Memuriyetin sona erdirilmesi

[omercelikkol]

Ertelenmiş bulunan mahkûmiyet nedeniyle devlet memurları yasası uyarınca devlet memurunun görevine son verilmesi anayasanın eşitlik ilkesine, hukuk devletine ve kamu yararına aykırıdır. Şöyle ki;

1- Bilindiği gibi 10.1.1991 ve 3697 sayılı yasanın 1 inci maddesiyle 657 sayılı DMK nun 48.inci maddesinin A-5 fıkrasına ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler . İbaresi eklendi. Bu ibare henüz kanuna eklenmeden önce Milli Eğitim Bakanlığı, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulundan ertelenmiş bir cezası olan memurun görevine son verilmesi ile ilgili olarak Danıştay ın farklı dairelerinin farklı kararları olduğu için içtihatların birleştirilmesi talebinde bulunmuştur. Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Esas No:1990/2 K. 1990/2 sayılı kararında Ertelenmiş bir cezası olan memurun görevine son verilmesi kanunda sayılmadığı için zaten görevine son verilmesi mümkün değildir. Ancak böyle bir durum olsa idi (Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu tecil ibaresi henüz kanunda yokken varsayımda bulunuyor.) bu durum anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olurdu. hükmünü getirmiştir. Anayasaya aykırılığı daha iyi anlamak için Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 'nun 1990/2 sayılı kararını irdelemek gerekir.

Sorunu çözmek için önce tecil müessesesinin incelenmesi gerekmiştir. Tecil, öğretide (kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese) olarak tanımlanmaktadır.

Tecilde hâkim olan fikir, fail hakkındaki cezanın infazından, muayyen müddet içinde göstereceği iyi hal neticesi feragat edilmesi, onun cezaevine konmasına yine kendi gayreti ile engel olunmasıdır. İlk defa suç işleyenlere (veya böyle kabul edilenlere) karşı daha merhametli davranılması, serbest hayatta tekrar tecrübe edilerek ceza infaz edilmeden dahi ıslah olmalarına yardım edilmesi fikri, müessesenin mahiyetini teşkil eder. Deneme müddetini iyi hal ile geçirenin, nefsini ıslah ettiği kanaatine dayanılmakta ve cezanın infazına gitmeden de muntazam bir hayat sürmeye alışmış olduğu karinesi kabul edilmektedir.

Tecilin gayesi üç esasta toplanabilir. Bunlar, tecilin iyi bir ceza siyaseti olması, cezaların ferdileştirilmesi vasıtası bulunması ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların mahzurlarını bertaraf etmesidir.

Hukuk branşları içinde Ceza Hukuku son yüzyılda büyük gelişme göstermiş, klasik ceza hukukunun korkutma ve kısas esası, göze göz, dişe diş anlayışı önemini yitirerek ikinci plana geçmiş yerini emniyet ve ıslah esasına terk etmiştir. Mutlak kefaret yerine, failin ıslahını araştıran yeni telakkiler ceza hukukunda hakim olmaya başlamıştır. Failin cezalandırılması esas kaide olarak kabul edilse dahi, bazı şartlarla cezanın infazından vazgeçilebilmesi, uygun bir kefaret olarak telakki olunmaktadır. Artık suç yerine suçlu ilk plandadır. Cezalar fiile değil onu ika etmiş olan faile uydurulmalıdır. Bazı kimseler suç işlemiş olabilir; ancak kişiyi bu suça iten, suç işleme temayülü değil, içtimai zaruretler, bedeni-fikri düşkünlük halleri olabilir. Bu kişiler için infaz mutlak zaruret arz etmeyebilir. Bunların ilerde tekrar suç işleyebileceği tasavvur edilemez. Bu nedenle suçlu iyice incelenmeli, tesadüfî suçlu ile suçu itiyat edinmiş olanlar ayrılmalıdır. Bu, cezaların ferdileştirilmesi esasıdır.

Diğer taraftan modern ceza hukuku telakkilerinin hâkim olmaya başladığı 19 uncu asır sonlarında, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar üzerinde de durulmuş ve bunların mahzurları söz konusu olmuştur. Bu cezaların kişiyi ıslah etmediği, aksine ifsat ettiği ileri sürülmüş ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine konabilecek bazı müesseseler teklif edilmiştir. Bazı ülkelerin ceza kanunlarında yer alarak tatbik edilen dayak cezası, cezanın ikametgahta infazı, sürgün cezası, hürriyet tahdit olunmadan çalıştırma cezası, iyi hal kefaleti alma cezası gibi bu müesseseler yanında, ceza infazını konu olarak kabul etmiş olan bütün Milletlerarası Ceza Kongrelerinde tecil müessesesi de bahis konusu edilmiş ve mükemmel bir ceza politikası vasfını haiz olduğu, cezaların ferdileştirilmesi vasıtası bulunduğu herkesçe kabul edilerek, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konabilecek en iyi müessese olarak her kanun tarafından kabul edilmiştir.

Tecilin hukuki bünyesi hakkında, öğretide çeşitli fikirler ileri sürülmüş olup, genelde birleşilen nokta, tecilin hukuki bünyesinin teke irca edilemeyeceğidir. Kısaca tecil, ceza kanunlarının ceza sistemini tamamlayan bir müessesedir. Bizde tecil müessesesi, Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile 1926 yılından itibaren mevzuatımıza girmiştir. İlk başta Türk Ceza Kanununda 89 uncu maddede yer almakta iken 1965 tarihli 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6. maddesinde yeniden düzenlenmiş ve 647 sayılı Kanun`un geçici 4. maddesinde (diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz) denmek suretiyle Türk Ceza Kanununun 89 uncu maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu düzenlemede tecilin sınırı yükseltilmiş bilahare 6 ncı madde 1988 yılında 3506 sayılı Kanunla tekrar değiştirilmiş ve tecil sınırı bir kez daha yükseltilmiştir. 3506 sayılı Kanun`un gerekçesinde bu husus, (cezaların ferdileştirilmesi prensibinin, infaz hukukumuzda mümkün olabilecek en geniş bir çerçeve içinde uygulanması amaçlanmaktadır) denmek suretiyle açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere, infazın yumuşatılması, suçlunun ıslahı ve topluma yararlı bir unsur olarak iadesinin sağlanması ilkelerini benimsemiş olan çağın görüşleri paralelinde, tecil imkânlarının çoğaltılması amacıyla zaman içinde cezanın nevi miktarına göre tecil hadlerinin yükseltilmesi yoluna gidilmekte ve mümkün olduğunca fazla suçlunun tecilden yararlandırılması, cezaevine konulmayarak cemiyet içinde yaşantısının devamının sağlanması amaçlanmaktadır.
İncelenen konu açısından, tecil müessesesinin, hukukumuzda da yer almış şekli ile bazı özelliklerine değinmek gerekir.

Bütün müelliflerin birleştiği husus, tecilin mutlak surette maddi ceza hukukuna ait olduğudur. Tecilin usul hukuku ile hiçbir alakası yoktur. Çünkü işlenmiş bulunan bir suçtan dolayı fail hakkında en verimli reaksiyon şeklinin tespiti gayesi güdülmektedir. Tespit edilecek reaksiyon şekli, bir usul hukuku müessesesi değildir. Tecilde, usul hukuku müessesesi vasfını görmek isteyenler, cezanın infazının durdurulduğu noktasından hareket etmektedirler. Hâlbuki tecil, ceza infazına değil, fert ile Devlet arasındaki ceza münasebetinin gerçekleşmesine taalluk etmektedir ve uygulanırken suçlunun kişiliği ilk planda nazara alınmaktadır.

Kanunumuzda tecil, umumi hükümlerde yer alır. Bu nedenle, başka türlü hükme bağlanmamış bütün suçlarda cezaların tecili mümkündür.
Tecil bir bütündür. Tecilde suç ayrımı yapılmaz. Esas olan mahkûmiyetin cinsi ve süresidir ve dikkat edilecek olan, işlenen fiilin nevi değil, failde aranan subjektif şartlardır.

Tecil bölünmez. Fail tecile ya layıktır veya değildir. Layık görülmüşse hakkındaki cezaların hepsinin tecili gerekir. Fail için verilen cezanın bir kısmının tecili, bir kısmının infaz edilmesi, müessesesin amacıyla bağdaşmaz.

İncelenen konu açısından arz ettiği önem nedeniyle, tecilin sonuçlarına özellikle değinmek gerekmektedir. Tecilin hemen beliren ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Kararda aksi yazılmamışsa fer`i cezalar da gayrikabili infaz hale gelir. Türk hukukunun sistemine göre, tecil halinde mahkûmiyetin bütün diğer neticeleri de geri bırakılır.

Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Bu, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinde hükme bağlandığı üzere (mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması) dır.

Deneme süresi sonunda, mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması halinde failin durumu açık bulunmaktadır. Mahkûmiyet hukuken nazara alınmayacak, kaldırılmış olacaktır. Bundan sonra, evvelki mahkûmiyet nedeniyle memur kişinin memuriyetine son verilmesi mümkün değildir. Danıştay Beşinci Dairesi, oybirliğiyle verdiği kararlarda, deneme süresini iyi hal ile geçiren ve mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan kişinin, görevine son verilemeyeceğini içtihat etmiş ve bu içtihat istikrar kazanmıştır.

Mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması hususu, tecil müessesesini esasını teşkil etmektedir. Tecilin esas gayesinin sadece infazın geri bırakılması olmadığı, mahkûmiyetin ortadan kalkmasına yönelik olduğu o kadar açıktır ki, aşağıda belirtilen bazı durumlarda tecilin uygulanabileceğini kabulü bunu göstermektedir.

Tutuklu olarak, ceza tamamen veya kısmen çekilmiş olabilir. Cezanın tamamen çekilip, infaz edilecek ceza kalmamış olsa bile tecil kararı verilebileceği, öğretide, bütün müelliflerce kabul edildiği gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.1.1944 tarih 81 sayılı Kararında da benimsenen bu görüş, bu güne kadarki kararlarla müstakar hale gelmiş bulunmaktadır.

Tutukluluğun mahsubu sonucu bir kısım infaz edilecek ceza kalmışsa, yalnız bu kısmın değil, cezanın tümü hakkında tecil kararı verilebileceği, tecilin tecezzi kabul etmeyeceği kaidesi uyarınca Yargıtay'ca kabul edilmektedir.

Bu görüşün esası, Kanunumuzun (şarta bağlı mahkûmiyet) sistemini benimsemiş olması ve tutukluluğun mahsubundan sonra dahi tecilin konusunun kalmış bulunmasıdır.

Özel af, cezayı tamamıyla kaldırmış olsa bile tecil kararı verilebilmekte, zira bu iki müessesenin konularının ayrı olduğu, özel affın konusu (ceza) iken, tecilin konusunun (mahkûmiyet) olduğu kabul edilmektedir.

Görülmektedir ki, tecil, mahkûmiyeti kaldırıcı sonucu nedeniyle, infazı aşan bir nitelik arz etmektedir.

Tecil müessesesinin mahiyeti icabı müeccel cezaların adli sicildeki durumlarının, infaz edilmiş cezalardan farklı olarak failin lehine olmak üzere düzenlenmesi ihtiyacı duyulmuştur.

Hukukumuzda adli sicildeki kaydın silinmesi hususu, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun`un 7. maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddenin ilk şeklinde, tecil edilmiş cezaların silinmesi yer almamış iken, madde 1967 yılında 879 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve "Türk Ceza Kanunu`nun 95 inci maddesindeki süre geçtikten sonra suçun yok olacağı, Kanunun vaki olmamış addettiği" gerekçesiyle tecil edilmiş cezaların, deneme süresi sonunda adli sicil kaydından silinmesi hükmü getirilmiştir.

Yukarıdan beri mahiyeti, amacı incelenmiş olan tecil müessesesinde esas, kişiyi cezaevine sokmadan bir süre cemiyet içinde, ailesinden ve işinden koparmadan denemek, iyi hal gösterdiği takdirde mahkûmiyetini yok saymaktır. O halde kişinin mahkûmiyeti deneme süresince askıya alınmış durumdadır. Tecil edilmiş mahkûmiyeti bulunan memur kişi için de aynı durum söz konusudur. Bu kişinin, sırf kesinleşmiş mahkûmiyeti nedeniyle deneme süresi bitmeden görevine son vermek en başta, tecilin gayesi ile bağdaşmaz.

2- 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesi uyarınca, deneme süresi geçmiş ve böylece mahkûmiyeti ortadan kalkmış bir memuru, idarenin sonradan fark etmesi halinde artık görevine son veremeyeceği Danıştay Beşinci Dairesinin müstakar kararlarıyla da kabul edilmekte bulunmasına göre, deneme süresinin bitmesine az bir süre kalan memurun görevine son verilmesi, bir süre sonra aynı hukuki statüde olacak kişiler arasındaki eşitliği bozar. İdarenin erken veya geç harekete geçmesi sonucu oluşabilecek bu telafisi imkânsız eşitsizlik, ancak deneme süresi sonuna kadar beklemek, tecilin düşmesi halinde kişinin görevine son vermek suretiyle düzeltilebilir. İdare burada farklı kişiler için geç veya erken hareket edebilir ki, bu da idareye anayasanın eşitlik ilkesinin ihlali yolunu açar.

3- Nihayet, böyle bir işlemde kamu yararından da söz etmek mümkün değildir. İdare Hukukunun esasını teşkil eden kamu hizmeti kamu personeli eliyle görülür. Hümanist doktrinin hâkim olmaya başladığı ve kamu personelinin çalışma hayatında birçok yönlerden durumu iyileştirilerek garantili ve sağlam bir statüde olmasına çalışılıp, böylece kamu hizmetinin de en iyi biçemde görülmesinin amaçlandığı çağımız görüşlerine aykırı olarak, görevini başarıyla sürdürmekte olan kişinin sırf mahkûmiyeti nedeniyle, bu mahkûmiyetin tecil edilmiş olduğu ve bir süre sonra büyük bir ihtimalle yok sayılacağı göz ardı edilerek, görevine son verilmesinde kamu yararından söz edilemez.

4- 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu kamu personeli açısından da önemli yenilikler getirmiştir. Bunlardan belki de en önemlisi "müebbeden memuriyetten men" yerine "belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma" müessesinin getirilmesidir. Kişi, cezanın infazı süresince belli hakları kullanamayacak, cezanın bitimi ile birlikte istisnalar dışında hemen yasaklı haklarına kavuşacaktır. Bu anlamda Yeni Türk Ceza Kanunu "mennu hakların iadesi" müessesini de kaldırmıştır.
657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde memuriyet için gerekli genel ve özel şartlar sayılmış, A bendinin 4 üncü fıkrasında "Kamu haklarından mahrum bulunmamak", 5 inci fıkrasında ise memuriyete engel hükümler sayılmıştır. Buna göre; "Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak" hükmü yer almaktadır. Mülga 765 sayılı TCK nun 31 inci maddesi gereğince; beş yıldan fazla ağır hapse mahkûm olanlar müebbeden, üç yıldan beş yıla kadar ağır hapse mahkûm olanlar ceza kadar geçici kamu hizmetlerinden yasaklı tutulmaktaydı.

Yine mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 219 uncu maddesi gereğince, devlet aleyhine cürüm işleyenlere asıl cezanın yanında müebbeden memuriyetten men cezasının verilmesi hüküm altına alınmıştı. Buna göre Türk Ceza Kanununun 3 üncü bap 1,2,3 üncü faslında belirtilen suçlar ile 657 sayılı Kanunun 48/A-5 bendinde tek tek sayılan suçları işleyenlerin ana cezanın yanında müebbeden Devlet memuriyetinden men cezası ile cezalandırılması öngörülmüş olduğundan bu fiiller sebebiyle hüküm giymiş olanlar müebbeden devlet memuru olamamaktaydı.

Ancak yukarıda yer verilen kişilerin tekrar devlet memuru olarak atanabilmeleri yine mülga 765 sayılı TCK'nun 121-124 üncü maddelerinde düzenlenmişti. Buna göre; Müebbeden hidematı ammeden memnuiyet ve ceza mahkûmiyetinden mütevellit diğer nevi âdemi ehliyet cezaları memnu hakların iadesi tarikiyle izale olunabilir (756;121). Yukarıdaki maddede yazılı ceza, şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya bağlı olduğu halde, buna mahkûm olan ve işlemiş olduğu cürümden dolayı pişmanlık duyduğunu ihsas edecek surette iyi hali görülen kimse, asıl cezasını çektiği veya ceza af ile ortadan kalktığı tarihten itibaren üç ve zamanaşımı ile düşmüş olduğu surette düştüğü tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra memnu haklarının iadesini talep edebilir. Eğer bu mahrumiyet ve ıskatı ehliyet cezaları diğer bir cezaya ilaveten tertip olunmamış ise memnu hakların iadesi ancak hüküm ilamının katileştiği tarihten itibaren beş sene sonra istenebilir (765;122). Mükerrirler cezanın tamamen infazından veya af yahut müruru zaman ile sukutundan itibaren bundan evvelki maddede beyan olunan müddetlerin iki katı geçmedikçe memnu haklarının iadesi istidasında bulunamazlar (765;123) Memnu haklar, Usulü Muhakematı Cezaiye Kanununun tayin ettiği suretlerle iade olunur. Memnu hakların iadesine alakadarın talebi üzerine usulü dairesinde karar verilmesi mahkemeye aittir (765;124)

Danıştay Birinci Dairesi de 22.4.1992 tarihli ve E:1992/126, K:1992/150 sayılı kararında ise, "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A/5 inci fıkrasında öngörülen koşulları, mahkûmiyetinden dolayı yitirmeleri nedeniyle memuriyetle ilişkileri kesilenlerin, memnu hakların iadesi kararı almaları halinde yeniden Devlet memurluğuna alınabilecekleri, ancak kadro ve ihtiyaç durumları bakımından idarenin bu konuda takdir yetkisinin bulunduğu" ayrıca "Memurluğa engel bir mahkûmiyetin saptanması halinde memnu hakların iadesi kararı alınmadıkça veya memurluğa engel sayılanlar dışındaki suçlardan dolayı hükmedilen mahkûmiyetler afla kalkmadıkça yeniden memuriyete atanmanın söz konusu olamayacağı" hükmünü vermiştir. Memnu hakların iadesi kararı alanlar kurumların takdiri ve boş kadro imkânları çerçevesinde tekrar atanmaları mümkün bulunmaktaydı.

Yeni Türk Ceza Kanununda memnu hakların iadesi müessesesine yer vermemiştir. Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53 üncü maddesinde; Kişinin, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılacağı (5237;53-1/a) hüküm altına alınmıştır.

Yine aynı madde de; kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz denilerek Ceza Kanununa göre verilen hak yoksunluğunun mahkûmiyet süresi ile sınırlı olacağı vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde de "Ancak, bu hak yoksunluğu süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerekmiştir. Bu nedenle, madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür. Böylece, kişi mahkûm olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj vermektedir. Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşmektedir. Bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir" denilmektedir.

Yeni düzenlemede güvenlik tedbirleri belirli süreler için öngörülmüş olduğundan, bu sürelerin dolmasıyla ya da belirtilen şartların gerçekleşmesiyle tedbirler kendiliğinden kalkacaktır. Yani kişinin yasaklılık hali sürekli değildir. Cezalandırılmakla güdülen amaç, işlediği suçtan dolayı etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süre ile sınırlandırılması gerekmiştir. Bu nedenle cezanın infazı tamamlanınca madde metninde yer alan hak yoksunlukları da sona erecektir (5237;53/2).

Yeni Türk Ceza Kanununun 5 inci maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmü yer aldığından, Bu durumun aksine olan tüm yasalar bu kanun ile birlikte yürürlükten kalkmış olacaktır. Yeni düzenleme ile hak yoksunlukları belirlenmiş olduğundan, diğer yasalarda yer alan ve bu madde hükümlerine aykırı olan tüm hükümler 5237 sayılı TCK nun 5. maddesi uyarınca yürürlükten kalkmıştır. Böylece başka yasalarda yer alan tüm feri cezalar ve güvenlik tedbiri niteliğindeki cezaların uygulama alanı kalmamıştır.
TCK nun 53/5 maddesindeki düzenlemeye göre; Yargılamaya konu suç 5237 sayılı TCK nun 53/1 maddesinde belirtilen hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması sonucunda işlenmiş bir suç ise mahkeme tarafından verilecek kararda; a) Verilen hapis cezasının yarısından bir katına kadar süre ile, b) Suç nedeniyle sadece adli para cezası verilmiş ise, verilen adli para cezası gün sayısının yarısından bir katına kadar süre ile, 53/1 maddesinde belirtilen hak ve yetkilerin verilen cezanın infazından sonra da kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu durumlar oluştuğunda mahkemenin bu ek yoksunluk süresine karar vermesi zorunludur. Mahkemenin takdirinde olan şey infazdan sonra da devam edecek hak yoksunluğunun süresine ilişkindir. Mahkemenin verdiği bu ek yasaklılık süresi aldığı asıl cezanın infazından sonra yürürlüğe girecektir.

Türk Ceza Kanununun 5 inci maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan, 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu ile Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen geçici madde de, " Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü yer almaktadır.

5'inci maddenin gerekçesinde, "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir" denilmektedir.

5237 sayılı TCK nın 53. maddesinin 1.fıkrası (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, yoksun bırakılır. Hükmünü getirmesine karşın, aynı maddenin 4. fıkrası Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. hükmünü getirmiştir.

Yasa gayet açıktır. Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılamaz.
Nitekim yasa koyucu madde gerekçesinde Ayrıca, dördüncü fıkrada, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında mahkûm oldukları cezaya bağlı herhangi bir hak yoksunluğunun doğmadığı hüküm altına alınmıştır .. demektedir. Yasa koyucu ertelenmiş bir cezanın hak yoksunluğu doğurmayacağını açıkça belirtmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 01.06.2005 tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği bu tarihten itibaren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48.maddesinin A-5 nci maddesinin kısa süreli hapis cezası ertelenmiş mahkûmiyetler için uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinin 4.fıkrası ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48. maddesinin A-5'inci maddesi arasında çeliştiği gözükecektir. Her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığı, dolayısıyla hükümlerin, "emredici" nitelikte olduğu anlaşılacaktır. Kabul ve yürürlük tarihi olarak 5237 sayılı TCK sonraki kanun niteliğinde olmasına rağmen, 11.05.2005 tarih ve 5252 sayılı TCK nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun geçici 1.inci maddesin de, "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

Türk Ceza Kanununun 5 inci maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan, 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen geçici 1. inci madde de, "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü yer almaktadır. Kanun koyucu 5'inci maddenin gerekçesinde, "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir" dediği halde hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olarak sonradan madde gerekçesinde belirttiğinin tam tersi olarak 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu ile Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen geçici 1. inci maddeyle, "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü getirmiştir. Yani yasa koyucu 5349 sayılı yasanın geçici 1.inci maddesiyle zımnen; Suç ve yaptırımlarla ilgili olarak 5237 sayılı TCK da belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmaması hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. Ama zamanım olmadığı için diğer kanunları değiştiremiyorum. O yüzden bu aykırılık 31.12.2006 tarihine kadar uygulansa da olur." demeye getiriyor. Yasa koyucunun sonradan getirdiği hüküm yine yasa koyucunun tabiriyle hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır. Dikkat edilirse TCK nun birinci kitabı şuan yürürlüktedir. Diğer kanunların TCK nun genel ilkelerine aykırı hükümlerinin 31.12.2006 tarihine kadar uygulanır denilmesi anayasanın eşitlik ilkesi ve hukuk devleti ilkesine aykırılığı ortadan kaldırmıyor. Bilakis aykırı olduğunun yasa koyucu tarafından itiraf edildiğini göstermektedir.

5- Yasa koyucu yeni TCK na uyum çalışmaları kapsamında Askeri Ceza Kanunu ile ilgili olarak 5329 sayılı yasanın 1. maddesinin 4 inci fıkrasının Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır. " hükmünü getirmiştir.

Burada 5329 sayılı yasanın 1. maddesinin 4 inci fıkrası ve 5349 sayılı yasanın geçici 1 inci maddesinden dolayı 657, 5237 ve 1632 sayılı yasalara tabi memurlar için verilen güvenlik tedbirleri açısından tümüyle eşitsizlik doğuracak bir durum ortaya çıkmaktadır. Bu durumu bir örnekle açıklayalım;

Üç kişiyi ele alalım. Birinci kişi sivil vatandaş, ikinci kişi 657#8217;ye tabi düz memur, üçüncü kişi subay. Bu kişiler aynı suçtan 1 yıl hapis cezası alıyor. Sivil vatandaş daha önceki bir suçtan dolayı cezası paraya çevrilmiyor ve ertelenmiyor. Subayın cezası paraya çevriliyor ama ertelenmiyor. Memur ise iyi halinden dolayı cezası 3 yıl erteleniyor. Burada dikkat ederseniz, en az cezayı memur, en fazla cezayı da sivil alıyor. Sivil vatandaş 1 yıl sonra infaz gerçekleştirildiği için sabıka kaydı silinecek memur olabilecek. Memur olması için en fazla bir yıl beklemek zorunda kalacak. Subay ise 5329 sayılı yasanın 1 inci maddesinin 4 inci fıkrasından dolayı para cezasını ödediği için infaz gerçekleşmiş olduğundan görevine devam edecek. En az ceza alan memur ise 657 sayılı DMK nun 48-A.5. fıkrasından dolayı görevine son verilecek. Tekrar memur olabilmek için 3 yıl bekleyecek. Üç yılın sonunda infaz gerçekleştiği için sabıkası silinecek ve tekrar göreve dönme şansı olacak. Ancak göreve dönmesi idarenin takdirinde olan bir durumdur.

Burada güvenlik tedbirleri açısından üç farklı durum ortaya çıkmaktadır. 1-Askeri Ceza Kanunu 01.06.2005 tarihi itibariyle 5349 sayılı yasayla yeni TCK ya uyarlandığı için askeri personel yeni TCK#8217;nın güvenlik tedbirlerinden yararlanabilmektedir 2- Henüz memur olmayan ama memurluğa aday sivil vatandaş TCK nun genel hükümleri yürürlükte olduğu için yararlanmaktadır. 3- 657 sayılı DMK unda henüz bir değişiklik yapılmadığı için askeri personel haricindeki memurlar güvenlik tedbirleri açısından yeni TCK dan yararlanamamaktadır. Yani aynı durumda bulunan kişiler yasalar karşısında farklı işleme bağlı tutulmaktadır. Bu da anayasanın eşitlik ilkesinin açık ihlalidir. Halbuki 5349 sayılı yasaya geçici ikinci madde eklenmemiş olsaydı. Herkes 5237 sayılı TCK nun güvenlik tedbirlerinden yararlanabilecekti ve eşitlik açısından da sorun olmayacaktı.

6- 5237 sayılı TCK hapis cezasının ertelenmesi ile ilgili 51.maddenin 4-b) fıkrasında erteleme (tecil) süresi içinde Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, mahkemece karar verilebilir. Hükmünü getirmiştir. Ertelenmiş bir cezadan dolayı memurun görevine son verilirken, aynı suçtan ceza almış ve memur dahi olmayan biri 5237 sayılı yasanın 51. maddesinin 4-b fıkrasına dayanarak kamu hizmetinde ücretli olarak çalıştırılabilmektedir. Yasa koyucu mahkûmiyeti ertelenen kişinin ıslahı için kamu görevlisi dahi olmayan bir kişi için kamu kurumunda ücret karşılığı çalıştırılması ilkesi getirmişken, cezası ertelenmiş bir mahkumiyeti olan memura, 657 sayılı DMK#8217;nın 48.A-5 fıkrasından dolayı görevine son verilmesi hukuka, yasaya, hakkaniyete ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

7- Eşitlik ilkesi, Anayasamızın 10. maddesinin 4. fıkrasında şu şekilde vurgulanmıştır: Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.#8221; denmek suretiyle, idarenin hem kanunlara uygun hareket etmesi vurgulanmış, bununla yetinilmeyip, eşitlik ilkesi de getirilmiştir. İdarenin bazı kanunlara uyup bazı kanunlara uymama gibi bir lüksü olmadığına göre, yaptırım gücü de kanunlarla sınırlıdır. Kamu Kurumları ve idareler, kanunları re sen uygulamak zorundadır. Bir kanunun gereğini yapmak için, ilgiliyi yargı kararı getirmek yükümlülüğü altına sokmak, hukuka saygı ile bağdaştırılamaz. Eşitlik ilkesi, farklı durumlarda bulunanlara da aynı kuralların uygulanmasına sebebiyet verecek şekilde mutlak olarak algılanamaz ise de, aynı durumda bulunan kişilere aynı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bu durum, Anayasa Mahkemesi nin 15.10.2003 tarih, E:2003/84 K:2003/89 sayılı kararında şöyle ifade edilmiştir: Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.

Yukarıda sayılan nedenlerden dolayı 657 sayılı DMK#8217;nun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci fıkrasında geçen ..ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler ibaresi, 5329 sayılı yasanın 1. maddesinin 4 inci fıkrasının Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır. hükmü ile 5349 sayılı Kanuna eklenen geçici 1. inci maddenin "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü hakkaniyete, hukuk devletine, ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

[Av.Emrah Yavuzcan]

Sn. ömerçelikkol,
Sitemizde mevcut bulunan forum kurallarına lütfen riayet ediniz. Başlığınız tarafımdan değiştirilmiştir.

[omercelikkol]

Sayın Emrah Yavuzcan öncelikle özür dilerim. Ancak bu konuda çok fazla e-mail alıyorum herkese cevap vermekte zorlandığım için başlığa çok önemli yazdım. Yoksa kötü niyetim yoktu. Ayrıca konu çok önemli. Çünkü bu durumda mağdur olan birçok kişi var. Konuyu sabitlerseniz memnum olurum. Hem herkese tek tek cevap yazmak zorunda kalmamış olurum. En içten sayıgılarımla.

[omer2603]

SAYIN ÇELİKOL

Çok güzel bir değerlendirmeniz var Danıştay hakimleri genel kanaatimce suç varsa hele ceza mah. ise "görevi kötüye kullanma" gibi o zaman disiplin kurulu kararı doğru diyebiliyor ki benimki öyle

bu yazınızda ye alan bazı anlayamadığımız "#8220;#8230;"var bunları açarmısınız

[omercelikkol]

"SAYIN ÇELİKOL Çok güzel bir değerlendirmeniz var"

teşekkür ederim.

" Danıştay hakimleri genel kanaatimce suç varsa hele ceza mah. ise "görevi kötüye kullanma" gibi o zaman disiplin kurulu kararı doğru diyebiliyor ki benimki öyle"

benim burada yaptığım değerlendirme danıştayla ilgili değil anayasa mahkemesi kapsamına giriyor. yani belirttiğim hususlarda mağdur olanların anayasaya aykırılık iddiasıyla idari yargıda anayasaya defi yolu istemeleri gerekir. ancak danıştay sizinde belirttiğiniz gibi çok devletçi ve politik kararlar verebiliyorlar. zaten bazı konulardaki kararları hala kamuoyunda tartışılıyor.

"bu yazınızda yer alan bazı anlayamadığımız "#8220;#8230;"var bunları açarmısınız"

anlamadığınız konuların neler olduğunu yazmamışsınız. bunu açık bir şekilde yazarsanız size daha fazla yardımcı olabilirim.

[cengizgokdem]

ben ruhsatsız silahla yakalandım.6136 13\1 tck 53 54 maddeden yargılanıyorum.mahkeme devam ediyor.aslında silah benimde değildi ama akraba diye üstlenmek zorunda kaldım.bu sene sözleşmeli öğretmenliğe atandım.kadrolu öğretmen olarak 5 ay sonra atanma ihtimalim yüksek. bu davadan alacağım ceza memuriyetimi ne şekilde etkiler.daha önceden sabıkam yok.beni bu konuda aydınlatırsanız sevinirim.teşekkürler

[brb27]

Biz güzel sanatlar genel müdürlüğü`nün İzmir, Antalya, Cukurova ve Bursa da ekim 2006 tarihinde yaptığı kadro sınavlarında başarılı olduk ve atamamız yapılarak görevimize başladık. Sözleşmeye 15 Aralık 2006 da imza attık ve 6 aydan beri stajiyer devlet memuru olarak çalışırken, girdiğimiz bu sınavın adaylık başvurusunda 31 yaş üstü sınava giremez şartı vardı ve bu şarttan dolayı 35 yaşında bir kişi sınava girememis. Bakanlığa bağlı güzel sanatlar genel müdürlüğü, yasada olmamasına ve gerekli düzenlemeler yapilmamasina rağmen ve davayı açan kişinin bu konuda uyarıda bulunmasına rağmen ilgili maddeyi kaldırmayarak sınavı düzenlemiş. Biz sinavi kazandık atamamız yapıldı. Bu şahıs danıştaya açtığı yaş şartının iptali ve yürütmenin durdurulması davasını kazandi. Danıştay sadece ilanda 1 maddenin(adaylarda aranılacak şartlar maddesinin C bendinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verdi.. c bendi 31 yaşından büyük olmamak.. Buraya kadar bu sahsin haklı olduğu ve kazandığı doğrudur.

Yalnız efendim, bakanlık kendi hukuk müşavirliğine danışarak ve bu danıştayın verdiği karara dayanarak benimle birlikte bu sınavları kazanan 13 arkadaşımın atama onayını ve sözleşmesini fesh etti. Bütün haklarımızı elimizden alıdı.. Bizim hiçbir suçumuz olmadığı ve hiçbir usulsüzlük yapmadığımız halde bizi mağdur durumda bıraktılar, maaşlarımız kesildi ve sağlık güvencemiz elimizden alındı. Açıkçası ortada kaldık. 7 ayımız boşa gitti..

35 yaşında olupda sınava giremeyen şahsın hakkı varsa, bizim başarılı bir şekilde sınavi kazananların hakkı da olmalıdır. 4 haziranda görevimize son verildi , davalar 18 hazianda açıldı.. 2 tane arkadaşımın davasından yürütmeyi durdurmaya ret çıktı.. diğer mahkemelrden haber bekliyoruz şu an.. bu konu hakkındaki düşüncelerinizi ve yardımlarınızı bekliyoruz. saygılar..

[fevzi_2416]

Oncelıkle paylasımlarınız ıcın cok tesekkur ederım.
Benım konum paraya cevrılıp tecıl edılmıs 48/a5 maddesınde ozel evrakta tahrıfattan almıs oldugum cezadan 6.5 yıl sonra gorevıme son verıldı.
Danıstay 12 daıresı ıdareyı haklı buldu sızın vermıs oldugunuz ornek sılahlı kuvvetler mensubu,sivil vatandaş ve memur benımkıyle cok benzerlık var
5 yıl gectıkten sonra adli siclimi sildirmistim fakat gorevıme son verıldı
Ne hükümlü haklarından yararlanabılıyorum ne de hükümsüz haklarımdan yararlanabılyorum...
İdareye vermıs oldugum dılekce sonucunda bana bos kadro olmadıgı soylendı fakat kurum yenı elemanlar alıyor.
Anayasanın esıtlık ılkesıne tamamen aykırı bır durum degılmıdır bu?
Bu konuda sızınde goruslerınızı beklıyorum bana yardımcı olabılecek bırılerı vardır umarım....
Düşüncelerinizi bekliyorum ne yapmam gerekir bu durum karşısında ??
Şimdiden tesekkur ederım...Saygılar...