E: 2007/22157 K: 2007/34396 T: 19.11.2007

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avuka tı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konubulup düşünüldü Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, davalı bankanın birleşmeden sonra organizasyon değişikliğine gittiğini, davacının görev yaptığı bölümde idari işlerde de bu değişikliğe gidildiğini, bu kapsamda kadro yapısında ve görev tanımında esaslı değişikliklere gidildiğini, davacının görev yaptığı nöbetçi kadrosunun kaldırıldığını, değerlendirilebileceği bir görev de kalmadığından iş sözleşmesinin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının iş sözleşmesine davalı tarafından haksız ve  sebepsiz olarak son verildiği, davacının davasını kanıtlamiş olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Her şeyden önce, belirtmek gerekir ki, Anayasanın 141. maddesinde, yargı kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı açıklanmiş, aynı zorunluluk HUMK’un 388. maddesinde de düzenleme altına alınmiştır. Hatta bu yasal

düzenlemede yargıcın, uyuşmazlık konusu olan olay hakkında tüm kanı tları toplaması, tartışması, bu kanıtlardan hangilerine değer vermediğinin nedeni, hangilerini üstün tuttuğunun dayanaklarını değerlendirdikten sonra bir sonuca varmasının zorunlu ve gerekli olduğu vurgulanmiştır. Zira, böyle bir yöntemin izlenmesi durumunda ancak kararın gerekçeli olduğunun kabul edilebileceği sonucuna varılabilir. Hükmü kuran yargıcın böyle bir yöntemi izlemesi halinde maddi olgularla hüküm fıkrası arasında bir bağlantı kurulmuş olabilecektir. Ayrıca gerekçe sayesinde kararın doğruluğu denetlemniş ve davanın yanları tatmin ve inandırılmış olacaktı r. Tüm bunlardan başka ve en önemlisi adil bir yargılamanın yapıldığı sonucuna varılacaktır. Yerel mahkeme kararı belirtilen hükümlere uyulmadığı ndan öncelikle karar bu yönü ile hatalı bulunmuştur. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmiş ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesıne göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamahdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla isletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamahdır. Bunun dı- şında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkı n kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyŞlik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.

Yargı denetimi sırasında işveren isletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır. Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışmda kaldığı için, feshin kaçı- nılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararı n hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldı rıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır. Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapı lanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir. Davalı işveren, birleşme sonrası yeniden yapılandığını ve bu şekillde birimlerde kadroları belirlediğini, fazlalık teşkil eden personeli çı- karma kararı aldığını savunmaktadır. Bu işletmesel karar, bağlı bir işveren kararı olarak doktrin ve Alman Hukukunda adlandırılmaktadır. Bağ- lı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmahdır. Bir başka anlatı mla davalı işveren somut olayda birleşmeyi, birleşme sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam  fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır. Dosya içeriğine göre, K. Bank ve Y. Bankalarının 2006 yılı Başlarında birleştiği, birleşme sonrası işvereni temsil eden Yönetim Kurulu'nun Banka Genel Müdürlük yapısını, organlarını, görevleri, görev tanı mlarını gösteren yönetmelik  ayımladığı, yeni organizasyon şeması düzenlediğ i, bazı kadroların iptal edildiği, davacının nöbetçi olarak görev yaptığı Loj/Bina Yön. Güvenlik Arşiv ve Depo Bölümünde  skiden çalışan 148 iken, yeni yapılamnada Lojistik ve Gider Yönetimi adı altında, çalı- şan işçi sayısının 130 olarak belirlendiği, bu bölümde nöbetçi ve depo bekçisi kadrolarına yer verilmediği, bu açıdan bağlı işveren kararı ile kanı tların sunulduğu anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, işverenin fesih nedeni olarak gösterdiği, birleşmeden sonra yeniden yapılanma doğrultusunda kadro yapısında ve görev tanımında esaslı değişikliklere gidilerek, davacının görev yaptığı nöbetçi kadrosunun kaldırılması kararı, bağlı bir işveren kararı olup, buna ilişkin kanıtlar sunulmuş bulunduğundan, bu kararın amaca uygunluk ve yerindelik denetimine tabi tutularak, "davacının iş sözleşmesine davalı tarafından haksız ve sebepsiz olarak son verildiği, davacının davasını kanıtlamiş olduğu gerekçesi ile” ve işçi çalıştırmaya zorlanacak şekillde işe iade kararı verilmesi doğru değildir. Davalı işveren birleşme sonrası yeniden yapılanmiş, norm kadro çalışması yapılmiş ve davacının çalıştığı bölümde görev yaptığı nöbetçi kadrosu iptal edilmiş ve istihdam fazlahğı meydana gelmiştir. Dolayısıyla ile bu kadroda çalışan işçilerinde çalışma olanağı ortadan kalkmiştir. Yasaya uygun kurulan yeni organizasyon bir nevi yeniden yapılanma olup, işyeri içi sebeplerden kaynaklanan geçerli bir fesih nedendir. İşverenin aldığı bu isletmesel karar, yukarıda sıralandığı gibi, öncelikle tutarlılık; keyŞlik; daha sonrada feshin kaçınılmaz olup olmadığı kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimlerine tabi tutulmalı dır. İşveren aldığı bu kararı tutarlı bir şekillde uyguladığını kanıtlamalı dır. İşletmesel karar tutarlı bir şekillde uygulanıyor ise daha sonra ölçülülük denetimine tabi tutulmalıdır. Ölçülülük denetimi kapsamında, davacının eğitim durumuna ve görev tanımına göre çalıştırılıp çalıştırılmayacağı, ya da işyerinin banka olduğu da göz önünde bulundurularak başka bir birimde veya başka görevde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği araştırılmiş değildir. Bu nedenle, davacının eğitimi ve görev tanımı gibi nitelikleri dikkate alınarak, davalı bankanın başka birimlerinde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığının, başka bir anlatımla, feshe son çare olarak başvurulup vurulmadığının gerekirse işyerinde keşif icra edilerek; bankacılık ve istihdam alanlarında uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmak suretiyle  açıklığa kavuşturulması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekillde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.