Aile Konutu Serhi Olan Eve Cebr-i Icra

[talat.ozen]

Iyi gunler,

Sorum su:

Eslerden erkek olan kredi kartlari borcu yuzunden eve haciz geliyor.
Eslerin ev uzerinde 1/2 hisseleri var.
Diger (bayan) es tapudan eve aile konutu serhi koydurur ise, evin borclularin talebi uzerine cebr-i icra yolu ile satisini engelleyebilir mi?

Tesekkur ederim.

[Av.Tayfun Eyilik]

Şerhten sonraki hacizler için de

[sonuncuyaka]

Engelleyemez.

[Av.İlknur Sezgin Temel]

T.C.

YARGITAY

12. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/17954

K. 2005/21826

T. 11.11.2005

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

KARAR : Alacaklı tarafından borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takibin kesinleşmesinden sonra, alacaklının satış işlemlerini başlattığı anlaşılmaktadır. İcra müdürlüğünce, taşınmazın kaydına hacizden önce tedbir konulması nedeniyle tedbiri koyan mahkemeden taşınmazın satışının yapılıp yapılamayacağı konusunda görüş sorulmuş, ilgili mahkemece de "istemin alacak iddiasına dayalı olmasından ötürü ihtiyati tedbire konu taşınmazın satışının bu karardan dolayı mümkün bulunmadığı, tedbirli hali ile dahi satışının olanaklı olmadığının bildirilmesi üzerine anılan müdürlükçe alacaklının satış talebinin reddine karar verildiği görülmektedir.
Ankara 12. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/558 Esas sayılı dosyasında davacısının Soner Erdoğmuş, davalısının ise takip borçlusu Erdoğan Selçuk olduğu, takip alacaklısının ise bu dosyada taraf bulunmadığı, verilen tedbir kararının taşınmazın maliki olan borçlunun rizaen bu taşınmazını üçüncü kişilere satmasına engel olunmasına yönelik olup bu taşınmazın başka kişilerce malikin borçları açısından cebri icra yolu ile haczedilip satışının yapılmasına mani teşkil etmez. İcra müdürlüğünce satış işlemlerine devam edilmesi gerekirken aksi yönde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan icra mahkemesince alacaklının şikayetinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.'nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 11.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

[Av.Tayfun Eyilik]

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2005/12-652
K. 2005/583
T. 19.10.2005
• AİLE KONUTU OLARAK ÖZGÜLENEN TAŞINMAZ ( Takibe ve Tahliyeye Konu Taşınmazın Aile Konutu Olduğunun Belirlenmesi Halinde Yasal Gereklerin Yerine Getirilip Getirilmediğinin Araştırılması Gereği )
• ŞİKAYET DAVASI ( Takip ve Tahliyeye Konu Taşınmazın Kaydı Üzerinde Şikayetçi Eşin Talebi Üzerine "Aile Konutu" Olduğuna İlişkin Şerh Verilip Verilmediği Araştırılması Gereği )
• AİLE MAHKEMESİ ( Şikayet Davası - Şikayetçiye Tahliyesi İstenen Taşınmazın Aile Konutu Olduğunu İspata Yönelik Olarak Aile Mahkemesine Dava Açma Yetkisi ve Olanağı Verilmeli ve Sonuca Göre Bir Karar Verilmesi Gereği )
• GÖREV ( Şikayet Davası - Şikayetçiye Tahliyesi İstenen Taşınmazın Aile Konutu Olduğunu İspata Yönelik Olarak Aile Mahkemesine Dava Açma Yetkisi ve Olanağı Verilmeli ve Sonuca Göre Bir Karar Verilmesi Gereği )
2004/m.276/son
4721/m.194/1
ÖZET : "Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir." Denilmektedir. Bu hüküm göstermektedir ki, aile konutu özel bir konuma ve öneme sahip kılınmış ve üzerindeki tasarruf yetkisi yasa ile sınırlandırılmıştır. Takibe ve tahliyeye konu taşınmazın aile konutu olduğunun belirlenmesi halinde bu yasal gereklerin yerine getirilip getirilmediğinin araştırılması gerekecektir.

Öyleyse, mahkemece öncelikle bu iddia üzerinde durulmalı ve takip ve tahliyeye konu taşınmazın kaydı üzerinde şikayetçi eşin talebi üzerine "aile konutu" olduğuna ilişkin şerh verilip verilmediği, şikayetçinin bu yerin "aile konutu" olduğunun tespitine yönelik olarak açılmış bir davasının ve aile mahkemesince yapılmış bir belirlemenin bulunup bulunmadığı, araştırılmalı, sonucuna göre gerektiğinde şikayetçiye tahliyesi istenen taşınmazın aile konutu olduğunu ispata yönelik olarak aile mahkemesine dava açma yetkisi ve olanağı verilmeli ve sonuca göre bir karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Üsküdar 1.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen 06.01.2004 gün ve 2003/1151-2004/2 sayılı kararın incelenmesi Karşı taraf/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 20.12.2004 gün ve 21730-26253 sayılı ilamı ile ;

( ...1- Mahkeme kararının ve bunun taalluk ettiği işin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılması HUMK.nun hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi.

2- Dairemizin süre gelen içtihatlarında benimsendiği üzere boşanma gerçekleşse dahi eşlerden birisi diğerine karşı ve ona tebaen mecurda oturduğundan İİK.nun 276/son madde hükmi gereğince 3. kişi sayılamazlar. Somut olayda ilgili konutu şikayetçinin eşi 3. kişi takip alacaklısına satarak tahliye taahhüdünde bulunmuştur. Alacaklı bu tahliye taahhüdüne dayanarak koca aleyhine icra takibinde bulunmuş ve onun itiraz etmemesi üzerine takibin kesinleştiği görülmektedir. Bu nedenlerle şikayet konusu olayda İIK.nun 276/son maddesinin uygulama olanağı bulunmaktadır. Ne var ki Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi aynen "eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini fesh edemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz" hükmünü içermektedir. Mahkemece anılan madde koşullarında herhangi bir inceleme yapılmaksızın özellikle, mecurun aile konutu niteliğinde olup olmadığı hususu araştırılmaksızın eksik incelemeyle sonuca gidilmesi isabetsizdir... )

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : A- Şikayetçi İsteminin Özeti:

Şikayetçi vekili 15.07.2003 tarihli dilekçesinde;

"Müvekkilinin icra takibi borçlusu Sinan E. ile evli iken, Sinan E.'nin müvekkilinin haberi olmadan müşterek haneyi terk ederek Ankara'da boşanma davası açtığını, dava devam ederken eşi şikayetçiye zarar vermek gayesiyle müşterek oturdukları daireyi satmaya kalktığını, bunun için de bu davanın davalısı Erkan G. ile anlaştığını ve davalının evi görmeden hiçbir sözleşme yapmadan, para ödemeden icra takibine konu daireyi satın aldığını, müvekkilinin dairenin satıldığını 08.01.2003 tarihli ihtarnameden öğrendiğini ve yine malike noterden ihtarname keşide ederek satıcı muhatabın bu evde oturmadığını boşanma davasını sürdüğünü, bu binada kendisinin çocuklarıyla birlikte yalnız kaldığını, aile ikametgah olduğunu bildirdiğini, davalının müvekkilinin kocası ile anlaşmalı olarak sırf daireyi boşalmak niyeti ile satım akdi yapmış olduklarından satıcı koca ile görüşüp kendisinden tahliye taahhüdü aldığını, ayrıca ikinci bir tahliye taahhüdü aldığını bu ikinci taahhüdün tarihi ise 21.04.2003 tarihli olduğunu, davalının tahliye taahhütlerinin ikisini birden 3.İcra Müdürlüğünün 2003/4236 esas sayılı dosyası ile icra koyduğunu, satıcı kocanın bu yerde oturmayıp şikayetçi eşi ve çocuklarının ikamet etmiş olmasına rağmen bu yola gidildiğini, davalı tarafın tahliyeye gelip evi boşaltacağına dair muhtıra bırakması sonucu müvekkilinin takipten haberi olduğunu, ifadeyle, dava sonuna kadar tahliyenin ertelenmesine ve takibin iptaline karar verilmesini" istemiştir.

B- Karşı Tarafın Cevabının Özeti:

Karşı taraf alacaklı vekili 01.08.2003 tarihli cevap dilekçesinde ve aşamalardaki diğer dilekçelerinde;

"Davacının icrada taraf olmadığını, evinde oturan üçüncü şahıs olduğunu ve icraya müdahalesi diye bir kavramın olmadığını, müvekkili ile ilgisi olmayan bir kişinin dilekçe vermesi ile mülkiyet hakkını kısıtlamaya mahkemenin yetkili olmadığını, daireyi satan kişi ile içinde oturanın iç ilişkilerinin yani karıkoca arasındaki olayların kendilerini ilgilendirmediğini, tapuda evi satın aldıklarını, tapu sahibi satıcının tahliye taahhüdü verdiğini ve buna ilişkin icra takibinin kesinleştiğini, şikayetçinin taleplerinin kendilerini ilgilendirmediğini, başka bir dava açması gerektiğini, mahkemenin görevinin icranın kanununa uygun olup olmadığını incelemek olduğunu, aile meseleleri için aile mahkemeleri kurulduğundan bu hususların inceleme yerini icra mahkemesi olmadığını, tedbiri kararının kaldırılmasını, evin mülkiyeti kendisine ait olduğundan tahliyeye karar verilmesini ve şikayetin reddini " savunmuştur.

C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkeme; "Tahliye isteyen vekilinin 1.8.2003 havale tarihli cevap dilekçesinde açıkladığı gibi, Müşteki Hatice E. takipte taraf olmadığı gibi takipten haberdar da değildir. Hadise, icra dairesinin, anne ile çocuklarını, taraf olmadıkları ayrıca haberdar edilmedikleri bir takip sebebiyle ve emrivaki şeklinde oturdukları evden sokak ortasına çıkarılıp-çıkarılamayacağı konusudur. Kiralanan gayrimenkulun kira süreci bittiği ahvalde tahliyesi hakkındaki 56 örnek sayılı tahliye emri ile 15.5.2003 tarihinde başlatılmış olan takipte uygulanacak olan, İİK.nun 272-276. maddeleri hükümleri, Kira akdinin mevcudiyeti ve kiracının tahliye taahhütleri ile ilgilidir. Değişik hukuki münasebetler hakkında doğrudan doğruya veya kıyas yoluyla uygulanabilmeleri mümkün değildir. Gayrimenkul alım satımı yapan şahıslar hakkında uygulanabilecek hükümler ise malikin ve zilyedin hakları ile ilgili genel hükümlerdir. Kiracının iyi niyetli olmayan fiillerinin önlenmesini amaçlayan İİK.nun 276. maddesi hükmünün takipte uygulanabilme imkanı yoktur.

Yürütülen takipler sebebiyle masum 3. şahısların rencide edilmelerinin önlenmesi, icra dairelerinin ve Hakimliklerinin başlıca görevleridir."

Gerekçesiyle "müşteki ve çocuklarının taşınmazdan tahliyeleriyle ilgili olarak yapılan takip işlemlerinin iptaline" karar vermiştir.

D- Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:

Karşı taraf/alacaklı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece karar yukarıda başlık bölümünde ayrıntısı açıklandığı üzere;

"Boşanma gerçekleşse dahi eşlerden birisi diğerine karşı ve ona tebaen mecurda oturduğundan İİK.nun 276/son madde hükmü gereğince 3. kişi sayılmayacakları; ilgili konutu şikayetçinin eşinin 3. kişi takip alacaklısına satarak tahliye taahhüdünde bulunduğu, alacaklının buna dayanarak koca aleyhine icra takibine girişerek, onun itiraz etmemesi üzerine takibin kesinleştiği, ancak mahkemece Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi koşullarının varlığı konusunda herhangi bir inceleme yapılmaksızın özellikle, mecurun aile konutu niteliğinde olup olmadığı hususu araştırılmaksızın eksik incelemeyle sonuca gidilmesinin isabetsiz olduğu" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Şikayetçi vekilinin karar düzeltme istemi Özel Dairece reddedilmiş; karşı taraf/alacaklı vekili de bozmaya uyulmasını, şikayetçi vekili ise direnme kararı verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece; "önceki kararda direnilmiş; hükmü karşı taraf/alacaklı vekili temyiz etmiştir.

E- Gerekçe:

İstek, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; icra takibinden önce aralarında boşanma davası bulunan eşlerden erkeğin satarak iki adet tahliye taahhüdüne konu ettiği taşınmazda çocukları ile birlikte oturmakta olan şikayetçi eş kadının, taahhüdü alan tarafından kocası aleyhine girişilen takipteki hukuki konumunun ne olacağı ve mahkemece taşınmazın Türk Medeni Kanunu'nun 194/1 maddesi anlamında aile konutu niteliğinin araştırılmasının gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle; somut olaya ilişkin özelliklerin açıklanmasında yarar vardır:

Şikayetçi eş, tahliyesi istenen konutta çocukları ile birlikte oturmakta iken konutun sahibi dava dışı koca tarafından şikayetçi aleyhine 31.07.2002 tarihinde boşanma davası açılmış ve ardından da tapuda kendisi adına kayıtlı bu taşınmaz 27.12.2002 tarihinde Erkan G.'ye satılmıştır.

Taşınmazı satan koca, satın alan Erkan G.'ye halen şikayetçi ve çocuklarının içinde oturması nedeniyle Beşiktaş 10. Noterliğinden gönderilen 22.01.2003 tarihli ihtarla "05.02.2003 tarihinde tahliyeyi gerçekleştireceği", ardından Beşiktaş 10.Noterliğinde düzenlenen 21.04.2003 tarihli ihtarla da "tahliye taahhüdünü yerine getiremediği, 27.04.2003 tarihinde taşınmazı boşaltacağı" taahhütlerinde bulunmuştur.

Şikayetçi kadının kocasından taşınmazı ve tahliyeye ilişkin taahhütleri alan Erkan G., Üsküdar 3.İcra Müdürlüğünün 2003/4236 esas sayılı dosyasında 15.05.2003 tarihinde dava dışı borçlu Sinan E. aleyhine "27.04.2003 tarihinde tahliye edileceği yönündeki taahhüdüne dayanarak" haciz ve tahliye istemli takibe girişmiş; icra müdürlüğünce borçluya Örn.56 tahliye emri gönderilmiştir.

Tahliye emri kendisine 21.05.2003 tarihinde tebliğ edilen borçlu tarafından itiraz edilmemekle takip kesinleşmiş ve takip alacaklısı 26.06.2003 tarihinde tahliyeye karar verilmesini istemiştir.

Tahliye istemine konu taşınmazda oturan ve takipten haberdar olan şikayetçi eş eldeki şikayet isteminde bulunmuş; icranın ertelenmesi ve takibin iptalini istemiştir.

Şikayetçi, takip borçlusu eşinin kendisini mağdur etmek için bu yola başvurduğunu, takip alacaklısı ile takip borçlusu eşi arasında gerçek bir satışın bulunmadığını, ileri sürmektedir.

Tahliye istemine konu taşınmaz açıklandığı üzere takip alacaklısı tarafından takip borçlusundan satın alınmış ve tarafların sözlü anlaşmaları ile içinde oturulmakta iken iki ayrı tahliye taahhüdüne konu edilmiştir. Bu tahliye taahhütlerine dayanılarak alacaklı tarafından girişilen takibe borçlu tarafından itiraz edilmemekle takip kesinleşmiştir.

Takip kesinleşmekle takibin tarafları arasındaki ilişkinin hukuksal niteliği ve kesinleşen takibin sonuçları uyuşmazlık konusu olmakta çıkmıştır.

Dolayısıyla şikayet konusu olayda takip kesinleşmekle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 276/son maddesinin uygulanma olanağı bulunmaktadır.

Burada alacaklı ile borçlu arasındaki ilişki üzerinde değil; şikayetçinin onlar karşısındaki konumu üzerinde durmak gereği ortaya çıkmaktadır.

Kural olarak; eşlerden birisi diğerine karşı ve ona tebaen taşınmazda oturduğundan -boşanma gerçekleşse bile- İİK.nun 276/son madde hükmü gereğince 3.kişi konumunda değildir.

Ancak, kural bu olmasına karşın tahliyeye konu konutun "aile konutu" olarak kullanıldığı, şikayetçi eşin halen bu yerde çocukları ile birlikte oturmaya devam ettiği ileri sürüldüğüne göre şikayetçinin bu iddiası üzerinde durulmak gerekir.

Zira, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Aile konutu" başlıklı 194/1 maddesinde;

"Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz"

hükmü yer almakta;

Aynı Kanunun 194/3 maddesinde ise;

"Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir." Denilmektedir.

Bu hükümler göstermektedir ki, aile konutu özel bir konuma ve öneme sahip kılınmış ve üzerindeki tasarruf yetkisi yasa ile sınırlandırılmıştır. Takibe ve tahliyeye konu taşınmazın aile konutu olduğunun belirlenmesi halinde bu yasal gereklerin yerine getirilip getirilmediğinin araştırılması gerekecektir.

Öyleyse, mahkemece öncelikle bu iddia üzerinde durulmalı ve takip ve tahliyeye konu taşınmazın kaydı üzerinde şikayetçi eşin talebi üzerine "aile konutu" olduğuna ilişkin şerh verilip verilmediği, şikayetçinin bu yerin "aile konutu" olduğunun tespitine yönelik olarak açılmış bir davasının ve aile mahkemesince yapılmış bir belirlemenin bulunup bulunmadığı, araştırılmalı, sonucuna göre gerektiğinde şikayetçiye tahliyesi istenen taşınmazın aile konutu olduğunu ispata yönelik olarak aile mahkemesine dava açma yetkisi ve olanağı verilmeli ve sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Karşı taraf alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma ilamında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 19.10.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi.

[Av.Tayfun Eyilik]

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/2-591

K. 2006/624

T. 4.10.2006

• AİLE KONUTU ( Eşlerin Bütün Yaşam Faaliyetlerini Gerçekleştirdiği Buna Göre Yaşantısına Yön Verdiği Acı ve Tatlı Günleri İçinde Yaşadığı Alan Olduğu - Bu Alan İle İlgili Olarak Bir Eşin Tek Başına Hukuki İşlem Yapması Diğer Eşin Yararlarını Zedelediği )

• TAPU KÜTÜĞÜNE AİLE KONUTU ŞERHİ VERİLMESİ ( Tapuya Güven İlkesini Öngören 1023. Madde Koşulları İşlem Tarafı Üçüncü Kişiler Bakımından Gerçekleşmediğinden Davanın Kabulü Gereği )

• TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI ( Aile Konutu Şerhi Verilmesi Davasında Eşler Tarafından Kendilerine Aile Konutu Olarak Özgülenen Dava Konusu Taşınmazın Davalılarca Satın Alınırken Aile Konutu Olduğunun ve Davacının Satışa Rızasının Bulunmadığının Bilindiği - Kabulü Gereği )

• TAPUYA GÜVEN İLKESİ ( Tapuya Güven İlkesini Öngören 1023. Madde Koşulları İşlem Tarafı Üçüncü Kişiler Bakımından Gerçekleşmediğinden Davanın Kabulü Gereği )

4721/m.193,194,1023

ÖZET : Aile konutu, eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, buna göre yaşantısına yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı alandır. Bu alan ile ilgili olarak bir eşin tek başına hukuki işlem yapması, diğer eşin yararlarını zedeler. Bu nedenle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesi uyarınca, eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramaz. Tapu Sicilinde konutun maliki olarak görünen eşin hukuki işlem özgürlüğü, diğer eşin katılımına, onayına bağlanarak aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakların koruma altına alınması amaçlanmıştır. Bu koruma, 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe giriş tarihi olan 01.01.2002'den önce edinilmiş aile konutları için de geçerlidir.
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı TMK'nın 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur. Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyiniyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir.
Tapu iptali ve tescil ile aile konutu şerhi verilmesi davasında, eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülenen dava konusu taşınmazın davalılarca satın alınırken aile konutu olduğunun ve davacının satışa rızasının bulunmadığının bilindiği anlaşıldığından, tapuya güven ilkesini öngören 1023. madde koşulları işlem tarafı üçüncü kişiler bakımından gerçekleşmediğinden, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece, tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı, bir başka deyişle, şerhin bir "kurucu şerh" olduğu ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olması aranmaksızın kazanımının korunması gerekeceğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir.
DAVA : Taraflar arasındaki "tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Sivas Aile Mahkemesi )nce davanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile,
( ...4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni Kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde "aile konutu" adı altında yeni bir hukuki kavram getirmiştir. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi "eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramayacağını" hükme bağlamıştır. Bu düzenleme ile Tapu Sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına onamına bağlanmıştır.
Amaç, aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma, evlilik birliği devam ettiğine göre 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002'den önceki edinilmiş aile konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır. Davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açıklamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.
Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Yüksel B. tarafından, kendisinin rızası alınmadan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sürerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Yüksel B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sonra yürürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.
Mahkemece, "davanın kabulüne" dair verilen ilk karar; Özel Daire'ce "husumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine" işaretle bozulmuş; Yerel Mahkeme bozma kararına uyarak, "davalıların tapu kaydına güvenle, aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı eşin rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı" gerekçesiyle "davanın reddine" karar vermiştir.
Davacının temyizi üzerine bu karar, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme "Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasağının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konulması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dolayısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyiniyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği" gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şerhinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.
Bir başka ifadeyle, Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebebiyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; Özel Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile işlem tarafı üçüncü kişi kötüniyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun "Aile konutu" başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur." hükmünü öngörmüştür.
Anılan maddenin gerekçesinde ise "Bu madde ile İsviçre Medeni Kanununun 169. maddesine uygun olarak eşlerin hukuki işlemlerinde 193. maddeyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde, eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medeni Kanununda 7 Temmuz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle "boşanmanın sonuçları" ile ilgili 121. maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Ancak, bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle sözkonusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.
Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır." denilmiştir.
Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.
Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlem yapması, diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu nedenledir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi hükmü ile bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir anlatımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. ( Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207; Ahmet M. KILIÇOGLU, Türk Medeni Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18 )
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası hükmü ile rıza alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, anılan madde ile tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir. ( KILIÇOĞLU, s. 20 )
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur.
Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyiniyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple, yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir "kurucu şerh" olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunması gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.
Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir. ( KILIÇOĞLU, s. 20 )
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulunmadığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.
Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden gerçekleşmemiştir.
Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen ve davanın kabulü gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Davacı -malik olmayan eş- kadın 06.03.2003 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan ve davalı -malik olan eş- kocası adına kayıtlı taşınmazın davalı -malik olan eş- kocası tarafından, malik olmayan davacı eşin "açık rızası alınmadan" yapılan satış sebebiyle "işlem tarafı" üçüncü kişi üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile davalı -malik olan eş- kocası üzerine tescilini ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme ilk kararında "görüşüm" doğrultusunda "gerekçelerini" açıklayarak "davanın kabulüne" karar vermiş iken malik eşin davaya katılmasına yönelik bozma kararımızdan sonra "gerekçe değiştirerek" bu kez "davanın reddine" karar vermiştir.
Değerli çoğunluk ile yerel mahkemenin direnme kararının "bozulması" yönünde aramızda "görüş birliği" vardır. Ancak, "bozma gerekçesinde" değerli çoğunluk ile aramızda "görüş ayrılığı" vardır.
Değerli çoğunlukla aramızdaki bozma gerekçesine ilişkin çekişme nedir?
Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin "açık rızası bulunmadan" üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa "iyiniyeti korunur" düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin "açık rızası bulunmadan" üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin "iyiniyeti korunmaz."
Başka bir anlatımla, değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin "kötüniyetini kanıtlamak" ( TMK m. 1023 ) zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz.
Karşı oyumuzda "öncelikle" yerel mahkemenin direnme kararının gerekçesine karşı olan düşüncemizi açıkladıktan sonra değerli çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığına "daha sonra" değinilecektir.
Yerel mahkeme 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir "kurucu şerh" olduğunu ifade etmekte ve direnme kararına da bu olguyu dayanak yapmaktadır.
Bilindiği üzere İsviçre'de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.
Yerel mahkeme gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir "kurucu şerh" olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın "şerhin konulması ile" başlayacağı, başka bir anlatımla "şerh konulmadığı sürece" bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. l hükmünün "yokluğu" gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu sistematik düşüncesine "açık bir aykırılığı" ifade eder.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin "açıklayıcı şerh" olduğu konusunda bir duraksama olamaz. ( DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 567 )
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. l hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılmış" olduğu gerçeği, varlığını asla "şerhin konulmasına ya da konulmamasına" bağlamış değildir. Başka bir anlatımla, aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. l hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılmış" olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.
Eş bir deyişle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen "Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir," düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. l hükmü ile var olan "sınırlandırmaya" bir etkisi yoktur/olamaz.
O kadar ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. l hükmü ile var olan sınırlandırma;
- Emredici niteliktedir, ( HASAN BÖHLER, Art. 169, Nr. 9, KILIÇOĞLU, s. 6 )
- Bu haktan önceden feragat edilemez, ( ÖZTAN, s. 207 )
- Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, ( KILIÇOĞLU, s. 6 )
- Açık rıza ancak "belirli olan" bir işlem verilebilir. ( ÖZTAN, s. 207 )
O halde, düşüncemize göre bu çekişmede "şerhin yokluğunun" davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.
Peki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı "olmayan" ( =olan değil ) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. ( DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215, ŞIPKA, s. 160 )
Bütün bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme gerekçesi yerinde değildir. Değerli çoğunluk ile direnme kararının "bozulması yönünde" aramızda bu sebeple "görüş birliği" vardır.
Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan "görüş ayrılığı" ise tarafımdan nasıl temellendirilmektedir?
Değerli çoğunluğun "değişik bozma" önerimize katılmayan görüşünün kadının ( = Davacı -malik olmayan - rızası alınmayan eş ) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin "kesin hükümsüz" olduğu gerçeği karşısında kadına "kanıtlama kolaylığı" getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötüniyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağdaşmamaktadır. ( ŞIPKA, s. 160 )
Kanıtlama külfetinden "kurtulmanın" yolunun ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi "açıklayıcı" şerhten "kurucu" şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin "yokluğunda" ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında "ölümü" sonucunu doğurmaktadır.
Ülkemizde tapu kayıtlarının "ezici çoğunluğunun" erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden ( = Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır ) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda "sözleşme yükü" ( 4722 SK m. 10 ) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu ( TMK m. 194 ) koruması için "şerh yükü" / "kanıtlama yükü" altına konulduğu gözlenmektedir.
Bir an için akla gelebilecek "Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyiniyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur" düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.
Davacı kadının iyiniyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma amacı ve hedefi/emredici yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetine/yolsuz tescile "tercih" edilmektedir.
Karısının rızasını almayan ( TMK m. 194 f. II ), rızanın verilmeyişinden rahatsız olup da hakimin müdahalesini talep etmeyen ( TMK m. 194 f, II ) başka bir anlatımla diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda yer alan düzenlemeleri "hiçe sayan"/"umursamayan" koca bu davada "seyirci" statüsünde kalmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve karısını onun rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden koca, mağdur karısının üçüncü kişinin kötüniyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönünde bu davayı "sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış gibi" sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.
Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı halde yokluğunda yapılmış hukuki işlemde ( = aile konutunun devredilmesi ) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine, başka bir anlatımla, ortada geçerli bir hukuki işlem varmışcasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötüniyetini ( TMK m. 1023 ) kanıtlamak zorunda bırakılmıştır.
Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda yer alan "Eşlerin hukuki işlemleri" konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmüne göre "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça", eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle "her türlü hukuki işlemi" yapabilir. Başka bir anlatımla "kural olarak" eşlerden her biri diğeri ile her türlü hukuki işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukuki işlemi yapabilir. Eş "kural olarak" herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve "eşinin rızasını almadan" her türlü hukuki işlemi yapabilir. Bu konularda hakim kararına gereksinim yoktur. ( Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: l. Cilt, ( TMK m. 1-351 ), Ankara 2004 ( 1614 sayfa ), II. Cilt, ( TMK m. 352-1030 ) Ankara 2004 ( 1628 sayfa ). Kısaltma: GENÇCAN-TMK s. 1091 )
Ne var ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmünde yer alan "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça" ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemlerle sınırlı olarak "fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır";
- Aile konutu ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,
- Aile konutunun devredilmesi,
- Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması,
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilitleme "kendiliğinden" gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 199 hükmünde bir "hakim kararı" gereklidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılması" gerçeği ve gerekçesi "...Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır...." sözleriyle ifade edilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. l hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılması" ise "Eşlerden biri, 'diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,' aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz." sözleriyle biçimlendirilmiştir.
"Fiil ehliyeti sınırlamasına" yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre öğretisindeki "çoğunluk görüşü" olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabul gören bir düşüncedir. ( TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, S. 205, HEGNAUER/BREİTSCHMlD, N. 17.17, s. 183, HAUSHEER/GElSER/KOBEL, N. 08.103. s. 89, ÖZTAN, s. 205-206. ) Amaç aileyi bir bütün olarak korumaktır. ( HAUSHEER/REUSSER/GEİSER, Art. 169, nr. 37a, HASANBÖHLER, Art.169, nr. 11, AKINTÜRK, s. 352-354, ÖZTAN, s. 205-206. )
Eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılması" olgusu 'diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, vurgusu ile seslendirilmiştir. Başka bir anlatımla, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. l hükmü ile aile konutunun başkalarına devri "diğer eşin açık rızasına" bağlanmıştır. Böylece aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin "rızasına bağlı" bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. ( Şükran ŞIPKA, Aile Konutu ile İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası ( TMK m. 194 ), Doçentlik başvuru eseri, İstanbul-2004, s. 137, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207, Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medeni Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18 )
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. l hükmü ile aile konutunun başkalarına devri diğer eşin "rızasına" değil de "açık rızasına" bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi "rızasına" deyişi maksadı anlatmaya yeter de artardı bile. Oysa, özellikle "açık rıza" deyişiyle maksadın farklı olduğu gösterilmiştir. Biz, bu sebeple "açık rıza" deyişini rızanın "resmi şekilde" olarak alınması olarak yorumladık. ( Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 564, GENÇCAN-TMK s. 1095 ) Nitekim, İsviçre Tapu Tüzüğü ( GBV ) Art. 13a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde "yazılı rıza" deyişi varken İsviçre tapu uygulamasında da yazılı şeklin "resmi makam" tarafından onaylanması aranmaktadır. ( SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s. 143 )
Rıza alınmadan yapılan işlemin ise "kesin hükümsüz" ( GENÇCAN-TMK s. 1096, 3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565 ) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüşlerde ve uygulamada kabul edilmektedir. ( ŞIPKA, s. 153 )
Kesin hükümsüzlük;
- Rızası alınmayan eş tarafından "her zaman" ileri sürülebilir ( ŞIPKA, s. 145 )
- Hakim tarafından re'sen dikkate alınmalıdır ( BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S.75, ŞIPKA, S. 145, KILIÇOĞLU, s. 6 )
- Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur. ( DESCHENAUK/STEINAUER, s. 107, BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, GROSSEN, s. 106, RUOSSS, s. 85, TRAUFFER, s. 75, WESSNER, s. 95, ŞIPKA, s. 145 )
Sonradan verilen rıza ise ex tunç ( geçmişe etkili ) olarak hüküm ve sonuç doğurur. Başka bir anlatımla işlemi "geçerli" hale getirir. ( DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, ÖZTAN, s. 207 )
Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine "işlem tarafı üçüncü kişi" tarafından BK m. 38 hükmüne göre uygun bir mehil verilebilir, işlem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde "askıda olan hükümsüzlük" artık "kesin hükümsüzlüğe" dönüşür. ( DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA, 149 )
Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukukunda üçüncü kişinin iyiniyeti "hiçbir şekilde" korunmaz. ( DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214 ) Zaten "geçersiz olan" bir sözleşmeye dayanan iyiniyetle bir hak kazanımı da sözkonusu olamaz. ( ŞIPKA, s. 161 )
Diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın işlem tarafı üçüncü kişi adına yapılacak tescil "yolsuz bir tescil" olup eşlerden biri tarafından açılacak olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davası ( TMK m. 1025 f. l ) ile düzeltilmesi her zaman istenebilir. ( DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215 ) Başka bir anlatımla, rıza alınmadan yapılan hukuki işlem "geçersiz" olup rızası alınmayan eş bunun "iptalini" talep edebilecektir. ( KILIÇOĞLU, s. 22 )
işlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan eşten istenebilir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun sistematiği, Kaynak Kanun uygulaması, gerek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki "baskın görüşler" dikkatle incelendiğinde değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem olanaklı değildir.
Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının "belirttiğim gerekçelerle" bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun "farklı görüşüne" katılmıyorum.
Ömer Uğur GENÇCAN
İkinci Hukuk Dairesi Üyesi

[Av.Tayfun Eyilik]

Yerel Mahkemeler genellikle "..söz konusu taşınmaza aile konut şerhinin hacizden sonra konulduğu, TMK 194 maddesinde aile konutuna ilişkin hüküm bulunmakla birlikte söz konusu hükümde eşlerden birinin diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesi fesh edemeyeceği, aile konutu devir edilemeyeceği veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramayacağına yönelik hükmü bulunmasına rağmen bu hükmün eşler tarafından yapılan rızai işlemleri kapsadığı dava konusu taşınmaza konulan ihtiyatı haczin borcun ödenmemesi sebebi ile yapılan icra bir işlyem olduğu anlaşıldığından ilgili madderinin icra iişlemleri kapsamadığından " denilmek sureti ile haciz fekkine yönelik talepler red edilmektedir.

Buna göre şerh olsa dahi taşınmazın haczi ve satışı mümkündür .

Nitekim doktrinde de benzer görüşler bulunmaktadır.



Aile konutu ile ilgili düzenleme; Tapu Sicili’ne itimat prensibini bertaraf etmez. MK 1023. maddesine göre “Tapu Kütüğü’ndeki Sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur”. Örneğin taşınmazın maliki eş şerh bulunmayan bir aile konutu üzerinde bir banka lehine ipotek tesis ederse, bankanın iyi niyeti korunur ve ipoteği geçerli olur. Bankanın iyi niyeti MK 3. maddesine göre belirlenir. Bu maddeye göre “Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyi niyetin” varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.


Banka, bir gerçek kişinin konut olarak maliki olduğu taşınmazını bankaya devretmesi veya üzerinde ipotek tesis etmesi halinde; bu kişinin evli olup olmadığını veya evli olduğunu bilse dahi konutun aile konutu olup olmadığını araştırmak zorunda değildir. Ancak kişinin evli olduğunu bilmesi halinde; “iyi niyet” tartışmalarından kaçınmak için diğer eşin yazılı iznini istemesi uygun olur. Keza diğer eşin bankaya başvurup konutun aile konutu olduğunu, taşınmazın satılmasına veya üzerinde ipotek tesisine rızası olmadığını bildirmesi halinde artık bankanın iyi niyetinden söz edilemez.


Diğer eşin açık rızası -ispat açısından yazılı rızası- yoksa; diğer eşin rızasını haklı bir sebep olmaksızın vermemesi halinde, eş hakimin müdahalesini isteyebilir. Örneğin aile konutunun maliki eş; çocuğunun tedavisi için bankadan ipotek karşılığı kredi almak zorunda ise hakime başvurabilir. Hakimin müdahalesi ipotek tesisine izin şeklinde olacaktır.


Bir kişinin diğer eşin rızasını almadan aile konutunu bilerek devralması veya lehine ipotek tesisi ve diğer eşin karşı çıkması halinde devir veya kısıtlayıcı ayni hak hüküm ifade etmez ise de burada bu devir veya ipoteğin mutlak butlanla geçersiz olduğu ileri sürülemez. Diğer eş daha sonra icazet vermek suretiyle işlemi başından beri geçerli kılabilir.


Aile konutunun maliki olmayan eş, Tapu Kütüğü’ne konutla ilgili şerhin verilmesini isteyebilir. Başvuru halinde Tapu Memuru malik olmayan eşten, malik olan eşle halen resmen evli olduklarını kanıtlayan nüfus kayıt örneğini, bu konutta birlikte yaşantılarını sürdürdüklerini apartman yöneticisinden ve muhtardan belgelemesini isteyecektir.


Bir taşınmazın aile konutu olarak Tapu’ya şerhi halinde artık üçüncü kişilerin iyi niyetinden söz edilemez. Diğer şerhlerden farklı olarak –örneğin kira şerhi gibi- aile konutu şerhinden sonra gelmek üzere dahi olsa; taşınmazın devri veya üzerinde ipotek tesisi gibi işlemler yapılamaz.


Buna karşılık; aile konutu şerhinden sonra, malikinin borcundan ötürü taşınmaza haciz konulabileceği gibi, taşınmaz icra yoluyla da satılabilir. ------------YENİ MEDENİ KANUN’UN BANKALARI İLGİLENDİRENBAŞLICA FARKLI DÜZENLEMELERİ(*)
Prof.Dr. SEZA REİSOĞLU