bildiklerim bunlar.aklýma gelen olursa açýklarým. yargýtay kararý olacaðýný sanmýyorum.ancak bakabilirim.

1. Elde ilam varsa, ilamsýz takip yoluna baþvurulamaz.

2. Alacaklý, yalnýzca Takip Talebi yapmakla mükelleftir ve burada da, alacaðýnýn dayanaðýný belirtir. Bu dayanaðýn ne olduðunu (ilam gibi) ya da olmadýðýný (örneðin, tanzim tarihi olmayan senet, kambiyo senedi deðildir) gören Ýcra Müdürü; Takip Talebi'ne (haciz yoluyla takip, iflas yoluyla takip, sadece haciz veya haciz ve tahliye gibi) uygun Ödeme / Ýcra Emri'ni, borçluya, re'sen düzenler ve gönderir (yani; aslolan, uygulamanýn aksine; alacaklýlarýn hazýrlayýp verdikleri bu Emir'lerin yerine, Ýcra Müdürü'nün bu iþlemi re'sen yapmasýdýr ve o nedenle de, bunlarýn altý alacaklý ya da vekili tarafýndan deðil; Ýcra Müdürü tarafýndan imzalanýr).

3. Kötü niyetli bir takým avukatlar tarafýndan; anlatýlan amaçlarla, görevliler de hataya düþürülerek, Ýlamsýz takiplere ait ödeme emirlerinin teblið edildiði ve & 40 tazminat alma yollarýna gidildiði (tekrar vekalet ücreti de) bilinmektedir. Ancak; bilinmeyen; bu avukatlarýn, hem Baro disiplinlerince ve hem de Mahkemeler'ce, görevi kötüye kullanmaktan cezalandýrýldýklarý...(Kambiyo senedine adi takip yapanlar; fahiþ faizlerle takip baþlatýp, kesinleþtirenler vs...)

4. Mahkeme dosyalarý mahzende olsa dahi; Mahkeme kalemlerinde, yýllara ait karar kartonlarý mevcut olduðu için, dosyalarýn mahzenlerden çýkartýlmasý gerekmemektedir (zaten, 10 yýlý geçen dosyalar da korunmuyor).

5. Sorulandaki (elimizde ilam varken ilamsýz icra yoluna baþvurmamýzdaki hukuki yararlar) amaç (kasýt); bence tamamen farklý ve biz avukatlarýn anladýðýndan, daha "bilimsel/akademik" bir düzeyde. Þöyle ki;

A) Öncelikle; yukarýdaki açýklamalar ýþýðýnda; elimizdeki ilamýn kendisiyle bir ilamsýz takip yapýlamayacaðý, tartýþmasýzdýr.

B) Öyleyse; sorulan, borçluya karþý elimizde ilam varken, baþka bir nedenle fakat, ayný amaç doðrultusunda bir baþka hukuki nedenle ilamsýz takip yapmamýzdaki hukuki yararlar neler olabilir, olmalýdýr (benim düþüncem elbette).

C) Örneklersek; kira alacaðýmýzý ödemeyen borçluya karþý icra takibi yaptýk, itiraz etti süresinde ve takip durdu. Ýtirazýn kaldýrýlmasý talebiyle birlikte tahliye de istedik ve karar verildi. Karar henüz kesinleþmeden, bize verdiði tahliye taahhütnamesini kullanma zamaný da geldi (6570 sayýlý Kanun madde 7/a). Bunu kullanmaz ve tahliye kararý bozulursa (herhangi bir nedenle), taahhütnameyi kullanamayacaðýz (ilamsýz takibe konu edemeyeceðiz!).

Sorunun, bu þekilde anlaþýlmasý ve araþtýrýlarak, yanýtlar üretilmesi gerektiðini düþünüyorum.

Saygýlarýmla,

Bilginize,

Merhabalar,

Sayýn avukatým, siz dahi iyi bilirsiniz elbette ki. Ancak alacaklý, elinde ilam olsa dahi ilamsýz takip yoluna baþvurabilme imkanýna sahiptir. Çünkü ilamsýz takipte, alacaklý ÝÝK m.42 #8216;ye göre, Bir paranýn ödenmesine veya bir teminatýn verilmesine dair olan cebri icralar takip talebiyle baþlar ve haciz yolu ile veya rehinin paraya çevrilmesi yahut iflas suretiyle cereyan eder. Alacaklýnýn alacaðý ilama dayansa bile, adi haciz yolu takibe giriþilmesine bir engel yoktur. Zira, icra müdürü, takip konusu alacaðýn varlýðý ve miktarýný araþtýrmakla görevli ve yetkili olmadýðýndan, takip konusu yapýlmak istenen alacaðýn bir ilama dayanýp dayanmadýðýný da bilemez.

Ýkinci husus olarak, elinizde ilam olsa dahi ilamsýz takip yoluna baþvurmanýzda herhangi bir sakýnca bulunmamaktadýr. Çünkü ilamlý takip prosedürü alacaklý lehine hükümler içerdiðinden, alacaklýnýn bu lehine olan durum yerine adi haciz yolu ile takip prosedürünü izlemesinde borçlu menfaatini haleldar edecek bir durum da yoktur. Çünkü alacaklýnýn alacaðý zaten ilama dayanýyorsa, borçlunun takibe itirazý ve devamýnda itirazýn iptali ile icra inkar tazminatýna hükmedilmesi açýsýndan hukuka aykýrýlýk bulunmamaktadýr.

Konu ile ilgili olarak Yargýtay 13.H.D.1990/13640 E. 1990/6573 K. Sayýlý içtihadý,

Ýzmir Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi#8217;nin #8230; esas, #8230;. karar sayýlý, 20.4.1988 tarihli kararý içeriðinden davacýnýn #8230;. borçlu olmadýðýnýn tesbiti ile yargýlama giderleri ile avukatlýk parasýnýn davalýdan alýnmasýna hükmedilmiþtir. Bu hüküm kesinleþmeden davacý kararda lehine hükmedilen avukatlýk ücreti ile yargýlama giderleri için davalý aleyhine ilamsýz takibe giriþmiþ, davalý borca itiraz etmiþtir. Ýþbu davada; davacý, davalý borçlunun itirazýnýn iptalini ÝÝK.nun 67 ve ardýndan gelen hükümlerine göre istemektedir#8230;. takip konusu alacaðýn dayanaðý olan mahkeme hükmünün HUMK.nun 443. maddesinde belirlenen ilamlarýn olmadýðý açýktýr.
Hal böyle olunca, mahkeme kararýnýn temyiz edilmesi icraya tehir etmeyeceði açýktýr#8230;kararýn kesinleþmesini bekleme zorunluðunun olmadýðý#8230;görülmektedir. Davacý, kendi yararý açýsýndan daha emin ve üstün olan ilamlý takip yolunu býrakarak ilamsýz takip yolu ile alacaðýnýn tahsiline görüþmesinde hiç bir yasal engelin mevcut olmadýðýný kabul etmek gerekir.

Bir baþka konu da dediðiniz gibi ödeme emrini icra müdürlüðü hazýrlar ve kendi imzasýyla borçluya gönderir. Ancak icra müdürü yukarýda da bahsettiðim gibi takip yolunu kendisi seçemez. ÝÝK m.58/5 #8216; e göre alacaklý hangi takip yolunu seçtiðini takip talebinde belirtir. Yoksa Ýcra müdürü hangi takip yolunu seçeceðine kendisi karar veremez.

Dicleli arkadaþýmýn sorusuna cevabýn devamý olarak ise yukarýdaki Yargýtay içtihadýnýn tam metnini okunmasý halinde ilamlý takip yerine ilamsýz takip yoluna baþvurmadaki pratik fayda görülecektir.

Saygýlarýmla.

Ayrýntýlý bir yanýt hazýrlamýþtým, ama, bilgisayarýmdaki bir sorun nedeniyle hepsi gitti. O nedenle ve zamanýmýn elvermemesi nedeniyle, ayný ayrýntýlara tekraren girmeyeceðim.

1. Bahsedilen Yargýtay içtihadýna, Yargýtay'ýn sitesinden dahi ulaþýlamýyor (belki numaralarýn yazýmýnda yanlýþlýk yapýlmýþtýr).

2. Av. Emre Karayel tarafýndan ileri sürülen hukuki görüþe; okuduklarým ve yaþadýklarým ýþýðýnda edindiðim mesleki tecrübem çerçevesinde katýlmam mümkün deðil (elbette; içtihatlar çerçevesinde de).

Saygýlarýmla,

Sn Av. Mehmet Taylan Karakum ve Av. Emre Karayel

Ýlk olarak yardýmlarýnýz için çok teþekkür ederim çok iþime yaradýlar. Bununla birlikte sormam gereken küçük bir soru daha var:



Burada bahsetmiþ olduðunuz barolarca ve mahkemelerce kötüniyetli avukatlarýn cezalandýrýmalarý konusunu biraz daha açýklarsanýz sevinirim. Bunun dayanaðý nedir ve tam olarak hangi suçtan bahsediyoruz ?

Þimdiden teþekkürler.

Alýntýnýzda da bahsedildiði gibi; "görevi kötüye kullanma" suçundan bahsetmekteyim.