YARGITAY 9. HUKUK DAiRESi
E: 2010/14987 K: 2010/10846 T: 19.04.2010
Ekonomik Kriz • İşletme Gerekleri İle Fesih • Son Çare İlkesi • Çalişma Koşullarında Esaslı Değişiklik Önerisi • Ücretsiz İzin • Kısa Çalişma • Sendikal Feshin İspatı • Tutarlılık Denetimi
(4857 SK m. 18, 19, 21, 22; 2821 SK m. 31)
Özet: işyerinde fesih tarihinde ve özellikle çalişma koşullarında değişiklik önerisinin
yapıldığı tarihte çalışan toplam işçi sayısı, sendikalı-sendikasız işçi sayısı, sendikadan
istifa edip de çalışan işçi sayısı, halen çalışanlardan kaç tanesinin sendikalı olduğu, sendikal
örgütlenmenin iş yerinde ne zaman başladı- ğı, toplu iş sözleşmesi bağıtlanıp bağıtlanmadığı
gibi hususlar dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır. Öncelikle belirtilen yönlerden
davalı işverenden Sosyal Güvenlik Kurumundan ve ilgili sendikadan bu konuda gerekli
bilgiler istenmelidir. Öte yandan, çalişma koşullarında esaslı değişiklik içeren önerinin
tüm çalışanlarına yapılıp yapılmadığı, kaç işçinin öneriyi kabul ettiği, öneriye kabul
etmeyenlerden kaç işçinin işten çıkarıldığı , yapılması düşünülen değişikliğin gerçekten
uygulanıp uygulanmadığı da uyuşmazlığın çözümü bakımından önem arz etmektedir. Son
olarak “çelişkili davranma yasağı” kapsamında fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığı,
varsa alt işverenlik uygulamalarının kanuna uygun olup olmadığı gibi hususlar da araştırı-
larak; gerekirse yeniden bir bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle sonucuna göre feshin geçerli
bir nedene dayanıp dayanmadığı ya da fesihte sendikal neden olup olmadığı belirlenmelidir.
Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemıştir.
3280 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
Gönderen: Av. Ahmet KESKiN / Antalya Barosu
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına alınmıştır.
Hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmış olmakla,
dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten
sonra dosya incelendi, gereği konuşulup, düşünüldü.
Davalı işveren, ekonomik kriz nedeniyle üretmış oldukları malların yurt
dişı piyasasındaki fiyatların yarı yarıya düşmesi, banka faizlerinin düşmesi
ihracat tutarlarının hızla düşmesi üzerine son çare ilkesi uygulanarak
işyerindeki çalışma koşullarında değişiklik önerdiklerini ancak bu önerinin
davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesi feshinin
kaçınılmaz haline gelindiğini, davacının iş akdinin sendikal sebeplerle değil
ekonomik nedenlerle sona erdirildiğini belirterek davanın reddini talep
etmıştir.
Mahkemece işyerinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarında
keşif tarihindeki verilerek göre değerlendirme yapıldığı, oysa her davanın
açıldığı gündeki duruma göre değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle
raporların hükme esas alınmadığı, iş sözleşmesinin 29.12.2008 tarihinde
feshedildiği, ancak kriz nedeniyle alınması gereken önlemlerin bu tarihten
sonra düşünüldüğü ve kısa çalışma ödeneği için 24.03.2009 tarihinde
başvuruda bulunulduğu, feshin davalı tarafından geçerli bir nedene
dayandığının ispatlanmadığı, buna karşılık davacının iş sözleşmesinin
feshinin sendikal nedene dayandığını kanıtlandığı gerekçesi ile davanın
kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı iş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya
işin gerekleri kavramına yer verilmediği halde, işlemsel karar kavramından
söz edilmemiştir. işveren amaç ve içeriğini belirlemekle serbest olduğu
kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri
ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin
feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar,
işletmesel karardır.
işverenini mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına
uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel
karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın
mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkartılır. Bir
başka anlatımla, böyle hallerde, iş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca
işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan
açıkça işletmesel kararın mevcudiyeti yerine, bir nevi işverence işletme dıflı
sebep ikame edilmektedir.
işverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu
görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir
karara dayanması, iş sözleşmesinin feshinin iş Kanunu’nun 18. maddesi
Yargıtay Kararları 3281
anlamında geçersiz kılmaz. iş olarak alınan işletme kararları açısından da
söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararları
denetleyemeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek;
dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine
karar veremeyecektir.
işletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal
denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. iş
sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi,
işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel
karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadı
r. Bu kararlar işletme ve iş yeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı
alınabileceği gibi, işyeri dişından kaynaklanan nedenlerden dolayı da
alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya
devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan
kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
işçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan
işletme dıflı sebepleri, piyasa olayları belirler. işletmenin doğrudan doğruya
etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dıflı sebeplerdir. Siparişlerdeki
azalma, pazarlama güçlükleri, satiş ve sürümde azalma, hammadde
yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması,
meteorolojik sebepler işletme dişı sebeplere örnek gösterilebilir. işletme dişı
sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde
işgücü fazlasına neden olmuşsa önem arzeder. işveren iletme dıflı
sebeplerin zorunlu kıldığı, işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut
olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını
göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri işçilerin karşı
vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenmesine imkan
sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. işletme dıflı
sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri
sürülen işletme dişı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya
devam etme olanağını ortadan kaldırdığında iş Kanunu’nun 18. maddesi
anlamında geçerli bir sebebe dayanır. işletme dişı sebebin mevcut olup
olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin gücü ihtiyacına doğrudan doğruya
etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dişı
sebebin işletmedeki iş miktarına edip etmediği ediyorsa ölçüsünün ve bu
suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına
etki ettiğini tespit eder. işveren, işletme dişı sebeplerin varlığına dayanırsa,
gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla işveren, işe aide davasında,
işletme dıflı sebeplerin kendisi tarafından iddia edildiği kapsam ve
yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. işveren, işletme
dişı sebeplerle işyerinde işçi mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır.
işveren, işletme dişı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması
3282 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yenilen yapılandırma kararı
(kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa,
işletme dıflı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin
doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin
feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
işletme işçi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil
eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik
sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler
aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili
düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır.
Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin
elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya
üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve
üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni
pazarlama sisteminin uygulamaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün
çalışan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerinde mi yapılaca-
ğının karara bağlanması, vardiya usulü çalişma sistemine geçme, çalışma
sürelerinin azaltılması, çalişma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma
yoğunluğunun arttırılması, işyerinini verimsiz çalışması veya kazançta
düşme, iş yeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir
kısmının yurtdişına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara
(outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini
düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü
veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hale
çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulama
sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu
süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme
içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir.
işletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri
aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki
ettiğini ortaya koymak zorundadır. işveren, işletme içi sebeplere
dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak
olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve
fesih ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma
imkanının ortadan kalkıl kalmadığıdır. Bu bağlamda işveren,
organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirin
uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde
etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
işletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca
uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel
kararlar yerindelik denetime tabi tutulamaz. işverenin serbestçe işletmesel
karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dişında tutulması
Yargıtay Kararları 3283
flüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde
kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı iş Kanunu’nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli
nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. işveren ispat
yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu,
daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı)
olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını,
bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını
ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
işverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğuna uygun
delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine
getirmış sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın
çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir
olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun
kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir
sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla
yükümlüdür. işçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dişında, iş
sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza
keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak
zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri
sürüldüğünde öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı,
bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka
anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile
istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı
şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi) işverenin fesihte keyfi
davranıp davranmadığı (keyfilik denetim) ve işletmesel kararı sonucu feshin
kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çara olması ilkesi)
açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu
yöndedir (06.10.2008 gün ve 30274-25209; 11.09.2008 gün ve 25324 -23401 sayılı
kararlar)
işletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren,
işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin
geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. işletmesel kararın amacı ve içeriğini
serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden
ve ayrıca istihdam fazlası doğran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı
şekilde uygulamalıdır. işveren, işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile
aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğinin ve
feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. iş sözleşmesinin feshiyle
takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup
olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma
3284 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de
denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik
denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı yönünde,
işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı
ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka
uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağı ortadan kaldırılıp
kaldırılmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde
yapılmalıdır.
iş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren,
Medeni
Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu
hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst
olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia
ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesi ekonomik kriz, satişların
düşmesi, üretim durma noktasına gelmesi, enerji ve girdi maliyetlerinin
artması, üretilen ürünlerin yurt dişı piyasasındaki fiyatların yarı yarıya
düşmesi, banka faizlerinin düşmesi, kredi vadelerinin düşmesine bağlı
olarak bunların kullanılmaz hale gelmesi, siparişlerin iptal edilmesi gibi
nedenlerle 4857 sayılı iş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca çalışma
koşullarında esaslı değişiklik önerisinde bulunulduğu, ancak tekliffl
reddettiğinden dolayı iş Kanunu’nun 18. maddesi gereği feshedildiği
bildirilmiştir.
Dosyada mevcut iş şartlarında değişiklik önerisine ilişkin yazıda
ekonomik kriz vb. nedenleri personel servisinin kaldırılması, sabah kahvaltı
sının ve akflam yemeğinin kaldırılması ve işverenin takdirine bağlı olarak
bir ay ücretsiz izin kullandırılması konusunda yazılı cevabını 6 iş günü
içinde bildirmesi gerektiği davacıdan istenmıştir. Davalı işverence
25.11.2008 ve 26.11.2008 tarihlerinde olmak üzere iki kez toplu işçi
çıkarma bildiriminde bulunulmuş ve yapılan değişiklik önerisini
reddettikleri için toplam 44 işçinin işten çıkarılacağı bildirilmıştir. Yine
davalı işverence 24.03.2009 tarihinde kısa çalişma ödeneği talebinde
bulunulmuş olup, Bakanlıkça 23.03.2009-01.09.2009 dönemi için talebin
kabul edildiği 14.04.2009 tarihli yazı ile bildirilmıştir. Davalı işveren
beyanına göre 2008 ayı içinde 9, 29.12.2008 tarihinde 35, Ocak 2009
tarihinde 6 ve fiubat 2009 tarihinde 1 olmak üzere toplam 51 işçinin iş
sözleşmesi feshedilmiştir.
işyerinde fesih tarihinde ve özellikle çalişma koşullarında değişiklik
önerisinin yapıldığı tarihte çalışan toplam işçi sayısı, sendikalı-sendikasız
işçi sayısı, sendikadan istifa edip de çalışan işçi sayısı, halen çalışanlardan
kaç tanesinin sendikalı olduğu, sendikal örgütlenmenin işyerinde ne zaman
başladığı, toplu iş sözleşmesi bağıtlanıp bağıtlanmadığı gibi hususlar dosya
Yargıtay Kararları 3285
içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır. Öncelikle belirlenen yönlerden
davalı işverenden, Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan ve ilgili sendikadan bu
konuda gerekli bilgiler istenmelidir.
Öte yandan çalışma koşullarında esaslı değişiklik içeren önerinin
çalışan tüm işçilere yapılıp yapılmadığı, kaç işçinin öneriyi kabul ettiği,
öneriyi kabul edenlerden sendikalı olup olmadığı, öneriyi kabul
etmeyenlerden kaç işçinin işten çıkarıldığı, düşünülen değişikliğin
gerçekten uygulanıp uygulanmadığı da uyuşmazlığın çözümü bakımından
önem arz etmektedir. Son olarak “çelişkili davranma yasağı” kapsamında
fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığı, varsa alt işverenlik uygulamaları
nın Kanuna uygun olup olmadığı gibi hususlar da araştırılarak; gerekirse
yeniden bir bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle sonucuna göre feshin
geçerli nedene dayanmadığı ya da fesihte sendikal neden olup olmadığı
belirlenmelidir. Bu nedenlerle eksik inceleme ile yazılı şekilde karar
verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı
BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine
19.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
3286 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
İçtihat
