Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Davalarında Harç Meselesi Üzerine İnceleme Av. Nida Yılmaz
GiRiş
Küreselleşme kuşağında giderek yoğunlaflan uluslararası ticari
ilişkilerin doğurduğu sorunlar da artmakta ve bu sorunları alternatif çözüm
yollarıyla çözümlemek konusunda şu anda işleyen en iyi yöntem tahkim
müessesidir. Avantajlarının yanında dezavantajları da olmakla birlikte şu
an için çözüm yolu olarak tahkimin seçeneği yoktur diyebiliriz. Ancak bu
durum, tahkim müessesinin sorunsuz işlediği anlamına gelmemektedir.
Hem tahkim yargılaması sırasında, hem de tahkim yargılamasından
sonraki tanıma ve tenfiz süreçlerinde ülke mevzuatlarındaki farklılıklar ve
çelişkiler nedeniyle, hızlı ve sorunsuz bir tahkim süreci bile içinden çıkılmaz
hale gelebilmektedir.
Türkiye’de yabancı mahkeme kararlarının tenfizine nazaran yabancı
“hakem” kararlarının tenfizine daha az rastlanmaktadır. Ancak, her ne
kadar az rastlanırsa rastlansın, özellikle çalişma konumuz kapsamında,
çözülmeyi bekleyen bir karişıklık vardır. ilginç olan bu konuda yazılmış çok
ama çok az kaynak olması ve bugüne kadar da bu meselenin bir temyiz
nedeni olarak ileri sürülmemış olmasıdır.
Bu karişıklığı gidermek adına çalıflmamızın ilk bölümünde, kavramları
tanımlama ve somutlaştırma yoluna gidilmıştir.
ikinci bölümünde, tenfiz davasının niteliği, uygulamacıların birçoğunda
oluşmuş yanlıfl bir kanıyı yıkmak ve harçlar bakımından ne yönde etki
edeceğini belirleyebilmek için tartışılmıştır.
Çalişmamızın son bölümünde ise, tenfiz davalarında alınan ya da
alınması gereken harç bakımından öğreti ile uygulama, ulusal ve
uluslararası mevzuat çerçevesinde karşılaştırılmış, verilen örneklerle de
zaman zaman öğreti, zaman zaman uygulama desteklenmıştir.
Ekler bölümünde ise, her ne kadar “Yabancı Hakem Kararlarının
Tenfizi Davalarında Harç” konusunda bir içtihada rastlanmadıysa da,
çalişmamız içinde değinilenleri destekleyecek ve sonuca varmamızda ıflık
tutacak kararların ilgili bölümlerine; ilgili mevzuat hükümlerine,
uygulamacılara örnek olması adına bir tenfiz dilekçesine, tanıma ve tenfiz
konusunda Türkiye’nin taraf olduğu ikili andlaflmalara ve uygulamadaki
çelişkili durumu gösterebilmek adına iki adet tevzi formuna yer verilmıştir.
Birinci Bölüm
KAVRAMLAR
I. Yabancı Hakem Kararı
Ulusal mevzuatımız ele alındığında 5718 sayılı MÖHUK’un 50-63.
maddeleri arasında Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi ve
Tanınması düzenlenmıştir. Ancak yabancı hakem kararının tanımına yer
verilmemıştir. Oysa bir hakem kararının tanınması ya da tenfizi için
yabancılık vasfını haiz olması gerekmektedir. Aksi takdirde bu karar yerel
hakem kararı olacak ve tanınmaya ya da tenfize ihtiyaç duymayacaktır. O
halde hakem kararının niteliği oldukça önem taşımaktadır.
Türk hukukunda hakem kararlarının yabancılık unsurun belirlenmesinde
farklı kıstaslar kullanılmıştır. Bu kıstaslar tarafların vatandafllığı,
hakem kararının verildiği yer, hakem kararının otoritesi altında verildiği
kanun şeklinde olup, bazen tek başına bazen birlikte olmak kaydıyla öğreti1
ve Yargıtay tarafından öne sürülmüştür.2 Bu kıstasları değerlendirdiğimizde
tarafların vatansız olması ya da çifte vatandafllığa sahip olması gibi, tahkim
yerinin hakemlerin isteğine göre değişebileceği gibi sorunlar ortaya
çıkabilecektir. O nedenle en yerinde kıstas hakem kararının otoritesi
altında verildiği kanun kıstası olmaktadır.3 Ancak bu kıstasın da yeterli
olmadığı durumlar söz konusu olabilecek, bu takdirde tamamlayıcı unsur
ya da unsurlara ihtiyaç duyulacaktır. Örneğin4 uygulanacak usul
hukukunun tespit edilememesi halinde hakem kararının milliyetini yalnız
başına bu kıstasla belirlemek mümkün olmayacak, o nedenle de hakem
kararının verildiği yer kıstası tamamlayıcı kıstas olarak uygulanacaktır.5
Hakem yargılaması hakkında tek ulusal mevzuatımız MÖHUK
olmamakla birlikte, konumuzun tenfiz davaları ile ilgili olması ve MTK ya da
diğer ulusal mevzuatların düzenlemeleri de farklı alanlarda olduğundan, bu
çalıflmamızda bahsi geçen mevzuatlardaki yabancılık unsuru tanım ve
kıstaslarına değinilmemektedir.
Uluslararası mevzuat ele alındığında ise bu konuyu düzenleyen 1958
tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve icrası Hakkındaki New
York Konvansiyonu’na (bundan sonra New York Konvansiyonu olarak
değinilecektir) Türkiye de taraf olmuş ve bu sözleşmenin uygulama alanına
giren durumlarda bu sözleşmeyi tatbik etmektedir. Bahsi geçen
2900 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(1) Detaylı bilgi için bkz AKINCI, Ziya; Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, Dokuz
Eylül Üniversitesi Döner Sermaye işletmesi Yay, 1994, s. 9 vd.
(2) NOMER/EKfii/ÖZTEKiN, Milletlerarası Tahkim, istanbul, Beta Yay., 2003, s.120-125
(3) A.e., s. 124
(4) Aktaran NOMER/EKfii/ÖZTEKiN, a.g.e., s. 124
(5) Bu yönde Yargıtay kararları için bkz. EK 1, s.24 vd.
sözleşmenin I/1. maddesinin ilk cümlesinde tenfiz edilmek istenen ülkeden
farklı bir ülkede verilme kıstası, ikinci cümlesinde ise tanınması ve icrası
istenen devlette milli addolunmayan hakem kararları kıstası hüküm altına
alınmıştır.6
II. Tenfiz
Kelime anlamı olarak “bir hükmü yerine getirme, uygulama, infaz etme”
gibi anlamlar taşımaktadır tenfiz.7
Öğretide ise tenfiz, yabancı mahkeme veya hakem kararlarının, tenfiz
işleminin gerçekleştiği devlet ülkesinde icra kabiliyetini kazanması şeklinde
tanımlanabilmektedir.8 Nitekim MÖHUK’un 60. maddesine göre “kesinleflmiş
ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı
hakem kararlarının tenfiz edilebileceği” belirtilmıştir. Tanıma ise icra
kabiliyetinden bağımsız olarak kararın kesin hüküm veya kesin delil
niteliğinin kabul edilmesi anlamına gelmektedir.
O halde yabancı bir hakem kararının Türkiye’de icra edilebilmesi, bir
tenfiz kararı (exequatur) verilebilmesine bağlıdır.
III. Harç
Harçlar öncelikle yargılama ve icra harçları olarak ikiye ayrılmaktadır.
Çalıflma konumuz bakımından tartışma yaratan yargılama harçlarıdır. O
nedenle burada sadece yargılama harçlarına yer verilecektir.
Devletin, mahkemelerin faaliyetlerine karşılık olmak üzere harç pulu
yapıfltırılmak suretiyle aldığı miktara yargılama harcı denmektedir.9
Ancak yasada belirtilen durumlarda harç alınabileceğinden,10 bir
davada alınacak harçlar ve oranları genel olarak Harçlar Kanunu’nda ve bu
kanuna bağlı (1) sayılı tarifede gösterilmıştir.
Yargılama harçları da kendi içinde başvurma harcı ile karar ve ilam
harcı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.11
Başvurma harcı, kural olarak dava açılırken peflin olarak ödenmesi
gereken maktu harçtır.12 Başvurma harcı bakımından uygulamada genelde
bir sorun çıkmamaktadır.
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2901
(6) Detaylı bilgi için bkz Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, Ankara, Seçkin Yay., 2007, s. 249-255
(7) Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Ankara, Yetkin Yay., 2003, s. 688
(8) Ziya Akıncı, a.g.e, s. 246
(9) Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, istanbul, Demir Demir Yay., 2001, s. 5302
(10) Bkz 16.11.1983 gün ve 5/6 sayılı iBK (RG 7.1.1984, sayı 18274, s. 5-13)
(11) Baki Kuru, a.g.e, s. 5306
(12) A.e.
Karar ve ilam harcı ise kendi içinde nispi ve maktu olarak ikiye
ayrılmaktadır.13 Bazı davalarda karar ve ilam harcının maktu mu nispi mi
olması gerektiğine dair uygulamada sorunlar çıkabilmektedir. Bu davalardan
biri de tenfiz davası olup, bu konuda detaylı bilgi üçüncü bölüm altında
verilmiştir. Burada sadece genel olarak tanımlamalarına yer verilecektir.
Nispi karar ve ilam harcı, konusu para veya para ile değerlendirilebilen
bir fley olan davalarda, esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına
alınan anlaflmazlık konusu değer üzerinden alınan harçtır. Bugün itibariyle
bu değer binde 59,4’tür. Bu değer dava dilekçesinde gösterilen değer
üzerinden hesaplanmaktadır. Hesaplanan harcın da dörtte biri başvuru
harcı ile birlikte peflin olarak davacıdan alınmaktadır. Harcın geri kalan
dörtte üçü ise, davanın esası hakkında karar verilmış ve davacı davasını
kazanmış olması halinde kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde
ödenmektedir.14 Davacının davasının reddedilmesi halinde ise (1) sayılı
Tarifenin A/III/2a hükmü gereğince karar ve ilam harcı maktudur.
Maktu karar ve ilam harcı ise konusu belli bir değerle ilgili olmayan
davalarda alınan harç olarak tanımlanabilmektedir.15 Harçlar Kanunu’nun
27. maddesine göre maktu karar ve ilam harcının tamamı, dava açılırken
davacıdan peflin olarak alınmaktadır.
Tüm bunlar doğrultusunda, yukarıda yaptığımız tanım da dikkate
alındığında, nispi karar ve ilam harcı, konusu belli bir değerle ilgili bulunan
davalarda yalnız esas hakkında karar verilmesi halinde alınmaktadır. Yani
usule ilişkin nihai kararlarda ve davanın konusuz kalması halinde verilecek
kararlarda karar ve ilam harcı maktu olarak alınmaktadır.16
2902 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(13) Baki Kuru, a.g.e., s. 5307 vd
(14) Bkz Harçlar Kanunu m. 28/a ve m.130
(15) Baki Kuru, a.g.e., s 5313
(16) A.e, s. 5307
ikinci Bölüm
DAVA ÇEfiiTLERi VE TENFiZ DAVASININ
DAVA ÇEfiiTLERi ARASINDAKi YERi
I. Genel Olarak Dava Çeşitleri
Hukukumuzda dava çeşitleri genelde flöyle bir ayrıma tabi
tutulmaktadır:17
A. Dava konusu hakkın mahiyetine göre
1. Ayni davalar
2. fiahsi davalar
3. Muhtelif davalar
B. Dava konusu fleye göre
1. Menkul davaları
2. Gayrimenkul davaları
C. Dava konusunun ayni hak veya zilyetlik olmasına göre
1. Hakka müstenit davalar
2. Zilyetliğe müstenit davalar
D. Talep neticesinin niceliğine göre
1. Terditli davalar
2. Seçimlik davalar
3. Objektif dava birleşmesi
4. Mütelahik davalar
5. Kısmi dava
E. Mahkemeden istenen hukuki himayenin nevine göre
1. inflai davalar
2. Eda davaları
3. Tespit davaları
Tenfiz davasının niteliği bakımından sorun teşkil eden ayrım, sonuncu
ayrım olup, bu kısma ait genel bir bilgi verdikten sonra, tenfiz davasının bu
anlamda harçlarla ilişkisi açısından değerlendirme yapmak daha yerinde
olacaktır.
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2903
(17) Detaylı bilgi için bkz Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara, Yetkin Yay., 2007, s.
286-303
II. Mahkemeden istenen Hukuki Himayenin Nevine Göre Dava Çeşitleri
A. inflai Davalar
Bu dava ile davacı, mevcut bir hukuki durumun değiştirilmesi veya yeni
bir hukuki durumun yaratılmasını ister.18
Bir akdin feshedilmesi gibi inflai hakların kullanılması sonucunda inflai
hakkın ortaya çıkardığı durum üzerinde mahkemenin bir etkisi yokken;
kural olarak kanunca belirlenmış, örneğin boflanma ve evlenmenin butlanı
gibi, bazı hallerde inflai sonuç sadece mahkeme hükmü ile ortaya
çıkmaktadır.19
inflai dava sonucunda verilen inflai hükümlerin kural olarak icra
edilmesine lüzum yoktur. Zira inflai durum, hükmün verilmesi ile
kendiliğinden meydana gelir.20 Ancak inflai hükmün aynı zamanda bazı
edimlere mahkumiyeti ihtiva etmesi halinde, örneğin nafakaya ve çocuğun
taraflardan birine teslimine ya da boflanma ve nafakaya karar verilmış
olması gibi, bu edimlerin yerine getirilmesini sağlamak için hükmün icraya
konulması mümkündür ve gereklidir.21
B. Eda Davaları
Eda davasında, davacı davalının bir fley yapmaya, vermeye veya
muayyen hususları yapmamaya mahkum edilmesini ister.22
Eda davasında önce tespite, sonra tespit edilen hükme yönelik iki
bölüm vardır.23 Ancak, eda davası esastan reddedildiği takdirde, bununla
sadece davacının iddia ettiği hak veya hukuki ilişkinin mevcut olmadığı
tespit edilmiş olur.24
C. Tespit Davaları
Öncelikle belirtmemiz gereken şudur ki; inflai davalar ve eda davaları
pozitif hukukumuzca düzenlenmış olmasına rağmen, tespit davaları
hakkında genel25 bir düzenlememiz mevcut değildir. Ancak öğreti ve
mahkemeler uygulaması tespit davasının varlığı konusunda hemfikirdir.
2904 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(18) Baki Kuru, Tesbit Davaları, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., 1963, s. 8
(19) ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, Medeni Usul Hukuku Esasları, istanbul, Alkım Yay.,
2005, s. 229
(20) Baki Kuru, a.g.e., s. 11
(21) A.e.
(22) A.e., s. 7
(23) ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, a.g.e, s. 222
(24) Baki Kuru, a.g.e., s. 8
(25) Özel olarak bazı kanunlarda düzenlemeler vardır. Örneğin Medeni Kanun m. 26, HUMK m. 519 gibi.
Tespit davası genel olarak, bir hukuki münasebetin mevcut olup
olmadığının tespitine dair olan bir davadır.26 Yani tespit davaları müspet ve
menfi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Tespit davasında neticei talep bir maddi hukuk talebini kapsamayıp,
hukuki münasebet hakkındaki tereddütleri giderecek özel bir usuli himaye
biçimi söz konusudur.27
Tespit davası ile diğer davaların ayrımında dikkat edilmesi gereken
hususlar vardır.
inflai davalarla karşılaştırıldığında, inflai davada daima yeni bir hukuki
duruma geçiş, bir hukuki durumun değiştirilmesi veya kaldırılması veya
yeni bir hukuki durumun yaratılması söz konusu iken; tespit davasının
amacı bir hukuki durumun mevcut olup olmadığının tespitidir.28 Asıl
mesele eda davaları ile tespit davalarını ayırabilmektir. Bunları ayırt
edebilmek için davacının talebine bakılacak; davacı sadece bir hukuki
durumun tespitini talep ediyorsa dava tespit davası olarak, davacı bu
tespitten başka davalının belli bir edaya mahkumiyetini de istiyorsa dava
eda davası olarak incelemeye tabi tutulacaktır.29
Tespit davasının dinlenebilmesi için genel dava şartları yanında iki
şartın daha gerçekleşmesine ihtiyaç vardır ki, bunlara tespit davasının özel
şartları da denilmektedir.30 Bunlar tespit davasının konusunun ancak
hukuki bir münasebet olabilmesi ve davacının bu hukuki münasebetin
mevcut olup olmadığının hemen tespitinde hukuki bir menfaatinin
bulunmasıdır. Burada açıklığa kavuşturulması gereken Yargıtay’ın da
devamlı şart olarak aradığı “hukuki menfaattir.” Davacının bir hakkı
halihazır bir tehlike ile tehdit edilir, bu sebeple davacının hukuki durumu
tereddüt içinde olur ve tespit davası neticesinde verilecek icra kabiliyeti
bulunmayan mahkeme hükmü ile bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya
muktedir ise, tespit davası açılmasında hukuki menfaat mevcut demektir.31
işte tam da burada belirtmemiz gereken şudur ki, eda davasının
açılmasının mümkün olduğu durumlarda tespit davası açılmasında kural
olarak hukuki menfaat yoktur. Bunun aksinin kabulü harç bakımından
karıflıklıklara sebebiyet verecektir. Çünkü istisnai durumlar haricinde
tespit davası eda davasının öncüsü sayılmakta ve eda davası gibi harca tabi
olmaktadır.32 Yani eda davası açılabilecek durumdayken tespit davası
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2905
(26) Baki Kuru, a.g.e, s. 18
(27) ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, a.g.e., s. 222
(28) Baki Kuru, a.g.e, s. 20
(29) A.e, s. 19
(30) A.e., s. 23
(31) A.e., s. 29
(32) Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 4, istanbul, Demir Demir Yay., 2001, s. 141
açıldığında iki kez nispi harç ödenmiş olacak, bu da hak arayanlar için
lüzumsuz bir masraf olacaktır.33 Bunu önlemek için tespit davalarını
maktu, eda davalarını nispi harca tabi tutmak akla gelebilir; ancak Harçlar
Kanunu’nda bu yönde bir düzenleme olmamakla birlikte, bu durum eda
davası açacak yerde sırf maktu harç ödeyeceği için tespit davası açmayı
yani nispi harç hükümlerini bertaraf etmeyi mümkün kılacaktır. Nitekim
Yargıtay uygulaması da değeri para ile ölçülebilen, miktarı belirlenebilen
tespit davaları için nispi harç alınacağı yönündedir.34
III. Tenfiz Davasının Mahkemeden istenen Hukuki Himayenin Nevine
Göre Dava Çeşitleri Arasındaki Yeri
Bu başlık altında ilk olarak belirtilmesi gereken, tenfiz davalarının
niteliğine, yani hangi dava çeflidi kapsamında değerlendirileceğine açık bir
şekilde ne mevzuatta, ne öğretide, ne de yargı kararlarında değinilmış
olduğudur. Konumuz itibariyle tenfiz davasını tespit davası şeklinde
addedip, tespit davalarının da maktu harca tabi olması gerektiğini
düşünenler olabileceği gibi; tenfiz davası diye nitelendirilen davanın aslında
bir dava olmadığını ya da inflai dava olduğunu ya da bir eda davası
olduğunu düşünenler de olabilecektir. Nitekim öğreti ve yargı kararlarında
bu görüfllere yakın görüfller bildirilmiştir.
Örneğin, Prof. BiRSEL’e göre tenfiz prosedürü bir dava değildir ve bu
itibarla da tenfiz talebinin reddine dair bir mahkeme kararı Yargıtay
tarafından onansa bile kesin hüküm niteliğine sahip olmayacaktır.35 Her ne
kadar MÖHUK’un tenfiz ile ilgili hükümlerinde “davacı-davalı-dava” gibi
kavramlar yerine “taraf-karşı taraf-tenfiz istemi” gibi kavramların
kullanılması tercih edilmişse de, uygulamada tenfiz istemi bir dilekçe ile
dava açılarak ve ihtilaflı kaza işleri içinde MÖHUK’un 55. maddesi
doğrultusunda bu dilekçe duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ
edilmektedir. Ayrıca bir kararın tenfizi için başvurulduğunda tenfiz şartları
oluşmadığı gerekçesiyle kararın tenfizi reddedilse de, ileri bir zamanda
tenfiz şartları oluşmuş, yani yeni bir durum ortaya çıkmış ise kararın
tenfizini tekrar istemeye de bir engel olmayacaktır. Bu nedenlerle de, her ne
kadar öğretide dava çeşitleri içinde belirtilmış bir tenfiz davası olmasa da,
özellikle Yargıtay kararları “tenfiz davası” kavramına yer vererek36 bunun
bir dava prosedürü olduğu görüflündedir kanaatindeyiz.37
2906 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(33) Baki Kuru, Tesbit Davaları, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., 1963, s. 37
(34) Bkz EK 1, s. 24 vd.
(35) Mahmut T. Birsel, “Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri (Arbitration Conventions) ve iki Taraflı Yatırım
Anlaflmalarının Türk Tahkim Hukuku Üzerindeki Etkileri”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Merkezi Yay., 1998, s. 518
(36) Bkz Y. 13. HD. 2001/9007 E.-2001/11406 K, T.5.12.2001
(37)Aynı yönde Burak Pınar, Yargı ve icra Harçları, Ankara, Adalet yay., 2009, s. 83
Prof. NOMER ise tenfizin bir dava prosedürü olup olmaması üzerine bir
görüfl bildirmemekle birlikte, “tenfiz kararının” bir tespit hükmü ya da
yerine getirme hükmü olmayıp, sadece yenilik doğurucu (usuli) bir hüküm
olduğunu belirtmektedir.38
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, inflai davalarda inflai hükümler ve eda
hükümleri bir arada olabilmektedir. Bu durumda bir inflai dava sonucunda
yalnız inflai bir hüküm verildiği takdirde bu tanıma davasına konu
olacakken, tenfiz davasının konusu eda davaları sonucunda verilmiş
yabancı mahkeme ya da hakem kararları olduğundan39 ve tenfiz tanımayı
da içerdiğinden40 inflai ve eda hükümlerinin bir arada olduğu inflai davaları
düşündüğümüzde tenfiz davasının niteliği sanki inflai dava olarak
düşünülebilecektir. Ancak inflai davaları açıkladığımız başlığımız altında
hem inflai hem de eda hükmünün bir arada olduğu inflai dava örneği olarak
boflanma ve
nafaka/" target=_blank>
nafaka örneğinden bahsetmıştik. Uygulamada da genelde
boflanma ve
nafaka/" target=_blank>
nafaka hükümleri bir arada olmakta ve tenfiz davasına konu
olmaktadır. Ancak aflağıda detaylıca açıklayacağımız üzere öğretide tenfiz
davaları için 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda özel bir hükmün (m.4) yer
almakta olduğunu ve bu nedenle de nispi harç alınacağını savunan bir
görüfl41 mevcuttur. Bu görüfl savunulduğunda ve boflanma-
nafaka/" target=_blank>
nafaka örneğini
Türk hukuku bakımından değerlendirdiğimizde bu kez de flöyle bir sorun
gündeme gelecektir: Yargıtay “Boflanma davası sonunda Harçlar Kanunu
gereğince, yalnızca maktu harç alınması zorunlu olup, boflanma davası
dolayısıyla verilen tedbir, iştirak veya yoksulluk nafakası ile Medeni
Kanun’un 143. maddesi uyarınca takdir olunan tazminatlar boflanmanın
feri sonucu olup, bu talepler harca tabi olmadığı gibi ret veya kabulü
halinde taraflara ücreti vekalet ve harç yükletilemeyeceği42” kanaatindedir
ve böyle bir esas davada maktu harç alınması gerektiğini düşünen Türk
yargısı, aynı konuda esasa girilmeden görülecek bir tenfiz davasında nispi
harç alınacağına karar verirse ya da veriyorsa, kendi içinde çelişkiye
düşmüş olacaktır.43
Eda davası açısından değerlendirdiğimizde de, tenfiz davalarının
konusunun eda davaları sonucunda verilen kararlar olduğuna yukarıda
değinmiştik. Böyle düşününce tenfiz davalarının eda hükmünü de
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2907
(38) NOMER/fiANLI, Devletler Hususi Hukuku, istanbul, Beta, 2008, s. 465
(39) A.e., s. 471
(40) fieref Ertafl, “Yabancı ilamların Tanınması ve Tenfizi”, Prof. Dr. Kudret Ayiter Armağanı, Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi., Cilt: 3, S:1-4, 1988, s. 379
(41) CemalŞANLI, “Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Davalarında Tahsil Olunacak
“Karar ve ilam” Harcına ve Ticaret Mahkemelerinin Bulunduğu Yerlerde “Görevli Mahkeme”ye ilişkin Bazı
Sorunlar”, istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 69, S:10-12, 1993, s. 763 vd.
(42) Bkz Y. 2. HD 19.2.1990 13474-2077 sayılı ve HGK 25.9.1996 günlü 2-331/628 sayılı kararı
(43) Uygulamada genelde boflanma-nafaka/" target=_blank>nafaka örneği üzerinden tenfiz davası açılmaktadır. Sırf boflanmanafaka
konularında maktu harç alındığından, bu dava bir tenfiz davası da olsa yine maktu harç alındığına
yerel mahkeme uygulamalarında rastlanmıştır.
içerdiğini, eda hükümlerini sadece inflai ve eda davalarının içerebileceğini,
bir üst paragrafta da inflai dava olmayadabileceğini belirttiğimiz için tenfiz
davalarının bir çeşit eda davası olduğu sonucuna da varılabilecektir.
Ancak tanıma ve tenfiz davalarında maddi ve hukuki olguların yeniden
gözden geçirilmesinin (revision) yasaklanmış olması ve hakimin takdir
yetkisi olmayıp sadece kararın tanıma veya tenfiz şartlarını taflıyıp
taşımadığını tespit etmesi nedeniyle sanki bu dava bir tespit davası
görünümündedir.
Burada karıflıklığa sebebiyet veren şudur ki, hukukumuzda eda
hükmünü içeren bir tespit davasının tanımlanmamış olmasıdır. Oysa
burada gözden kaçırılan fleyler vardır. Birincisi daha önce de belirttiğimiz
üzere sadece tespit hükmünü içeren tespit davası bile mevzuatımızda genel
olarak düzenlenmemış olup, bu dava çeflidi öğreti ve yargı kararları
tarafından geliştirilmıştir. O nedenle böyle bir tespit davası çeflidi olamaz
şeklinde bir kanun hükmü mevzuatımızda yer almamaktadır. ikincisi ise,
“eda hükmü” ile “eda davası” kavramları birbirinden farklı kavramlardır.
Eda hükümlerinin inflai davalar sonucu verilen inflai hükümlerin yanında
da yer alabileceğine de yukarıda değınmıştik. Mesele bugüne kadar bu
konuya buradan yaklaşılmamış ve yeni dava tipleri yaratma konusunda
çekingen davranılmış olmasıdır.
Tüm bunlar doğrultusunda, kanaatimizce tenfiz davaları, iç
hukukumuzda öğreti ve uygulamanın şu an için belirlediği çerçeve içindeki
tespit davalarından biri olarak değil, yabancı bir mahkeme ya da hakem
kararının sadece tenfiz şartlarının incelendiği; ancak icra edilebilmesi için
de eda hükmünü içermesi manasında bir tespit davası olarak
görülebilmelidir.44
Bu durumda harçlar bakımından sorun 492 sayılı Harçlar
Kanunu’ndaki ilgili hükümlerin nasıl değerlendirileceğinde
düğümlenmektedir.
2908 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(44) Aynı yönde Burak Pınar, a.g.e, s 83
Üçüncü Bölüm
YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFiZi DAVALARINDA HARÇ
I. Ulusal Mevzuattaki Düzenlemeler
A.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
Ne 5236 sayılı kanun ile 1086 sayılı
Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nda değişiklik yapan kanunun hükümleri içersinde, ne de
değişiklik öncesi hükümlerde mahkeme ve hakem kararlarının tenfizi
davalarında alınacak harçlar hakkında bir hüküm getirilmiştir. Ancak
kanunun “Masarifi Muhakeme (Yargılama Giderleri)” başlığını taflıyan On
ikinci faslı tüm dava çeşitleri için genel hükümler içermektedir. Bu
hükümler çerçevesinde de harçların, harç tarifesi gereğince ödeneceğini
belirtmiştir.45
Bu durumda harçlar, bu konuda özel bir düzenleme olan 492 sayılı
Harçlar Kanunu ve bu kanuna ekli tarifeler doğrultusunda belirlenme
yoluna gidilecektir.46
B. Milletlerarası Tahkim Kanunu
4686 sayılı MTK yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarda tahkim
prosedürünün nasıl işlemesi gerektiğini gösteren hükümlerden meydana
gelmektedir. Uygulama alanı olarak da ya tahkim yerinin Türkiye olduğu ya
da Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin uyuşmazlığa uygulanmak
üzere seçildiği durumları düzenlemıştir.
Bu kanun kapsamında da hakem kararlarına karşı iptal davası
açılabilmekte ve harç meselesi de burada gündeme gelmektedir.
Prof. AKINCI, iptal davalarındaki harç meselesini incelerken MTK’de bu
yönde hüküm olmadığını, Harçlar Kanunu’nun 3. maddesinin ise hakem
kararlarıyla ilgili “genel” bir hüküm olduğunu, iptal davasında sadece iptal
sebeplerinin varlığının incelenip esasa girilemediğinden ve Harçlar
Kanunu’nun (1) sayılı Tarifesi’nin A/III/1(a) hükmünde de “Konusu belli bir
değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde
hüküm altında alınan değer üzerinden nispi harç alınır.” şeklinde
düzenlendiği için iptal davasında maktu harç alınması gerektiğini ve
uygulamanın da bu yönde olduğunu belirtmektedir.47
Ayrıca MTK’nın 15. maddesinin B bendine göre de, iptal davasının
reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk mahkemesi,
hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde bulunan
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2909
(45) Bkz HUMK md. 413
(46) Bu konuda detaylı bilgi için bkz Üçüncü Bölüm, başlık C, s. 13 vd.
(47) Ziya Akıncı, a.g.e, s. 194
tarafa vermektedir. Bu belgenin verilmesi harca tabi değildir. Hakem
kararının icraya konulması halinde Harçlar Kanunu hükümleri
uygulanacaktır. Bu durumda, MTK’ya göre verilen hakem kararlarının
yerine getirilmesi davalarında herhangi bir harç alınmayacak; sadece bu
kararın icra yolu ile takibe konulması halinde Harçlar Kanunu’na göre harç
alınacaktır.48
Tenfiz davalarında da esasa girme yasağı olduğuna yukarı değınmıştik.
Bu durumda bu görüfl savunulduğunda yabancı hakem kararının tenfizi
davasında da maktu harç alınması gerekecektir. Ancak iptal davaları ile
tenfiz davaları arasında farklar bulunmakta olup, özellikle de mahkeme
kararlarının tenfizi ile hakem kararlarının tenfizi davalarında alınacak harç
konusundaki düzenlemelerin ayrı ve farklı olması Harçlar Kanunu’nun ilgili
hükümlerinin farklı şekilde yorumlanmasına da sebebiyet vermektedir. Bu
konudaki açıklamalarımız da ayrı bir mevzuatı ilgilendirmesi nedeniyle bir
alt başlığımızda detaylandırılmıştır.
C. Harçlar Kanunu
Bu kanun hakkında açıklamalarımıza başlamadan önce bir konuyu
açıklığa kavuşturmalıyız. Mevzuatımızda yabancı hakem kararlarının tenfizi
konusunda iki özel düzenleme mevcuttur. Bunlar 5718 sayılı Milletlerarası
Özel
Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun ile Türkiye’de 1991 yılında
yürürlüğe giren 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve
icrası Hakkındaki New York Konvansiyonu (bundan sonra New York
Konvansiyonu olarak anılacaktır)’dur.
MÖHUK’ta harçlarla ilgili özel bir hüküm yer almazken, New York
Konvansiyonu’nun III. maddesinin ikinci cümlesi ise konuyu farklı bir
açıdan ele almaktadır. New York Konvansiyonu düzenlenmesine detaylıca
değinecek olmamıza rağmen, MÖHUK’ta hüküm yer almaması ve
Anayasamızın 90. maddesi gereği ile MÖHUK madde 1/2'nin milletlerarası
sözleşmelere yaptığı atıf nedeniyle ulusal mevzuatımıza ilişkin son olarak
Harçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri dikkate alınıp, incelenecektir.
Harçlar Kanunu’nun 3. maddesine göre hakem kararlarının infazı
gerektiğinde mahkeme başkanı ya da hakim tarafından verilen flerhlerde,
hakem kararının mahiyetine (niteliğine) göre karar ve ilam harcı alınacak,
yabancı hakem kararları ile kanun gereğince tahkim yolu ile halli mecburi
olan davalardan da aynı surette harç alınacaktır. Dikkat edilecek olursa, 4.
maddede Harçlar Kanunu’nun eki olan (1) sayılı tarifeye atıf yapılmışken,
burada bir atıf söz konusu değildir.49 O halde madde metni sırf bu haliyle
2910 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(48) CemalŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, istanbul,
Beta Yay., 2005, s. 290
(49) Atıf konusunda Harçlar Kanunu m. 16 daki genel düzenleme akla gelebilirse de, 3. maddede
“değer” ile ilgili bir fleye de değinilmemiştir.
düşünüldüğünde hakem karalarının infazında nispi harç alınacağı
düşünülebilecektir. Ancak 3. maddede “infaz” kavramına yer verilirken; 4.
maddede “tenfiz” kavramına yer verilmıştir. Bu durumda acaba yabancı
hakem kararlarının tenfizi sırf 3. maddenin başlığı “Hakem Kararları” diye
bu hüküm hakem kararları bakımından özel hüküm kabul edilip, yabancı
hakem kararlarının tenfizinde de 3. madde mi uygulanacaktır? Yoksa 3.
maddede “tenfiz” kavramına bilerek yer verilmediği gerekçesiyle, tenfize
ilişkin tüm davalar için 4. maddenin özel bir hüküm olduğunu mu kabul
edeceğiz?
Yukarıda da belirttiğimiz üzere 3. maddede (1) sayılı tarifeye bir atıf
olmadığından nispi harç alınmalı düşüncesi akla gelmektedir. Nitekim
çeşitli asliye hukuk hakim ve kalemlerinden flifahen alınan bilgilere göre,
genelde boflanma ve boflanmanın ferileri ya da vasiyetname konularında
verilmiş bir yabancı “mahkeme” kararının tenfizi talep edildiğinden maktu
harç aldıklarını, ama nispi harca hükmeden mahkemelerin de olduğunu,
bugüne kadar bu bir temyiz sebebi olarak düşünülüp Yargıtay’ın önüne
götürülmediğinden bu konuda bir içtihada da rastlamadıklarını; “hakem”
kararlarının tenfizinde ise genelde nispi harç aldıklarını belirtmektedirler.
Bu ayrım UYAP sisteminden kaynaklanmaktadır. Zira e-imza programı
yoluyla bir tenfiz davası açmak istediğinizde, yabancı bir mahkeme kararını
tanıtmak ya da tenfiz ettirmek istiyorsanız “konusu eser sözleşmesi olanlar
hariç50” her şekilde maktu harç alınacağı ekranda belirmekte; ancak
konusu ne olursa olsun yabancı bir “hakem” kararını tanıtmak ya da tenfiz
ettirmek istiyorsanız her şekilde nispi harç ödeneceği ekranda
belirmektedir. Bu durumda uygulamanın, Harçlar Kanunu madde 3’ü
“hakem” kararları için özel bir düzenleme olarak gördüğü ve bu düşünceyle
de nispi harç aldığı; ancak 4. maddenin (1) sayılı tarifeye yaptığı atıf ve bu
atfa göre de esasa girilmediğinden dolayı yabancı mahkeme kararları
tenfizinde de maktu harç alması gerektiği düşüncesiyle hareket ettiği
anlaşılmaktadır. Örneğin, Beyoğlu 2. Asliye
Hukuk Mahkemesi’nin
2010/71 E. numaralı dosyası tahtında iki gemi çarpişmış ve bir zarar
ortaya çıkmıştır. Zararın kim tarafından kime karşı ödeneceği konusunda
israil Mahkemesi bir karar vermıştir. Lehine karar verilen Hamagen
Insurance Company Ltd., bunun Türkiye’de tenfizini istemektedir. Bu bir
aile hukuku ya da
miras" target=_blank>
miras hukuku davası değildir. Değer de bellidir. Ama
buna rağmen harç “maktu” alınmıştır.51 Çünkü konusu eser sözleşmesi
haricindeki konularda mahkeme kararlarının tenfizinde maktu alınacağı
belirtilmıştir.
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2911
(50) Böyle bir ayrımın ne sebeple yapıldığı anlaşılamamıştır. Zira tüm araştırmalarımıza rağmen, bu
şekilde verilmış bir temyiz mercii kararına da rastlanamamıştır.
(51) Bkz EK 5, s. 55 ve bir başka örnek için bkz EK 6, s. 56.
Oysa Prof.ŞANLI, Harçlar Kanunu madde 3’ü “genel52” , madde 4’ü ise
tenfiz davaları açısından “özel53” bir hüküm olarak görmektedir. Buna göre
madde 3 genel olduğu ve madde 4’te (1) sayılı Tarife’ye yapılan atıf gibi bir
atıf yapılmadığı için; madde 4 de yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için
özel bir düzenleme olarak addedildiğinden, her iki halde de nispi harç
alınması gerekecektir. Ancak Prof.ŞANLI, 4686 sayılı MTK’nın 15/B
maddesi ile harcın kaldırıldığını ve karşılaştırmalı hukukta da hakem
kararlarının tenfizinde ya harç alınmadığını ya da maktu bir harç alındığını
belirtmekte aksi takdirde bunun tahkim yargılamasında alınan nispi
harcın, ikinci kez tenfiz yargılamasında da alınmasına sebebiyet vereceğini
ifade etmektedir.54 Fakat bu durumda da flöyle bir soru akla gelmektedir:
Neden yabancı mahkeme kararlarının tenfizinde nispi harç alınması
gerektiğini birçok kişi belirtirken mükerrer harç tahsili sorun olmuyor da,
yabancı hakem kararlarının tenfizinde mükerrer harç bir sorun teşkil
ediyordur? Bunun sonucu olarak, ikinci bir soru da, neden öğretide ve yerel
mahkemelerimiz tatbikatında yabancı mahkeme kararları tenfizi ile yabancı
hakem kararları tenfizi arasında alınacak harç konusunda fark yaratılmaya
çalışıldığıdır. Bu soruların ortaya atılmasındaki neden, şu andaki Harçlar
Kanunu düzenlememizdir. Yani her iki durum için farklı hükümlere yer
vermış olması ve düzenlemelerin çok açık olmaması çelişkilere neden
olmaktadır.
Uluslararası Mevzuattaki Düzenlemeler
A. iki Taraflı Andlaflmalar
Uluslararası andlaflmalar iki taraflı olabilecekleri gibi, çok taraflı da
olabilmektedir. iki taraflı andlaflmaları konumuz bakımından ele
aldığımızda, öncelikle araştırılması gereken uyuşmazlık çözüm yollarında
“tahkim”i de kabul edip etmediğidir. Türkiye’nin akdetmış olduğu birçok iki
taraflı andlaflmada “tahkim” bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak kabul
edilmıştir.55 Ancak bu andlaflmaların birçoğunda herhangi bir ülkede yeni
oluşturulacak bir hakem heyeti ile çözümden ziyade, bu seçim terditli
olarak çeşitli tahkim kuruluşlarının belirlenmesi şeklinde olmuştur.56 Bu
durumda da ICSID gibi hakem kuruluşlarının verdiği kararlar tenfize
ihtiyaç duymazken, farklı kuruluşlarının vermış oldukları hakem kararları
tenfize ihtiyaç göstermektedir.
2912 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(52) CemalŞANLI, a.g.e., s. 288
(53) CemalŞANLI, “Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Davalarında Tahsil Olunacak
“Karar ve ilam” Harcına ve Ticaret Mahkemelerinin Bulunduğu Yerlerde “Görevli Mahkeme”ye ilişkin Bazı
Sorunlar”, istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 69, S:10-12, 1993, s. 764
(54) Detaylı bilgi için bkz CemalŞANLI, Uluslar arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların
Çözüm Yolları, istanbul, Beta Yay., 2005, s. 290-292
(55) Ziya Akıncı, a.g.e., s. 427 vd.
(56) A.e., s.430
Tenfize ihtiyaç gösterenler açısından da, aralarında iki taraflı andlaflma
akdedilmış ülkeler, bu alanda kaleme alınmış uluslararası sözleşmelere de
taraf olmuş, olabilmektedir. Bu durumda mesele hangi andlaflmanın ne
ölçüde uygulanacağıdır. Bu konuda da genelde uluslararası sözleşmelerde
çeşitli hükümler yer almaktadır.
Tüm bunlar doğrultusunda iki taraflı andlaflmalar için şunu
söyleyebiliriz ki; incelemiş olduğumuz iki taraflı andlaflmalar57 içerisinde
hakem kararlarının mahkeme kararları gibi58 tenfiz edileceğini öngörmüş
olanlar59 ile adli yardımlaflma andlaflmaları içinde tenfiz usulü ve şartlarına
değinenler60 var olmasına rağmen, bu andlaflmalarda61 tenfiz davalarında
ödenecek harçlar konusunda açık bir hüküm yer almamaktadır. Bu
nedenle de hukukumuz açısından daha belirleyici olan bu konuda hüküm
içeren ve taraf olduğumuz çok taraflı andlaflmalardır.
B. Çok Taraflı Andlaflmalar
Tahkimle ilgili akdedilmiş ve Türkiye’nin de taraf olup, yürürlüğe
koyduğu uluslararası andlaflmalar 1961 tarihli “Milletlerarası Ticari
Tahkim Hakkında Avrupa-Cenevre Sözleşmesi” ve 1965 tarihli “Devletler ile
Diğer Devlet Vatandaflları Arasındaki Yatırım ihtilaflarının Giderilmesine
dair Washington Dünya Bankası Sözleşmesi (ICSID)” olup62, ICSID kararları
zaten tenfize ihtiyaç duymamakta ve hangi ülkede tenfiz isteniyorsa o
ülkenin mahkeme kararları gibi63 hüküm görmektedir. Avrupa-Cenevre
Sözleşmesi ise bu konuyu düzenlemış bir sözleşme olmayıp, New York
Konvansiyonu’nun da bir tamamlayıcısı64 olarak görülmektedir. Nitekim her
iki sözleşmenin de uygulama alanına giren bir hakem kararının tenfizi söz
konusu olduğunda, bu hakem kararının tenfizi New York Konvansiyonu’nda
belirtilen belgelerin tenfiz yeri mahkemesine sunulması yolu ile
gerçekleflecektir.65
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2913
(57) A.e., s. 427 vd.
(58) Bu görüfl ve diğer görüfller hakkında bkz Rabi Koral, “Hakem Kararlarının Milliyeti ve Milletlerarası
Hakem Kararı Teriminin ikili Anlamı”, Yeni Mevzuat Karşısında Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de
Tanınması ve Tenfizi:Bildiriler-Tartışmalar (ikinci Tahkim Haftası), Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü Yay., 1991, s. 85 vd
(59) fieref Ünal,”Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve icrası”, Avrupa(Cenevre) – New York
Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yay., 1991, s. 53
(60) Bkz Nuray Ekfli, “Evaluation of the Precedents of the Turkish Court of Cassation Concerning Certain
Problems for the Enforcement of Foreign Arbitral Awards under the New York Convention”, Istanbul
Conference on International Dispute Resolution A Global Perspective, istanbul, Beta Yay., 2008, s. 120
(61) Bkz EK 4
(62) NOMER/fiANLI, a.g.e, s. 498
(63) ICSID m. 54/1 ve bkz Nuray Ekfli, a.g.e, s. 120
(64) Detaylı bilgi için bkz AKINCI, Ziya; Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, Dokuz
Eylül Üniversitesi Döner Sermaye işletmesi Yay, 1994, s. 113 vd.
(65) Ziya Akıncı, a.g.e., s. 46
Özel olarak tenfizle ilgili düzenlemelerin başında ise 1958 tarihli New
York Konvansiyonu gelmektedir. Elbette tenfizi ilgilendiren başka
uluslararası sözleşmeler, hatta bunların içinde Türkiye’nin de taraf
oldukları66 mevcuttur; ancak bu sözleşmelerde konumuzla ilgili bir
düzenleme olmadığından, burada sadece New York Konvansiyonu’na
değinilecektir.
New York Konvansiyonu’nun III. maddesinin 2. cümlesinde “işbu
sözleşmenin flümulü içine giren hakem kararlarının tanınması ve icrası için
milli hakem kararlarına nispetle oldukça daha ağır şartlar tahmil
edilmeyecek ve oldukça daha yüksek adli harç alınmayacaktır.67”
denmektedir. Bu durumda sözleşmenin uygulama alanına giren ve
sözleşme hükümlerine dayalı olarak açılmış bulunan yabancı hakem
kararlarının tenfizi davalarında, tenfiz davasının açıldığı ülke hukukundaki
harç miktarından daha yükseği alınmayacaktır.68
SONUÇ
Çalıflmamızda her türlü görüfle yer verilmeye özen gösterilmıştir. Bazı
konularda tarafımızca fikir beyan edilmiş, bazı konularda ise sadece
görüfller ve uygulama ortaya konularak çelişkilere dikkat çekilmıştir. Bu
çelişkileri kendi kanaatimizce giderebilmek adına burada, çıkardığımız
sonuçlara daha açıklayıcı olması açısından madde madde değinilecektir.
1. Her ne kadar mevzuatımızda böyle bir dava tipi genel olarak
düzenlenmemiş olsa da, tenfiz bir dava prosedürüdür. MÖHUK’un 55.
maddesinde tenfiz isteminin bir dilekçe ile yapıldığı, bu dilekçenin duruşma
günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edildiği belirtilmıştir. Ayrıca Harçlar
Kanunu’nun 4. maddesinde de “…tenfizi için açılacak davalarda…”
denilerek görüflümüz desteklenmıştir. Bunlara ek olarak da, öğretide
çoğunluk bu görüflte olup, Yargıtay içtihatları da bu yönde istikrar
kazanmıştır.
2. Tenfiz bir dava olmakla birlikte, bu dava iç hukukumuzdaki dava
çeşitlerinden kısmen farklı bir yapı göstermektedir. Öğreti ve uygulama
tarafından geliştirilmış ve bugün var olmaları gerektiği pek sorgulanmayan
tespit davaları kalıbına da girmemektedirler. Çünkü Kanunda gösterilen
şartlara uygunluğunun kabulü bakımından tespit, ilamın yerine getirilmesi
bakımından ise eda hükmünü içermektedir. Ancak bu durum ne tenfiz
isteminin dava niteliği taşımasını engellemekte ne de böyle bir tespit
davasının olamayacağı anlamına gelmektedir.
2914 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(67) Ziya Akıncı, a.g.e, s. 321
(68) CemalŞANLI, Uluslar arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, istanbul,
Beta Yay., 2005, s. 290
3. Tenfiz davasına “eda hükmünü içeren tespit davası” nitelendirmesini
yapmamız, konumuz bakımından çok büyük bir farklılık doğurmayacaktır.
Zira birçok kişinin sanısının aksine, tespit davalarında da eda davalarında
olduğu nispi gibi harç alınmaktadır. Yani Harçlar Kanunumuz dava
çeşitlerine göre bir harçlandırma sistemi öngörmemiştir. Kanunumuz daha
çok dava konusu değer, eğer para ile ölçülebilir bir değer ise, bunun
belirlenebilir olup olmadığına ve eğer belirlenebiliyorsa da kural olarak bu
miktar üzerinden nispi olarak harçlandırmayı uygun görmüştür.
4. Harçlar Kanunumuz da, öğreti de ve yerel mahkeme uygulamaları da
yabancı mahkeme kararlarının tenfizi ile yabancı hakem kararlarının tenfizi
davalarında harç meselesini birbirinden ayrı, farklı tutmuş ve buna göre bir
tutum takınmıştır. Ayrıca öğreti ve uygulamada da tam aksi görüfller çeşitli
nedenlerle savunulmuş, yerel mahkemeler de aynı niteliğe sahip davalarda
farklı miktarda harçlar alabilmıştir. Bunun sebebi şu andaki Harçlar
Kanunu düzenlememizdir. Yani her iki durum için farklı hükümlere yer
vermış olması ve düzenlemelerin çok açık olmaması çelişkilere neden
olmaktadır.
Kanaatimizce sorun tenfiz davasının niteliğinle ilgili tereddütlerden ve
tespit davalarında alınması gereken harçla ilgili yanlıfl kanıdan, Harçlar
Kanunu’nun farklı yorumlara müsait olmasından ve bugüne kadar bunun
bir temyiz nedeni olarak öne sürülüp, herhangi bir içtihat da
oluşturulmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Bu karıflıklığa, “ şu
andaki” mevzuatımız doğrultusunda getirebileceğimiz çözüm ise şudur:
Harçlar Kanunu’nun 3. maddesi gereğince -her ne kadar yargılama
giderleri hakkında karar verme yetkisi olsa da- hakemlerin harç konusunda
yetkili olmadıkları, harcı doğuran olayın kararın mahkemeye verilmesi ve
tasdiki olduğunu bilmekteyiz. Yani infaz flerhi düşülmeden bir harç
ödenmesi mevzubahis değildir. Bu nedenle hakeme başvuru aşaması,
kararın mahkemeye verilmesinden önce ve resmi alan dıflında kaldığından,
o safhada başvurma harcı ödenmeyecektir.69 Ancak, ne zaman ki tenfiz
talebinde bulunacak olan, tenfiz istemini bir dilekçe ile Asliye
Hukukmahkemesinden dava yoluyla isteyecek, işte bu durumda sanki Türkiye’de
dava açılmış gibi başvuru harcı alınacaktır.
Karar ve ilam harcının miktarı ise, hiç özel hüküm-genel hüküm
tartışmasına girmeden ve madde 3’te (1) sayılı tarifeye de atıf yapılmadı-
ğından esasa girilip girilmediği tartışmasına da girmeden, Harçlar
Kanunumuzun ilgili her iki hükmünde de kararın mahiyetine70 göre harcın
belirleneceği belirtildiğinden, tenfiz davasına konu olan yabancı kararda
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2915
(69) Burak Pınar, a.g.e., s. 78
(70) Harçlar Kanunu’nun 4. maddesinde “değeri, nevi ve mahiyeti” denmektedir. Ancak burada kast
ettiğimiz her iki hükümde de mahiyet kavramına yer verildiğidir.
belirli bedelin ödenmesine (alacak ya da tazminat gibi) hükmolunmuş ise
Türk mahkemesinde yerine getirilmesi istenen değer üzerinden nispi harç;
tenfiz davasına konu olan yabancı karar herhangi bir eda hükmü içermeyip
sadece inflai bir durum oluşturmakta ise, yabancı kararın Türk
hukukundaki niteliği dikkate alınarak maktu harç alınmalı diyebiliriz.71
Ancak Harçlar Kanunumuzun bazı maddeleri ileride değiştirilmek
istenir ya da yeni bir Harçlar Kanunu oluşturma yoluna gidilirse, sadece
yabancı mahkeme ya da hakem kararlarının tenfiz şartlarının incelendiği
bu davalarda maktu harç alınması gerektiği ve bu konuda yoruma mahal
vermeyecek bir düzenleme yapılması gerektiği düşüncesindeyiz. Zira,
özellikle de hakem yargılama süreci de oldukça masraflı bir süreçtir. O
nedenle sırf şartların varlığı ve yokluğu tartışıldığı bir dava için ikinci kez
yüksek bir harç almak yerinde olmayacaktır.
Çalişmamızı tamamlarken yakın zamandaki bir gelişmeden bahsetmek
yerinde olacaktır. Avrupa insan Hakları Mahkemesi 25321/02 başvuru
numaralı, taraflarının Ülger /Türkiye olduğu, 26.06.2007 tarihli kararında
Harçlar Kanunu md.28/a’nın AiHS’in 6-1 ve yine Ek 1 no’lu Protokol’ün 1.
maddelerini ihlali etmış olduğu belirtmiştir.72
Anayasa Mahkemesi AiHM’in bu kararı ve Bolu 1. Asliye
HukukMahkemesi “02 .07.1964 günlü, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin “Karar ve ilâm Harcı
ödenmedikçe ilgiliye ilâm verilmez.” biçimindeki ikinci tümcesinin, iptaline
karar verilmesi istemi doğrultusunda 2009/27 E. (2010/9 K. 14.1.2010
tarihli) kararı73 ile işbu hukuki düzenlemeyi iptal etmıştir.74
Bunun ardından da Ünye Asliye
Hukuk Mahkemesi 2005/507 E.
2008/394 K. Sayılı 20.04.2009 tarihli harcın davalı tarafından
yatırılmaması durumunda davacının harç ödemeksizin kararı tebliğe
çıkarması mümkündür şeklindeki kararı ile75 davacının harç ödemeksizin
karara ulaflmasını ve kararın tebliğine imkân tanımış bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararın yayınlanmasının ardında da
kararı harçsız almak mümkün hale gelmıştir. Ancak icra müdürlüklerindeki
uygulamanın ne yönde olacağı henüz bir netlik kazanmamıştır.
2916 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(71) Burak Pınar, a.g.e, s. 167. Benzer bir görüfl için bkz Hüsnü Aldemir, Hukuk Davalarında Yargılama
Giderleri, Ankara, Seçkin Yay., 2009, s.451
(72) “Uygulamadan Dosyalar”, istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 83, S: 4, 2009, s. 2327 vd
(73) RG: 27524, T. 17.3.2010
(Çevrimiçi), 27 Mart 2010, 08:57.
(75) A.e.
KAYNAKÇA
AKINCI, Ziya:
AKINCI, Ziya:
Milletlerarası Tahkim, Ankara, Seçkin Yay., 2007
Milletlerarası Ticari Hakem Kararlarını ve Tenfizi, Ankara, Dokuz Eylül Üniversitesi Döner
Sermaye işletmesi Yay., 1994
ALANGOYA, Yavuz;
YILDIRIM, Kamil;
DEREN-YILDIRIM, Nevhis:
ALDEMiR, Hüsnü:
Medeni Usul Hukuku Esasları, istanbul, Alkım Yay., 2005
Hukuk Davalarında Yargılama Giderleri, Ankara, Seçkin Yay., 2009
BiRSEL, T. Mahmut:
“Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri (Arbitration Conventions) ve iki Taraflı Yatırım
Anlaflmalarının Türk Tahkim Hukuku Üzerindeki Etkileri”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan,
Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Merkezi Yay., 1998, s. 499-535
EKfii, Nuray:
“Evaluation of the Precedents of the Turkish Court of Cassation Concerning Certain
Problems for the Enforcement of Foreign Arbitral Awards under the New York Convention”,
Istanbul Conference on International Dispute Resolution A Global Perspective, istanbul, Beta
Yay., 2008, s. 118-151
ERTAfi, fieref:
“Yabancı ilamların Tanınması ve Tenfizi”, Prof. Dr. Kudret Ayiter Armağanı, Dokuz Eylül
Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi., Cilt: 3, S:1-4, 1988, s. 377-423
iSTANBUL Barosu:
“Uygulamadan Dosyalar”, istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 83, S: 4, 2009, s. 2327-2339
KORAL, Rabi:
“Hakem Kararlarının Milliyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin ikili Anlamı”, Yeni
Mevzuat Karşısında Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi: Bildiriler-
Tartışmalar (ikinci Tahkim Haftası),
Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yay., 1991, s. 19-118
KURU, Baki:
Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 4-5, istanbul, Demir Demir Yay., 2001
KURU, Baki:
Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara, Yetkin Yay., 2007
2918 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
KURU, Baki:
Tesbit Davaları, Ankara, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yay., 1963
NOMER, Ergin;
EKfii, Nuray;
ÖZTEKiN, Günseli:
Milletlerarası Tahkim, istanbul, Beta Yay., 2003
NOMER, Ergin;
fiANLI, Cemal:
Devletler Hususi Hukuku, istanbul, Beta Yay., 2008
PINAR, Burak:
Yargı ve icra Harçları, Ankara, Adalet Yay., 2009
fiANLI, Cemal:
Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, istanbul,
Beta Yay., 2005
fiANLI, Cemal:
“Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Davalarında Tahsil Olunacak
“Karar ve ilam” Harcına ve Ticaret Mahkemelerinin Bulunduğu Yerlerde “Görevli Mahkeme”ye
ilişkin Bazı Sorunlar”, istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 69, S:10-12, 1993, s. 763-769
ÜNAL, fieref:
“Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve icrası”, Avrupa(Cenevre) – New York
Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü Yay., 1991, s. 53-78
YILMAZ, Ejder:
Hukuk Sözlüğü, Ankara, Yetkin Yay., 2003
internet Kaynakları:
http://dilekceler.blogcu.com
hhtp://www.istanbulbarosu.org.tr
http://www.kazanci.com
http://ua.mfa.gov.tr
http://www.uhdigm.adalet.gov.tr
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfiz Davaları ve Harç • Av. Nida Yılmaz 2919
Makale
