Hukuki Net Hukuki NET | Forum | Mevzuat Anasayfa | Kaynaklar | Yazarlar | Dizin | Arama | Uyarlama | Giriş | Üye Ol
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler Prof. Dr. Baki Kuru* Prof. Dr. Ali Cem Budak**
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 6-10-2011 | Kategori: Makale | Okunma : 8796 | Not:
Av.tayfun Eyilik

Hakkımdaki bilgilere http://www.tayfuneyilik.av.tr sitesinden ulaşabilirsiniz


Profil >


Reklam
Bankacılar Dergisi, Sayı 78, 2011
77
Hukuk Muhakemeleri Kanununun
Getirdiği Başlıca Yenilikler
Prof. Dr. Baki Kuru*
Prof. Dr. Ali Cem Budak**
Bu çalışma, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun getirdiği yenilikler hakkında verilen bir dizi
konferansın notlarından oluşmaktadır. Bu konferans, 6 Mayıs 2011 tarihinde Türkiye Bankalar
Birliği’nde, 14 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul Barosu Bakırköy Temsilciliğinde (Bakırköy’de), 20 Mayıs
2011 tarihinde Gazikent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ile Gaziantep Barosu’nun işbirliği ile Gaziantep
Barosu’nda, 28 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul Barosu Kadıköy Temsilciliğinde (Kadıköy’de) ve 17
Haziran 2011 tarihinde İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezinde (İstanbul Barosunda) verilmiştir.
Konferansın amacına uygun olarak, bu notların amacı da, yeni Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun çok yönlü ve kapsamlı olan yeniliklerinin sadece başlıcalarını, uygulamada ortaya
çıkaracağı özellikler bakımından tanıtmaktan ibarettir. Konferansta yapılan konuşmalar sırasıyla
aşağıda yer almaktadır.
Prof. Dr. Ali Cem Budak’ın Konuşması:
I. HMK’nun yürürlüğe girmesi
A. HMK’nun yürürlüğe girmesi ile ilgili temel kural
19 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK)
yerini alacak olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), beş yıl kadar süren
hazırlık çalışmaları sonunda, 12 Ocak 2011 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilmiş
ve 4 Şubat 2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
HMK’nun 451. maddesinde, bu Kanunun 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe gireceği
öngörülmüştür.
Yeni Türk Borçlar Kanunu ve yeni Türk Ticaret Kanunundakinin aksine, HMK’nun ayrı
bir “yürürlük kanunu” yoktur. Yeni HMK hükümlerinin zaman itibarıyla uygulanması
konusundaki kural, HUMK m.578’de olduğu gibi tek bir kanun maddesiyle düzenlenmiştir.
“Zaman bakımından uygulanma” kenar başlıklı 448. maddeye göre: “Bu Kanun hükümleri
tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.”
Bu kural, hakların himayesi bakımından daha iyi usuller öngördüğü kabul edilmesi
gereken yeni usul hükümlerinin, devam etmekte olan davalar bakımından da hemen
uygulanmaya başlanması düşüncesine dayanır. HMK’nun geçici 1. maddesinin 1. fıkrası, bu
kuralı “Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe
girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.” şeklinde, görev ve yargı
yolu bakımından tekrar etmekte ise de, aynı ilkenin mesela mahkemelerin yetkisi bakımından
da geçerli olduğunda tereddüt etmemek gerekir. Ancak, HMK’nun geçici madde 1, fıkra 2
* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Emekli Öğretim Üyesi.
** Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Öğretim Üyesi.
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
78
hükmüyle bu kurala istisna getirilmiştir. Bu hükme göre: “Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf
ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri
Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde
uygulanmaz.”
Türk hukukunda, parasal sınırlar ile ilgili usul hükümlerinde daha önce yapılan kanun
değişikliklerinde böyle bir yürürlük hükmüne rastlanmamaktaydı. Kanun koyucunun bu
tercihinin sebebi (kanunun derhal yürürlüğe girmesi kuralı bakımından, parasal sınırlar
konusunda niçin bir istisnaya ihtiyaç duyulduğu) gerekçeden anlaşılamamaktadır. Bu kurala
göre, örneğin yeni kanun temyizde duruşma sınırını 60.000 TL’na yükseltilmiş olmasına
rağmen (HMK m. 369), halen 15.620 TL olan temyizde duruşma sınırı (HUMK m. 438),
1 Ekim 2011 tarihinden önce açılmış davalarda, 1 Ekim 2011’den sonra verilen kararların
temyizinde de uygulanmaya devam edecektir.
B. Eski kanuna göre yapılan hukuki işlemlerin geçerliliği
1. Yazılı şekil
HMK’nun yürürlüğe girmesi ile ilgili özel bir hüküm de geçici 2. maddede yer
almaktadır; bu hükme göre: “1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne
uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
sonra da geçerliliklerini korur.”
Bu yürürlük hükmünde “senedin geçerliliği” sözüyle kastedilen, senette yer alan hukuki
işlemin geçerliliği; daha açık bir ifadeyle, geçerliliği yazılı şekle bağlı hukuki işlemler
bakımından, senedin yazılı şekil şartını yerine getirmiş sayılıp sayılmayacağı meselesi
olmalıdır. Buna göre, gerekçede bir açıklık olmamakla birlikte, HMK geçici madde 2
hükmünün bir maddi hukuk hükmü olduğu ve bu hükmün, yazı bilmeyen veya imza
atamayacak durumda olanların yaptığı ihtiyar heyeti onaylı senetlerle ilgili HUMK m. 297
hükmünü değiştiren yeni HMK m. 206 ile ilgili olduğu kanısındayım. Yeni Kanunumuzun
İmza atamayanların durumu” kenar başlıklı 206. maddesi şöyledir:
“(1) İmza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle
yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler
tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlıdır.
(2) İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş kuruluşlarla olan
işlemlerde kullanacakları mühür, kazınmış imza, işaret veya parmak izinin, işlemin
başlangıcında hesap defterine veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde
bir örneği saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca
onamaya bağlı değildir.
(3) Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde noterlerce düzenlenecek olan senetler için
ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedeli alınmaz.”
İşte HMK geçici madde 2 hükmüne göre, yazı bilmeyen veya imza atamayacak
durumda olanlar tarafından kanunun yürürlüğe gireceği 1 Ekim 2011 tarihinden sonra (o
tarihte yürürlükten kalkmış olacak HUMK m. 297’deki usulle) yapılabilecek ihtiyar heyeti
onaylı senetler yazılı şekil şartını yerine getirmek bakımından geçerli sayılmayacak; ancak,
anılan tarihten önce, aynı usule göre yapılmış olan ihtiyar heyeti onaylı senetler, yeni kanun
yürürlüğe girdikten sonra da geçerliliklerini muhafaza edecektir.
Yazı bilmeyen veya imza atamayacak durumda olanların yazılı şekle tabi hukuki
işlemleri konusunda, 6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar Kanunu’nda da bir yenilik mevcuttur.
Bankacılar Dergisi
79
Yeni Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmeden (13 Şubat 2011 tarih ve 6111 sayılı Kanunun
213. maddesiyle) değiştirilen “İmza” kenar başlıklı 15. maddesinin 3. fıkrasına göre “Görme
engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin
imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.”
Bu kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde göre, her iki yeni kanunumuz da
yürürlüğe girdiğinde, imza atamayanlar için ikili bir durum ortaya çıkacaktır: Görme engelli
oldukları için imza atamayan kişilerin imzaları, imza atılırken tanık talebinde
bulunmamışlarsa, noter işlemine ihtiyaç duyulmaksızın geçerli sayılacak; görme engeli
dışındaki bir sebeple (mesela yazı bilmedikleri için) imza atamayanların imzaladıkları
senetlerdeki hukuki işlemler ise, ancak senedin noter tarafından düzenleme biçiminde
yapılması halinde geçerli sonuç doğuracaktır.
2. Usulî sözleşmeler
HMK, yetki sözleşmeleri ve delil sözleşmeleri hakkında, zayıf durumda olan sözleşme
tarafını korumaya yönelik yeni hükümler içermektedir. Bu değişikliklerden delil
sözleşmeleriyle ilgili olanı (HMK m. 193), “taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını
imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren” delil sözleşmelerinin hükümsüz olduğunu
öngörmekte olduğundan, dürüstlük kuralının tekrarından ibaret sayılabilir.
Yetki sözleşmeleri ile ilgili değişiklik (HMK m.17) ise, (sadece) tacirler ve kamu tüzel
kişileri arasında yapılacak yetki sözleşmelerinin geçerli olduğunu öngörmekle, tacir
olmayanlar ve özellikle tüketiciler ile yapılan sözleşmelerde yer alan yetki sözleşmelerinin
hükümsüz sayılması sonucunu ortaya çıkaracaktır. Karşılaştırmalı hukuktaki gelişmelere de
uygun olan bu değişiklik, kanımca isabetli olmuştur.
Yetki sözleşmelerinin geçerliliğini “tacirler ve kamu tüzel kişileri arasında” yapılan
sözleşmelerle sınırlayan bu kanun hükmünün, HMK’nun yürürlüğe girmesinden önce yapılan
yetki sözleşmelerine uygulanamayacağı kanısındayım. Çünkü, usuli sözleşmeler, kurulmaları
ve geçerlilikleri bakımından maddi hukuk sözleşmelerinin tabi olduğu hükümlere tabi olup,
kanımca bu durum yeni kanun hükümlerinin yürürlüğe girmesine ilişkin hükümler bakımından
da geçerlidir. Türk Borçlar Kanununun Yürürlük Kanunu’nun 1. maddesinin 1. cümlesine
göre: “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere,
bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi
kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.”
(Benzer şekilde bkz. Türk Medeni Kanununun Yürürlük Kanunu m. 1, fıkra 2.).
Buna göre, kanımca, eski kanun (HUMK) zamanında (1 Ekim 2011’den önce) yapılan
yetki sözleşmeleri, tarafları tacir veya kamu tüzel kişisi olmasa da, geçerliliklerini muhafaza
edecektir.
HMK m.193(2) hükmünün konusunu oluşturan “taraflardan birinin ispat hakkını
kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren” delil sözleşmeleri ise, dürüstlük
kuralına aykırı olduklarından, HMK’nun henüz yürürlüğe girmediği dönemde yapılmış olsalar
bile geçerli değildirler.
3. İstinafa (Bölge Adliye Mahkemelerine) ilişkin hükümler
HUMK’un kanun yollarına ilişkin hükümleri 07.10.2004 tarih ve 25606 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan 5236 sayılı Kanun’la değiştirilmiş; bu değişiklikle tek dereceli olan
kanun yolu sistemimiz, istinaf ve temyiz dereceleri olmak üzere iki dereceli hale getirilmiş idi.
Ancak, HUMK’na 5236 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile eklenen Geçici 3. madde şu hükmü
içermektedir:
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
80
Bölge adliye [istinaf] mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununun temyize ilişkin [07.10.2004 tarihi itibarıyla] yürürlükteki
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”
Bölge Adliye Mahkemeleri Adalet Bakanlığı’nın 05.06.2007 tarih ve 26543 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan kararı ile kurulmuş; fakat içinde çalışacakları binalar hizmete
girmediği ve hâkimlerinin tümü atanmadığı için göreve başlayamamıştır. Bu nedenle,
HUMK’na 5236 sayılı Kanun’la eklenen yeni kanun yolu hükümleri yürürlüğe girememiştir
(bkz. Adalet Bakanlığı internet sayfasında 22.05.2007 tarihinde yayımlanan duyuru).
HMK’nın 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecek olması sebebiyle, söz konusu HUMK
hükümlerinin bundan sonra da yürürlüğe girmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak HUMK’nda
yer alan istinaf hükümleri, hemen hemen hiç değiştirilmeden, HMK’na da alınmıştır.
Adalet Bakanlığının şimdiye kadarki hazırlık çalışmaları dikkate alındığında, istinaf
mahkemelerinin HMK’nun yürürlüğe gireceği 1 Ekim 2011 tarihinde göreve başlayacağı
tahmin edilmekte idi. (Bkz. Adalet Bakanlığı Stratejik Planı (2010-2014), s. 67; Yargı Reformu
Stratejisi Eylem Planı, s. 10.)
Ancak, 6217 sayılı Kanun değişikliği, istinaf mahkemelerinin HMK’nun yürürlüğe
gireceği 1 Ekim 2011 tarihinde dahi göreve başlayamayacağını göstermektedir; bu kanunla
HMK’na eklenen yeni geçici 3. madde şöyledir:
“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk
Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri
Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek
göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine
temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı
Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ
454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu
mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı
olmayan hükümleri uygulanır.”
Bu kanun hükümlerine göre, HUMK’nun istinafa ilişkin yasal düzenlemelerin yapıldığı
2004 yılında geçerli olan temyiz ve karar düzeltme hükümleri, Bölge Adliye Mahkemeleri
göreve başlayıncaya kadar bütün davalarda; Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başladıktan
sonra ise söz konusu “göreve başlama” tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş
olan kararlar hakkında olmak üzere, uzunca bir süre daha uygulanmaya devam edecektir.
II. HMK’nun yürürlüğe girmeden değişen hükümleri
2011 yılının Şubat ve Nisan ayında yapılan kanun değişiklikleri ile, HMK’nun bazı
hükümleri (daha yürürlüğe girmeden) değiştirilmiştir. (Bkz. Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair 6110 sayılı Kanun, RG 14.2.2011 - sayı: 27846; 6217 sayılı Yargı
Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun,
RG 14.4.2011, sayı: 27905.) Bu değişiklikler aşağıdaki gibidir:
A. Hâkimlerin sorumluluğu hakkındaki değişiklik
HMK’nun yeni hükümleri ile, hâkimlere doğrudan doğruya tazminat davası
açılabileceğini öngören HUMK sistemi (m. 573 vd.) değiştirilmiştir. Yeni sistemde, hâkimlerin,
hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri, kanunda sayılan belirli kusurlu
Bankacılar Dergisi
81
davranışları dolayısıyla açılabilecek tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması esası
benimsenmiştir. Bu davalara hukuk mahkemelerinde bakılacak ve Devlet, ödenmesine karar
verilebilecek tazminat için zarara sebep olan hâkime rücu edebilecektir (HMK m. 46 vd). İşte,
HMK’nun kabulünden kısa bir süre sonra, güncel olayların etkisiyle, 1 Ekim 2011 tarihinde
yürürlüğe girecek olan bu yeni sorumluluk hükümlerinin bir an önce uygulamaya sokulması
istenmiş ve HMK’nda yer alan sorumluluk hükümlerinin benzeri hükümler bu kere
yürürlükteki HUMK’na ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na (HSK) da ilave edilmiştir. (Bkz.
HSK’na 6110 sayılı Kanunun 12. maddesi ile ilave edilen m. 93/A; HUMK’nun aynı 6110
sayılı Kanunun 14. maddesiyle değişik 573. maddesi ve 6110 sayılı Kanunun geçici 2.
maddesi.) 6110 sayılı Kanun ile getirilen yeni hükümler, HMK’nun metninden farklı ve ilave
olarak, hâkimlerin hâkimlik mesleğinin icrası ile ilgili kusurları hakkındaki sorumluluk
davasının ancak esas davada verilen hükmün kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde
açılabileceğini de öngörmektedir; HSK m. 93/A, 2. ve 3. fıkra hükmüne göre: “Devlet
aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem, faaliyet veya kararın
dayanağı olan;
a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya
kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda verilen hükmün,
b) Dava sonunda verilen hükmün,
kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden önce,
hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet veya kararıyla ilgili olarak görevinin
gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti
hâlinde ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde
açılabilir.”
HSK m.93/A hükmündeki bir yıllık sürenin hukuki niteliği madde metninde açıkça
belirtilmemiş ise de, tazminat davası açılırken bir talep hakkının kullanılması söz konusu
olduğuna göre, bu bir yıllık sürenin zamanaşımı süresi olarak anlaşılması gerektiği
kanısındayım.
Temyizde duruşma sınırı hakkındaki değişiklik
6217 sayılı Kanunun 28. maddesiyle, henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK m. 369(2)
ve (3) hükümlerindeki 20.000 TL’lık sınır, 60.000 TL olarak değiştirilmiştir.
C. Düzelterek onama hakkındaki değişiklik
6217 sayılı Kanunun 29. maddesiyle, üç ayrı kanun hükmü;
‐ Henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK m. 370(2) hükmü,
‐ HUMK m. 436, fıkra 2 hükmü (aslında bu hüküm, Bölge Adliye Mahkemeleri HMK’nun
yürürlüğe girmesinden önce göreve başlamayacakları için, hiçbir zaman yürürlüğe
girmeyecekti) ve
‐ HMK yürürlüğe girdikten sonra da, Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlayıncaya
kadar (Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz
yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında ise bu kararlar kesinleşinceye kadar)
uygulanacak olan HUMK m. 438, fıkra 7 hükmü aşağıdaki gibi (birbirinin aynı olacak
şekilde) değiştirilmiştir:
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
82
Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna uygun olup da kanunun olaya
uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna
uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde
Yargıtay, kararı düzelterek [eski metin: “değiştirerek ve düzelterek”] onayabilir. Esas
yönünden kanuna uygun olmayan kararlar ile hâkimin takdir yetkisi kapsamında
karara bağladığı edalar hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz.”
Bu kanun hükümlerine (HUMK m.438, fıkra 7 ve HMK m. 370, fıkra 2’ye) göre,
Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi kararını “değiştirerek onama” yetkisi kaldırılmıştır. Ayrıca
Yargıtay, esas yönünden kanuna aykırı gördüğü kararlar ile hâkimin takdir yetkisinin
kullanılmasında hata edilmiş olduğu sonucuna vardığı kararları sadece bozabilecek (bu türlü
kararlar hakkında “düzelterek onama” kararı veremeyecek) ve ilk derece mahkemesi,
bozulan bu karara karşı direnme kararı da verebilecektir.
D. Bütün ilk derece mahkemelerini tek hâkimli hale getirilmiştir
6110 sayılı Kanunun 13. maddesi ile 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile
Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 5(2) hükmünde
yapılan değişikliğe göre:
Sulh hukuk, asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri tek hâkimlidir.”
Bu hükme göre asliye ticaret mahkemeleri dahil, tüm mahkemeler tek hâkimli hale
gelmiştir. 6110 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi uyarınca alınan Hâkimler ve Savcılar Kurulu
Kararına göre (RG 3.6.2011, 27953), Asliye Ticaret Mahkemeleri 25 Temmuz 2011
tarihinden itibaren tek hâkimli olarak çalışmaya başlamışlar; 25 Temmuz 2011 tarihine kadar
ise heyet halinde çalışmaya devam etmişlerdir.
İlk derece mahkemelerinin tümünün tek hâkimli hale gelmelerine ilişkin bu kanun
değişikliğinden sonra, HMK’nda tek hâkimli ve toplu mahkemeler için ayrı ayrı düzenlenmiş
olan hükümlerde yapılan ayırımlar (örneğin m. 184 - 185) işlevsiz hale gelmiştir.
III. HMK’nun getirdiği başlıca yenilikler
Tüketici olmamak üzere, HMK’nun medeni usul hukukumuza getirdiği başlıca yenilikleri
aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:
A. Süreler konusunda:
• Süreler “bir hafta” veya “iki hafta” olarak daha standart hale getirilmiştir.
B. Mahkemelerin görev ve yetkisi konusunda:
• Mahkemelerin görevinin dava konusunun değerine göre belirlenmesi usulü kaldırılmıştır.
• Ölüm ve bedensel zarar sebebine dayanan tam yargı davaları adli yargının görevine dahil
edilmiştir. (m. 3)
• Yetki sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 17-18)
C. Dava konusunda:
• Dava şartları kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 114 - 115)
• İlk itirazlar yeniden düzenlenmiştir. (m. 116 - 117)
• Mecburi dava arkadaşlığı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 59 – 60)
• Fer’i müdahale etkisi kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 69)
• Tespit davası kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. Belirsiz alacak davası ihdas
edilmiştir. (m. 106-107)
• Topluluk davası ihdas edilmiştir. (m. 113)
D. Hâkimin hukuki sorumluluğu konusunda (m. 46-49)
Bankacılar Dergisi
83
• Hâkimlerin, hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri, kanunda sayılan
belirli kusurlu davranışları dolayısıyla açılabilecek tazminat davalarının Devlet aleyhine
açılması esası benimsenmiştir. (m. 46 vd.)
E. Davanın açılması ve dilekçeler aşamasında:
• Gider avansı yatırma mecburiyeti getirilmiştir. (m. 120, m. 114)
• Ön inceleme usulü getirilmiştir. (m.137 – 142)
F. Tahkikat ve deliller konusunda:
• Avukata, tanık ve taraflara doğrudan soru sorma yetkisi tanınmıştır. (m. 152)
• Delil sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 193)
• Senet kavramını da içine alacak şekilde genel bir “belge” kavramı tanımlanmış; kanun
hükümleri düzenlenirken yerine göre “senet” ve “belge” terimleri kullanılmıştır. (m. 199 –
200)
• Re’sen teklif edilen yemin kaldırılmıştır.
• Bilirkişilik yeniden düzenlenmiştir. (m. 266 – 287)
• Ticari defterlerle ispat yeniden düzenlenmiştir. (m. 222)
• Uzman görüşü kurumu ihdas edilmiştir. (m. 293)
G. Davaya son veren taraf işlemleri konusunda:
• Sulh kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 313 – 315)
H. Yargılama usulleri konusunda:
• Seri yargılama ve sözlü yargılama usulleri kaldırılmıştır. Basit yargılama usulü daha
ayrıntılı düzenlenmiştir. (m. 316 – 322)
• Çekişmesiz yargı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 382 – 388)
İ. İstinaf ve temyiz hükümlerinde değişiklik yapılmamıştır.
J. Geçici hukuki koruma önlemleri konusunda:
• İhtiyati tedbir ve delil tespiti yeniden düzenlenmiştir. (m. 389 – 405)
K. Tahkim konusunda (m. 407 – 444):
• Tahkim hükümleri, büyük ölçüde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve 1985 tarihli
UNCITRAL Kanun Örneği ile uyumlu hâle getirilmiştir. Temyiz yerine iptal davası yolu kabul
edilmiştir. (m. 439)
Aşağıda bu önemli değişikliklerin başlıcaları kısaca incelenecektir.
IV. Görev konusundaki yenilikler
HMK, mahkemelerin görevi ile ilgili olarak sulh ve asliye mahkemesi ayrımını
korunmuştur. Ancak, HUMK’ta yer alan “mahkemenin görevinin dava konusunun değer ve
miktarına göre belirlenmesi” usulü kaldırılarak, yerine, “görevli mahkemenin (sadece)
davanın konusuna göre belirlenmesi” usulü getirilmiştir (m. 2, m. 4).
Bu yeni düzenlemeye göre sulh hukuk mahkemeleri, deyim yerindeyse, kira davaları,
çekişmesiz yargı işleri gibi kanunda tek tek sayılan veya özel kanun hükümleriyle görevli
kılındıkları dava ve işleri gören özel mahkemeler haline gelmişlerdir.
Yeni düzenlemeye göre, aksine bir hüküm bulunmadıkça, dava konusunun değer ve
miktarına bakılmaksızın:
• Malvarlığı haklarına ilişkin davalarda,
• Şahıs varlığına ilişkin davalarda,
• İdarenin sorumlu olduğu bedensel zarara ya da kişinin ölümüne bağlı zararların
tazminine ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemesi görevlidir.
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
84
Sulh hukuk mahkemelerinin görevi ise HMK’nun 4. maddesinde düzenlenmiştir. Buna
göre, HUMK’ndakinden farklı olarak;
• Kira ilişkisinden doğan her türlü uyuşmazlık ve alacak davalarında ve
• Aksi belirtilmedikçe bütün çekişmesiz yargı işlerinde (m. 383) de
sulh hukuk mahkemeleri görevlidir.
V. Yetki konusundaki yenilikler
Sözleşmeden doğan davalarda özel yetkili mahkeme sözleşmenin ifa edileceği yer
mahkemesi olup, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin yetkisi kaldırılmıştır (m. 10).
Haksız fiilden doğan davalarda özel yetkili mahkemelerin sayısı artırılmış olup; yetkili
mahkemeler aşağıdaki gibi belirlenmiştir (m. 16):
• haksız fiilin işlendiği yer mahkemesi,
• zararın meydana geldiği yer mahkemesi,
• zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğu yer mahkemesi,
• zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi.
Yetki sözleşmelerinin uygulama alanı daraltılmış, fakat etkileri güçlendirilmiştir;
HMK’nun sistemine (m. 17 – m. 18) göre:
• HUMK’nun tanıdığı geniş serbestliğin aksine, artık yetki sözleşmeleri (kesin yetki ve kamu
düzenine ilişkin yetki hallerinden biri mevcut olmasa bile) yalnızca “tacirler” ve “kamu tüzel
kişileri” arasında, doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin olarak yapılabilecektir.
• Ancak HMK’nun uygulanacağı dönemde (bugüne kadarki Yargıtay içtihatlarında kabul
edildiğinin aksine), taraflar aksini kararlaştırmamışsa, dava sadece sözleşme ile belirlenen
mahkemede açılabilecek; yetki sözleşmesi kanunen yetkili diğer mahkemelerin yetkisini
ortadan kaldırmış olacaktır.
VI. Davanın açılması konusundaki yenilikler
HUMK’ta yer alan düzenlemeye benzer olarak, HMK düzenlemesinde de dava, dava
dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılacaktır (m. 118). Buna göre, “UYAP kesintisi”
gibi teknik aksaklıklar nedeniyle veya başka sebeplerle, dava dilekçesinin kaydı tarihi ile
hâkim havalesi ve dava harçlarının ödendiği tarihlerin farklı olması halinde, davanın hangi
tarihte açılmış olduğunu tespit etmek için, bugün de yapıldığı gibi, 6.2.1984 tarih ve 7/3 sayılı
İBK’na (RG 19.3.1984, sayı 18346) başvurmak gerekecektir.
Usul ekonomisi sağlamak ve “dava taktiği” mülahazasıyla yapılan kötüye kullanmaları
önlemek bakımından yararlı bir yenilik olmak üzere, davacı, dava açarken, yargılama harçları
ile birlikte Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek tutarı da
mahkeme veznesine yatırmak zorundadır (m. 120).
Davalının cevap dilekçesi verme süresi ise, dava dilekçesinin tebliği tarihinden itibaren
iki haftadır ve bu süre ancak bir ay uzatılabilecektir (m. 122 ve m. 127). HUMK m. 198’de
öngörüldüğünün aksine, yeni HMK düzenlemesinde cevap süresinin uzatılmasını talep
etmemiş olan davalı, ilk duruşmada mazeret bildirerek kendisine üç günlük ek süre
verilmesini talep edemeyecektir.
Bankacılar Dergisi
85
Cevap dilekçesinde eksiklik bulunması halinde ise, bu husus (HUMK m. 187, bent 7
düzenlemesinin aksine) bir ilk itiraz sebebi sayılmayacak, hâkim, eksikliğin giderilmesi için
davalıya bir haftalık süre verecek, eksikliğin bu süre içinde de giderilmemesi halinde, cevap
dilekçesi verilmemiş sayılacaktır (m. 130).
VII. Kısmi dava konusundaki yenilikler
Kısmi dava konusunda, kanuna bugünkü (Yargıtay içtihatlarıyla yerleşmiş olan)
uygulamamızı köklü şekilde değiştirecek hükümler konulmuştur (m. 107 ve m. 109).
HMK m. 109(2) hükmü “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız
veya açıkça belirli ise, kısmî dava açılamaz” şeklindedir. Buna göre, mesela bir bankanın
kredi sözleşmesinden doğan alacağı veya faturaya bağlanmış bir alacak ya da tutarı kira
sözleşmesiyle veya kira parasının tespiti hükmüyle belirli bir kira alacağı için kısmi dava
açılamayacaktır. Hatta, hesapla kesin şekilde bulunabilecek (kıdem tazminatı alacağı gibi)
alacaklar için kısmi dava açılıp açılamayacağı da tartışmalı hale gelecek; bu gibi tartışmalı
konularda, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, İİK m. 67 hükmünde öngörülen
icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramını tanımlayan Yargıtay içtihatları
uygulamaya yol gösterici olabilecektir.
HMK m. 109(2) hükmü ise “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından
açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmî dava açılması, talep konusunun geri
kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” şeklindedir ki; Yargıtay’ın bugüne
kadarki uygulaması bu hükmün aksi yönde (“fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” hali
dışında kısmî dava açılmasının talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği
anlamına geleceği yönünde) idi.
HMK, kısmi davaya ilişkin genel hüküm olan 109. madde hükmü yanında, kısmi
davanın bir türü olarak, “belirsiz alacak davası” müessesesini ihdas etmiştir. Belirsiz alacak
davasını düzenleyen “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlıklı 107. madde hükmü şöyledir:
“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak
belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu
hâllerde, alacaklı, hukukî ilişkiyi ve asgarî bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle
belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin
tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın
genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini
artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmî eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu
durumda hukukî yararın var olduğu kabul edilir.”
Bu kanun hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında görülecek; dava
tarihinde (hesap güçlüğü ya da zarar verici durumun gelişmekte olması dolayısıyla) zararının
miktarını tespit edemeyen davacı, davasını küçük bir tutarla açarak, daha sonra (zarar
tutarını belirlemek mümkün hale gelince), ıslah yoluna başvurmadan talebini artırılabilecektir.
Kanun hükmünde açıkça ifade edilmemekle birlikte, belirsiz alacak davası açılmasının
zamanaşımının alacağın tamamı için kesilmesi sonucunu doğuracağını da kabul etmek
gerekir.
107. maddenin, TBMM Genel Kurulu çalışmaları sırasında metne eklenen son fıkrası
ise esasen belirsiz alacak davası ile ilgili olmamakla birlikte, hukukumuza tespit davaları
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
86
bakımından önemli (fakat gerekçesi açık olmayan) bir yenilik getirmektedir: Kısmi eda
davasının açılabildiği hallerde, davacı dilerse eda davası yerine tespit davası da açabilecek;
bu konuda hukuki menfaatinin bulunduğu varsayılacaktır. Oysa, bugünkü uygulamamıza
göre, eda davası açmak imkânının bulunduğu hallerde tespit davası açmakta hukuki menfaat
bulunmadığı kabul edilmektedir.
VIII. Topluluk davası
Mevzuatımızda topluluk davasının örneğine tüketici mevzuatında, Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun’da rastlanmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un
23. maddesinin 4. fıkrasında;
“Bakanlık ve tüketici örgütleri [Tüketicinin korunması amacıyla kurulan dernek, vakıf
veya bunların üst kuruluşları] münferit tüketici sorunu olmayan ve genel olarak tüketicileri
ilgilendiren hallerde bu Kanunun ihlali nedeniyle kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılması
amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilirler” hükmüne yer verilmekte; aynı kanun 24.
maddesinin 1. fıkrasında ise;
“Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olması durumunda Bakanlık, tüketiciler veya
tüketici örgütleri, ayıplı seri malın üretiminin ve satışının durdurulması ve satış amacıyla
elinde bulunduranlardan toplatılması için dava açabilir” hükmü yer almaktadır.
HMK, tüketici mevzuatında yer alan bu hükmü genelleştirerek, başka uyuşmazlıklarda
da uygulanabilecek genel bir topluluk davası ihdas etmektedir. HMK’nun 113. maddesine
göre:
Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının
yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin
haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki
haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.”
Kısa bir gerekçesi olan bu kanun hükmünün ne şekilde uygulanacağı, yargı
içtihatlarıyla belirginleşecektir. Bu aşamada, bu hükümde tanımlanan topluluk davasının, eda
taleplerini ve kesin hükmün üçüncü kişilere etkisini içermemesi ve üçüncü kişilerin hükmün
icra kabiliyetinden yararlanmasını öngörmemesi dolayısıyla, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki
“sınıf davası” müessesesine göre daha dar; fakat, dava takip yetkisini, çok genel bir ifadeyle
bütün tüzel kişilere tanıması dolayısıyla Avrupa Birliği ülkelerindeki “birlik davası”
müessesesine göre daha geniş kapsamlı olduğu belirtilebilir.
IX. Ön inceleme
HMK’nun dava konusunda getirmiş olduğu en önemli yenilik, dilekçeler (layihalar
teatisi) aşaması ile tahkikat aşaması arasına “ön inceleme” adıyla yeni bir aşama
eklenmesidir.
Bu yeni sisteme göre, dava dilekçesi kendisine sunulan mahkeme, bugün yapıldığının
aksine, hemen bir “tensip zaptı” düzenleyerek dava dilekçesini (ilk duruşma günüyle birlikte)
davalıya tebliğ etmeyecektir. Bunun yerine, ilk duruşma gününün bildirilmesi için dilekçeler
aşamasının tamamlanması beklenecek; her iki tarafın kendilerine tanınmış olan ikişer dilekçe
sunma hakkını kullanmasına imkân verildikten sonra ve ilk tahkikat duruşmasından önce
gelmek üzere, ön inceleme duruşması yapacaktır.
Kural olarak bir duruşma (ön inceleme duruşması) yapılmasını da gerektiren (m. 140)
ön inceleme aşamasında aşağıdaki iş ve işlemler gerçekleştirilecektir (m. 137(1)):
Bankacılar Dergisi
87
• Dava şartları ve ilk itirazlar incelenecektir (m. 138);
• Zamanaşımı ve hak düşürücü süreler hakkında karar verilecektir (m. 142);
• Uyuşmazlık konusu tam olarak belirlenecektir (m. 140(1));
• Tarafların delillerini sunması ve delillerin toplaması için gerekli işlemler yapılacaktır (m.
140(5));
• Tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalarda taraflar sulhe teşvik edilecektir (m.
140(2)).
Yine HMK’nun sistemine göre, ön inceleme aşaması kendi içinde üç safhaya
bölünecektir: (1) Ön inceleme duruşmasından önceki inceleme (2) ön inceleme duruşması ve
(3) ön inceleme duruşmasından sonraki (fakat tahkikat başlamadan) yapılacak inceleme.
Buna göre hâkim, ilk olarak, kural olarak ön inceleme duruşmasından önce, dava
şartları ve ilk itirazları dosya üzerinden inceleyecek ve bu konuları karara bağlayacaktır
(m.138).
Daha sonra ön inceleme duruşması yapılacak; bu duruşmada tarafların sulhe teşviki ve
sulh mümkün olmamış ise, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tespiti ve
duruşma tutanağına geçirilmesi işlemleri gerçekleştirilecektir.
Tarafların sulhe teşvikinin basit bir ön hatırlatmadan ibaret kalmaması ve sulh girişimi
başarısız olmuş ise tarafların uyuşamadıkları noktaların neler olduğunun (deyim yerindeyse,
sulh girişiminin başarısız kalmasının nedeninin) dahi duruşma tutanağına geçirilmesi
gerekecektir. Bu niteliğiyle ön incelemedeki duruşma tutanağı, bugüne kadarki mahkemeler
uygulamamızda karşımıza çıkan “tensip zaptı”ndan daha kapsamlı ve belki tahkim usulünde
karşımıza çıkan “görev belgesi”ne benzer; yapılacak tahkikat ve yargılamanın içeriğini ve
sınırlarını belirleyen bir yol haritası olacaktır.
Ön inceleme duruşmasında ayrıca taraflara dilekçelerinde gösterdikleri fakat daha
henüz mahkemeye sunmadıkları belgelerin sağlanması için iki haftalık kesin süre tanınması
ve bu kesin süreye uyulmaması halinde eksik kalan delile “dayanmaktan vazgeçilmiş
sayılmasına” karar verileceği de öngörülmüştür (m.140(5)). Bu son kanunun hükmünün
HMK. 121. maddesinde yer alan “belgelerin dilekçe ile birlikte verilmesi zorunluluğu”nu
etkisiz hale getirdiği ve kesin süreye uyulmamasının kendiliğinden ortaya çıkartacağı hak
düşürücü etkiyi (HMK. m. 94) hâkimin ayrıca karar vermesine bağlı kıldığı için, belgelerin
dilekçelerle birlikte sunulması zorunluluğuna gereğinden fazla esneklik getirdiği söylenebilir.
Ön incelemenin üçüncü safhası, yani mahkemenin ön inceleme aşamasında, ön
inceleme duruşması tamamlandıktan sonraki safhada yapması gereken inceleme ise hak
düşürücü süreler ve zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def’ileri karara bağlamak ile ilgili
olacaktır (m.142).
Ön incelemedeki bu üç safha tamamlanmadan tahkikata geçilemeyecektir (m. 137/2).
Ön inceleme aşamasında yapılması gereken işlemlerin sırası bu şekilde belirlenmiş
olmakla birlikte; bu sıraya ilişkin düzenleme bir “düzen hükmü” olarak anlaşılmalıdır. Hâkim
yerine göre bu sıralamaya uymayabilecektir. Çünkü gerek dava şartları itirazlarının, gerekse
zamanaşımı ve hak düşürücü süreler ile ilgili itiraz ve def’ilerin karara bağlanması bazı
hallerde delillerin değerlendirmesini gerektirebilecektir. Örneğin, taraflardan birinin dava
ehliyetinin bulunup bulunmadığının karara bağlanması bir adli tıp incelemesini
gerektirebileceği gibi, zamanaşımını süresinin ne zaman başladığının veya ne zaman
kesildiğinin tespiti tanık dinlenmesini gerektirebilecektir. Bu gibi durumlarda, gerek ilk itiraz
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
88
ve dava şartlarının, gerekse zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere ilişkin savunmaların
karara bağlanması tahkikat aşamasına da kalabilecektir.
Ön incelemeye ilişkin hükümler iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve
genişletilmesi yasağı konusunda da önemli yenilikler getirmektedir. HMK’nun getirdiği yeni
sisteme göre, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ancak ikinci
dilekçelerin (cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin) verilmesinden sonra başlamaktadır.
Ayrıca, taraflardan biri ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse, diğer taraf, bu
duruşmada iddia veya savunmasını, hasmının rızası olmaksızın da genişletebilir veya
değiştirebilir. Nihayet, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesine verilen
muvafakatin sonuç doğurması, bu muvafakat beyanının açıkça yapılmasına bağlıdır (m.
141).
HMK’nun yukarda özetlenen ön inceleme ile ilgili hükümleri yerindedir. Ancak tek
hâkimin, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, ön incelemeyi yalnız başına
yapması çok zordur:
2006 tarihli Adalet Bakanlığı Tasarısının 146 ve 147. sayfalarında “ön inceleme” ilgili şu
açıklamalar vardı: “Ancak uygulamada ön inceleme ile getirilen bu düzenlemenin gerçekten
uygulanabilmesi için, mahkemelerin iş yükünün azaltılması yanında hâkimlere bu
konunda destek olmak üzere hâkim yardımcılığı düzenlemesine yer verilmelidir” (2006
tarihli Tasarı sayfa 147).
Yukardaki açıklamalar, 2008 tarihli HMK Tasarının (ve dolayısıyla HMK’nun)
gerekçesine alınmamıştır (gerekçeden çıkarılmıştır).
Mahkemelerin iş yükü azaltılmadan ve hâkimlere destek olmak üzere hâkim
yardımcılığı düzenlemesine yer verilmeden, ön incelemeden beklenen yarar gerçekleşemez;
aksine, davalar daha da uzar”; bkz : Prof. Dr. Baki Kuru, 2008 tarihli Hukuk Muhakemeleri
Kanunu Tasarısı Hakkında Genel Değerlendirme (Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi
2009/1 s.13-50), s.32-34.
X. HMK’nun delillerle ilgili sistemi
HMK’nun delillere ve tahkikata ilişkin sistemi (m.187 vd.) genel olarak HUMK’nunkinden
farklı değildir. Kesin delil - takdiri delil ayrımı ve senetle ispat zorunluluğuna ilişkin hükümler
muhafaza edilmekte; Kanunda delil türlerine tek tek yer verilmekle birlikte, bu saymanın
sınırlı olmadığı ve senetle ispat zorunluluğunun öngörüldüğü haller dışında, kanunda
düzenlenmemiş olan diğer delillere de (özel hüküm sebeplerine de) başvurulabileceği kabul
edilmiştir (m. 192).
Dava dilekçesinde davacı, cevap dilekçesinde ise davalı, iddia ve savunmalarını hangi
delillerle ispat edeceğini belirtecektir (m. 119/1(f); m. 129/1(e)). Belgelerin dilekçelerle birlikte
verilmesi zorunlu ise de (m. 121, 129(2)); yukarıda da değinildiği üzere, mahkemenin ön
inceleme aşamasında da yazılı delillerin sunulması için kesin süre vereceği ön görülmüştür
(m. 140(5)).
Delil sözleşmeleri ile ilgili olarak HUMK m.287/f.2 hükmünün karşılığı olan m. 193(1)
hükmünü takiben, m.193(2)’ de “Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız
kılan veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.
Yetki sözleşmelerine ilişkin m. 17 ile karşılaştırıldığında zayıf durumda bulunan sözleşme
tarafını korumak bakımından yetersiz olan bu hüküm, dürüstlük kuralının bir tekrarından
ibaret bulunmaktadır. Ancak, önümüzdeki dönemde, gerek delil sözleşmeleri gerekse yetki
sözleşmelerinin geçerliği bakımından 2012 yılında yürürlüğe girecek Türk Borçlar Kanunun
Bankacılar Dergisi
89
genel işlem şartlar hükümlerinin de dikkate alınması gerekecektir. Bu konuda özellikle
aşağıdaki Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama olanağı bulunacağı gözden uzak
tutulmamalıdır:
TBK m. 21(1)- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının
sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı
tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme
imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi
takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”
TBK m. 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı
tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.”
Delil türleri bakımından HUMK’ daki deliller genel olarak muhafaza edilmiş; ancak,
senet kavramı yanında, senedi de içine alan daha geniş bir kavram olan “belge” kavramına
yer verilmiştir. Ayrıca bilirkişilik müessesinin yanında ve onun tamamlayıcısı olarak “uzman
görüşü” şeklinde isimlendirilen bir müesseseye de yer verilmiştir.
Belge kavramı, Kanunun 199’uncu maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:
Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim,
plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki
veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.”
Bu şekilde tanımlanan bir belgenin delil değeri taşıması hukuka uygun yollardan elde
edilmesine bağlıdır. Anayasanın 38. maddesinin 7. fıkrasında yer alan (ceza yargılaması ile
ilgili olarak ifade edildiği halde hukuk yargılaması ve idari yargı bakımından da geçerli olan)
bu ilke, HMK. M. 189(2) hükmünde de tekrar edilmiştir.
HMK’da “belge” ve “senet” terimleri, birbirlerinin yerine geçmemek üzere, özenli şekilde
kullanılmıştır. Belge ve senet ayrımının uygulamaya ilişkin önemli bir sonucu delil başlangıcı
müessesi bakımından karşımıza çıkmaktadır. HUMK’ndaki düzenlemenin aksine HMK’na
göre delil başlangıcı teşkil eden belgenin mutlaka yazılı bir belge olması gerekmez. Delil
başlangıcını düzenleyen 202. maddeye göre:
“(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık
dinlenebilir.
(2) Delil başlangıcı; iddia konusu hukukî işlemin tamamen ispatına yeterli
olmamakla birlikte, söz konusu hukukî işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı
ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.”
2012 yılında yürürlüğe girecek yeni Türk Ticaret Kanunu ticari defterlerle ispata ilişkin
hükümlere yer vermemiştir. Bu eksikliğin, özellikle senetle ispat zorunluluğu bakımından
ortaya çıkaracağı sakıncalar dikkate alınarak, bu kere HMK’nunda ticari defterlerle ispata
ilişkin hükümlere yer verilmiştir. HMK’nun konuyla ilgili 222. maddesi şöyledir.
“(1) Mahkeme, ticarî davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına
kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.
(2) Ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna
göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış
ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
90
(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticarî defter kayıtlarının
sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara
uygun olarak tutulmuş ticarî defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya
ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer
kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan
defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.
(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini
doğrulamayan ticarî defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.
(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticarî
defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir, ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan
kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.”
HMK’nun 222. maddesinde yer alan bu yeni hükümler, esasen 1956 tarihli 6762 sayılı
Türk Ticaret Kanunun 82 vd. maddelerinde yapılmış olan düzenlemeye paralel olup; bu
düzenlemeden bir hususta ayrılmaktadır. Yeni ticari defterlerle ispat usulünün Türk Ticaret
Kanunun sisteminden farklı olduğu bu husus, taraflardan birinin kendi ticari defterlerine
dayanması ve delillerini hasmın defterine hasretmesi hallerinde uygulanan tamamlayıcı
yeminin kaldırılmış olmasıdır.
HMK’nun m. 222(3) hükmünde yer alan “veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi
ibaresi ise, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, madde metnine yürürlükteki
ticari defterlerle ispat usulümüzden farklı ve adaletle bağdaştırılamayacak bir anlam
vermektedir. Buna göre, hüküm sadece lafzi yoruma tabi tutulursa, her tacir, kendi ticari
defterlerine (tamamen hayal mahsulü olsa bile) dilediği kayıtları geçirebilecek ve karşı taraf
defterlerini usulüne uygun tutmuş olsa ve karşı tarafın defterlerinde aynı konuda hiçbir kayıt
bulunmamış olsa bile, hayal mahsulü kayıtlara delil olarak dayanılabilecektir.
Bu nedenle, HMK m. 222(3) metnindeki “veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi
ifadesi en yakın zamanda yapılacak bir kanun değişikliğiyle düzeltilinceye kadar, bu ifadenin
(işin mahiyetine ve Türk Ticaret Kanununun yürürlükteki hükümlerine de paralel olarak) “veya
diğer tarafın ikinci fıkrada belirtilen şekilde tutulmuş defterlerini hiç ibraz etmemesi” şeklinde
anlaşılması gerektiği kanısındayım.
Ayrıca belirteyim ki, yeni Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli
hakkında Kanun da, TTK’nun 82 vd. maddelerinin, yeni Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe
girmesinden sonra dahi bir süre uygulanmasına ilişkin bir intikal hükmü içermektedir. HMK
m.222 karşısında ne şekilde uygulama alanı bulabileceği açık olmayan söz konusu intikal
hükmü aşağıdaki gibidir:
Yeni TTK Yürürlük Kanunu m. 13 (Ticari defterlerle ispat) (1) Türk Ticaret
Kanununun yürürlük tarihinden önce açılan ve görülmekte olan davalarda, 6762 sayılı
Kanunun 82 ilâ 86 ncı maddeleri uygulanır. Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği
tarihten sonra olsa bile, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 158
inci maddesinde öngörülen [60 günlük] ek süre içinde açılacak davalara da bu hüküm
uygulanır.”
HMK yemine ilişkin hükümleri temel olarak HUMK’nun yemine ilişkin hükümleriyle
paralellik göstermektedir. Ancak yeni kanunun sistemiyle yalnızca taraf yeminine yer verilmiş
olup, re’sen teklif olunan yemin kaldırılmıştır.
Bankacılar Dergisi
91
Buna göre tarafların ellerindeki belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğuna
ilişkin HMK m.220(2) hükmündeki yeminin de, taraf yemini şeklinde uygulanması gerektiği
kanısındayım.
HMK ayrıca dini içerikli yemin formülünü de daha uygun bir ifade ile değiştirmiştir;
(Bakınız m.233 4).
HMK’nun bilirkişi hükümlerindeki başlıca iki yenilik, bilirkişilerin seçilmesi ve
bilirkişilerin hukuki sorumluluğu ile ilgilidir. Bilirkişilerin seçimi ile ilgili sistem ceza yargılaması
ile paralel hale getirilmiş; bilirkişilerin sorumluluğu bakımından ise, hâkimlerin sorumluluğu
için de benimsenen, tazminat davasının adliye mahkemelerinde fakat Devlete karşı açılması,
Devletin tazminat ödedikten sonra bilirkişiye rücuu usulü benimsenmiştir. İlgili HMK
hükümleri aşağıdaki gibidir:
Bilirkişilerin görevlendirilmesi m. 268 - (1)(1. cümle)- Bilirkişiler, yargı çevresinde
yer aldığı bölge adliye mahkemesi adlî yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl
düzenlenecek olan listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilirler.
Bilirkişinin hukuki sorumluluğu m. 285- (1) Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal
suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması
sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası
açabilirler.
(2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.”
Ayrıca HMK ispat ve delillere ilişkin kısmın son maddesi olmak üzere “uzman görüşü
başlıklı bir kanun hükmüne yer vermektedir. Kanun metninin genel ifade tarzından, uzman
görüşüne gerek özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda (deyim yerindeyse “özel
bilirkişilik” olarak), gerekse de hukuki sorunlar ile ilgili olarak (hukuki görüş için)
başvurulabileceği anlaşılmaktadır. Uzman görüşüne ilişkin 293. madde aşağıdaki gibidir:
“(1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa
alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.
(2) Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin
davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman kişinin çağrıldığı duruşmada
hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir.
(3) Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse,
hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz.”
XI. HMK’nun kanun yolları sistemi
HMK’nun istinafa ve istinafla birlikte uygulanacak temyize ilişkin hükümleri, HUMK’nun
yürürlüğe girme imkânı bulamamış yeni istinaf ve temyiz hükümleri ile hemen hemen aynıdır.
Bu konuda HMK’nda (bu kanun yürürlüğe girmeden) yapılan birkaç kanun değişikliğine ise
yukarıda giriş kısmında değinilmişti.
XII. HMK’nda basit yargılama usulü
HMK’nda, basit yargılama usulü yeniden düzenlenmiş; diğer özel yargılama usulleri
(seri usul ve sözlü usul) kaldırılmıştır.
Basit yargılama usulünün uygulama alanı 316. maddede, aşağıdaki gibi belirlenmiştir:
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
92
Basit yargılama usulü, kanunlarda açıkça belirtilenler dışında, aşağıdaki durumlarda
uygulanır:
a) Sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve işler.
b) Doğrudan dosya üzerinden karar vermek konusunda kanunun mahkemeye
takdir hakkı tanıdığı dava ve işler.
c) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti gibi geçici hukuki koruma talepleri ile
deniz raporlarının alınması, dispeççi atanması talepleri ve bunlara karşı
yapılacak olan itirazlar.
ç) Her çeşit nafaka davaları ile velayet ve vesayete ilişkin dava ve işler.
d) Hizmet ilişkisinden doğan davalar.
e) Konkordato ve sermaye şirketleri veya kooperatiflerin uzlaşma suretiyle
yeniden yapılandırılmasına ilişkin açılacak davalar.
f) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren dava ve işler.
g) Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama
usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler.”
HMK’nun 447. maddesine göre de: “Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama
usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri
uygulanır.”
Bu düzenleme uyarınca, örneğin, İş Mahkemelerinde sözlü veya seri usule göre
görülen davalar, HMK’nun yürürlüğe girmesinden sonra basit usule tabi olarak görülmeye
devam edecektir.
Basit yargılama usulünde meydana getirilen başlıca değişiklikler ise şöyle sıralanabilir:
A. Dilekçelerin sunulması aşaması basitleştirilmiştir; “Dilekçelerin verilmesi” kenar başlıklı
317. maddeye göre:
“(1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.
(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak
mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının
çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye
başvuran davalıya, bir defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre
verebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir.
(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.
(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması
suretiyle de verilebilir.”
B. Ön inceleme, tahkikat ve sözlü yargılama (muhakeme) usulleri basitleştirilmiştir; ilgili m.
320 ve m. 321 hükümlerine göre:
Ön inceleme ve tahkikat - m. 320- (1) Mahkeme, mümkün olan hâllerde tarafları
duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir.
(2) Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve
ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler; daha sonra
tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları
tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe
teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları
hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır bulunan
taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
Bankacılar Dergisi
93
(3) Mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemlerinin
yapılmasını yukarıdaki fıkrada belirtilen duruşma hariç, iki duruşmada tamamlar.
Duruşmalar arasındaki süre bir aydan daha uzun olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi
incelemesinin uzaması, istinabe yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu
hâllerde, hâkim gerekçesini belirterek bir aydan sonrası için de duruşma günü
belirleyebilir ve ikiden fazla duruşma yapabilir.
(4) Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş
olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır.
Hüküm – m. 321- (1)Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son
beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara
beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.
(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte
açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de
tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim
edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe
çıkartılması gerekir.”
A. Delillerin gösterilmesi ve iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına
ilişkin kurallar sertleştirilmiştir; ilgili kanun hükümleri aşağıdaki gibidir:
Delillerin ikamesi – m. 318- (1) Taraflar dilekçeleri ile birlikte, tüm delillerini açıkça ve
hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini
dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar için de bunların
bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadır.
İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı – m. 319- (1)İddianın
genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi
veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar. “
Hukuk usulümüzde önceden beri basit usule tabi olan ve şimdi HMK ile basit usule tabi
kılınan pek çok dava ve iş, “basit” davalar ve çekişmesiz yargı işleri değildir; aksine, bu dava
ve işlerden bazıları, ekonomik bakımdan veya bireylerin özel yaşamları bakımından çok
önemli sonuçları olan (basit değil, önemli) dava ve işlerdir. Bu önemli dava ve işlere örnek
olarak aile hukukuna ilişkin çekişmesiz yargı işleri, icra mahkemesinde şikâyet ve itirazın
kaldırılması (İİK m. 18, m.70), istihkak davaları (İİK m. 97, m. 228), sıra cetveline itiraz
davaları (İİK m. 142, m.235), iflâs ve tasarrufun iptali davaları (İİK m. 158, m.227),
Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları (Koop. K m.99),
kadastro davaları (Kadastro Kanunu m. 29), anonim ortaklık genel kurul kararlarının iptali
hakkındaki davalar (TK m.1460), yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi
hakkındaki davaları (MÖHUK m. 55) sayılabilir.
İşte, HMK yürürlüğe girince, önemli konulara ilişkin olduğu halde basit usule tabi olan
dava ve işler de, yukarıda özellikleri belirtilen bu yeni (daha basitleştirilmiş) usule tabi
olacaktır.
XIII. İhtiyati tedbirler
HMK’nun ihtiyati tedbirlere ilişkin hükümleri başlıca iki yenilik getirmektedir. Bu
yenilikler ihtiyati tedbire karar verecek (yetkili) mahkemenin hangisi olduğu ve ihtiyati tedbir
kararlarına karşı kanun yolları ile ilgilidir.
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
94
Mahkemenin yetkisi bakımından, ihtiyati tedbirlere “en az masrafla ve en çabuk nerede
ifası mümkün ise o mahal mahkemesi tarafından” karar verilebileceği şeklindeki HUMK
m.104/f.2 hükmünde yer alan (ve uygulamada ilgilinin ihtiyati tedbiri “dilediği herhangi bir
mahkemeden” isteyebileceği şeklinde yorumlanan) kural değiştirilmiştir. HMK’nun ihtiyati
tedbire karar verebilecek mahkemenin yetkisi ile ilgili m.390(1) aşağıdaki gibidir:
İhtiyatî tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan
mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak, asıl davanın görüldüğü mahkemeden
talep edilir.”
HMK’nunda, ihtiyatî tedbir kararlarına karşı kanun yolları bakımından ise, İcra ve İflâs
Kanununda düzenlenen ihtiyati hacze ilişkin hükümlere paralel olarak;
• ihtiyatî tedbir kararının reddi hâlinde (m. 391/3) ve
• ihtiyati tedbire itirazın kabul veya reddedilmesi halinde (m. 394/5)
(yalnızca) istinaf yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.
Bu düzenleme, taraflar arasındaki silah eşitliğini sağlamak bakımından yeterli değildir.
Çünkü duruşmalı olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı “itiraz” mümkün olmadığından,
ihtiyati tedbir hakkındaki kararın duruşma yapılarak verildiği hallerde, ihtiyati tedbir talebinde
bulunan tarafın temyiz hakkı olduğu halde, karşı tarafın herhangi bir kanun yoluna başvurma
hakkı bulunmamaktadır.
XIV. Delil Tespiti
İhtiyati tedbirler de olduğu gibi, davadan önce yapılan delil tespiti konusunda da, “en
seri ve en az masrafla delilinin tespiti kabil bulunduğu” yer mahkemesine yetki veren HUMK
m. 370 kuralı değiştirilmiş ve davadan önce yapılacak delil tespit taleplerinin “esas
hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi
incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin
oturduğu yer sulh mahkemesi” olduğu kuralı benimsenmiştir (m. 401).
XV. Tahkim
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2001 yılından beri hukukumuzda
tahkime uygulanacak hükümlerle ilgili bir “ikilik” mevcuttu. Herhangi bir yabancılık unsuru
taşımayan (deyim yerindeyse “milli” veya “yerli”) uyuşmazlıklara ilişkin tahkim HUMK’da
düzenlenmişken, yabancılık unsuru içeren (örneğin her biri ayrı devletlerin ülkesinde ikamet
eden taraflar arasındaki) uyuşmazlıklarda Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmakta idi.
HUMK’da yer alan tahkim hükümleri mahkemelerin müdahalesine daha fazla yer veren
hükümler olduğu halde, 1985 tarihli Birleşmiş Milletler (UNCITRAL) Model Kanununu örnek
alan Milletlerarası Tahkim Kanunu, taraf iradelerine ve hakemlerin yetkilerine daha geniş yer
veren bir anlayışla hazırlanmıştı.
HMK, şeklî bakımından bu “ikiliği” muhafaza etmektedir. Çünkü, HMK yürürlüğe
girdikten sonra da Milletlerarası Tahkim Kanunun yürürlükte kalması ve yabancılık unsuru
içeren tahkimlerde uygulanmaya devam olunması tercih edilmiştir. Ancak, HMK yürürlüğe
girdikten sonra, milli tahkime uygulanan hükümler ile milletlerarası tahkime uygulanan
hükümler içerik bakımından büyük ölçüde birbirine benzer hale gelecektir. Çünkü, HMK
tahkim hükümleri (HMK m. 407 - 444) de Milletlerarası Tahkim Kanunu gibi, UNTRICAL
Model Kanunu örnek alınarak hazırlanmıştır. Bu kapsamda, HMK yürürlüğe girdikten sonra,
özellikle milli hakem kararları bakımından da kanun yolu olarak doğrudan doğruya temyize
Bankacılar Dergisi
95
değil, ancak iptal davası yoluna başvurulabilecek; iptal davası sonucunda verilen hüküm ise
temyiz edilebilecektir.
Prof. Dr. Baki Kuru’nun Konuşması:
Çekişmesiz Yargı (Nizasız Kaza)
§1. Giriş
Medenî yargının konusu, hukuk mahkemelerinin özel hukuk alanındaki yargısal
faaliyetleridir. Medenî yargı ile meşgul olan hukuk (yargı) koluna, “medenî usul hukuku”
(hukuk muhakemeleri usulü hukuku) denir.
Medenî yargı da ikiye ayrılır: a) Çekişmeli yargı (nizalı kaza), b) Çekişmesiz yargı
(nizasız kaza).
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda (HUMK), yalnız çekişmeli yargı
düzenlenmişti (çekişmesiz yargı düzenlenmemiş idi).
Çekişmesiz yargı, 1961 yılında yayımlanan Nizasız Kaza isimli Doçentlik Tezimde1
ayrıntılı olarak incelenmişti. Doçentlik Tezimde, Almanya ve Avusturya’da olduğu gibi, nizasız
kazanın (çekişmesiz yargının) Türkiye’de de ayrı bir kanun ile düzenlenmesi gerektiği
temennisine yer vermiştim2.
Aradan geçen elli yıllık süre içinde, çekişmesiz yargı kanunla düzenlenmiş olmadığı
halde, ilmî ve kazaî içtihatlarda, Türk Hukukunda da çekişmesiz yargının mevcut olduğu,
başlıca çekişmesiz yargı işleri nedeniyle dile getirilmişti3.
Nizasız Kaza isimli Doçentlik Tezimin yayımlanmasından elli yıl sonra, çekişmesiz
yargı, Türkiye’de (ayrı bir kanunla değilse de) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
(HMK’nun) ayrı bir bölümünde ilk defa (kanunla) düzenlenmiştir (bkz : HMK m.382-388)4.
Bu yazıda, çekişmesiz yargı hakkındaki yeni düzenleme, kısaca inceleme konusu
yapılacaktır:
§2. Çekişmesiz yargı işleri
Çekişmesiz yargı, hukukun, mahkemelerce, HMK m.382’deki üç ölçütten birine veya
birkaçına göre bu yargıya giren işlere uygulanmasıdır (HMK m.382).
A) HMK m.382/2’de, bazı işler, (ölçütüne bakılmaksızın) çekişmesiz yargı işleri
olarak sayılmıştır :
I- Kişiler hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Ergin kılınma.
2) Ad ve soyadın değiştirilmesi5.
3) Ölüm karinesi sebebiyle (ilgili yerin mülkî amirinin emriyle) nüfus kütüğüne ölü kaydı
düşülen kişinin sağ olduğunun tespiti.
4) Gaiplik kararı6.
5) Kişisel durum sicilindeki kaydın düzeltilmesi.
II- Aile hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Henüz evlenme yaşında olmayanların evlenmesine izin verme7.
2) Gaiplik nedeniyle evliliğin feshi.
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
96
3) Evlendirme memurunun, evlenme başvurusunu ret kararına karşı yapılan itiraz8.
4) Yeniden evlenmede bekleme süresinin hâkim tarafından kaldırılması.
5) Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi.
Belirteyim ki, terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi için, aile mahkemesi yanında,
noterler de görevlidir (bkz: 31.3.2011 gün ve 6217 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik MK
m.164).
6) Eşlerden birinin, evlilik birliğini tek başına temsil etmek konusunda yetkili kılınması.
7) Aile konutu ile ilgili işlemler için diğer eşin rızasının sağlanamadığı hâllerde
hâkimin müdahalesinin istenmesi9.
8) Mevcut mal rejiminin eşlerden birinin veya alacaklıların talebiyle mal ayrılığına
dönüştürülmesi ve sebeplerin ortadan kalkması hâlinde mal ayrılığından eski rejime geri
dönülmesi.
9) Paylaşmalı mal ayrılığında boşanma veya evliliğin iptali hâlinde, aile konutu ve ev
eşyasını hangi eşin kullanmaya devam edeceği hakkında karar verilmesi.
10) Sağ kalan eşe aile konutu üzerinde ve ev eşyası üzerinde mülkiyet veya intifa
hakkı tanınması.
11) Mal ortaklığında eşlerden birinin mirası reddine izin verilmesi.
12) Ana babaya çocuğun mallarından bir kısmını çocuğun bakım ve eğitimi için sarf
etme izninin verilmesi.
13) Velâyetin kaldırılması, velayetin eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi ve
kaldırılan velayetin geri verilmesi.
14) Hâkimin çocuğun mallarının yönetimine müdahale etmesi ve çocuğun mallarının
yönetiminin kayyıma devri.
15) Evlilik sona erince velayet kendisinde kalan eşin, hâkime çocuğun malları
hakkında defter sunması.
16) Aile yurdunun kurulmasına izin verilmesi, kuruluşun tebliğ ve ilânı, kapatılması
hâlinde tapu sicilindeki şerhin silinmesine izin verilmesi, taşınmazın bizzat malik veya ailesi
tarafından kullanılması şartına geçici olarak istisna tanınması.
17) 14/1/1998 tarihli ve 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanuna göre aile
mahkemesi hâkimi tarafından karar verilecek tedbirler10.
18) Çocuk hâkimi tarafından, çocuğun anası, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden
sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcısının
istemi üzerine veya resen çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması.
19) Vesayet işleri.
III- Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Sulh hâkimi tarafından resmî vasiyetname düzenlenmesi; el yazısı ile vasiyetnamenin
sulh hâkimi tarafından saklanması; sözlü vasiyetname tutanağının sulh veya asliye
mahkemesine tevdiî.
2) Vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bildirilmesi.
3) Vasiyeti yerine getirme görevlisinin tereke malları üzerinde tasarruf etmesine izin
verilmesi.
4) Gaibin mirasçılarına, gaibe düşen miras payının teslim edilmesi.
5) Tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine ulaşmasını sağlamak için önlem
alınması.
6) Mirasçılık belgesi verilmesi11.
Belirteyim ki, mirasçılık belgesi verilmesi için, sulh hukuk mahkemesi yanında, noterler
de görevlidir (bkz: 31.3.2011 gün ve 6217 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik MK
m.598,I).
Bankacılar Dergisi
97
7) Terekenin yazımı işleminin sona erdiğinin mirasçılara bildirilmesi, mirasın reddi
beyanının tespiti ve tescili; mirasın reddinin, mirası reddeden kişiden sonra gelen mirasçılara
bildirilmesi; mirasın reddi süresinin uzatılması.
8) Terekenin resmî defterinin tutulması.
9) Sulh hâkiminin özellikleri olan eşyanın mirasçılardan birine tahsis edilmesi veya
satılmasına karar vermesi.
IV- Eşya hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Taşınmaz üzerinde taraf oluşturulmasına ve hak ihlâline sebebiyet vermeyecek
düzeltmelerin yapılması.
2) Taşınmaz rehninde alacaklı için kayyım tayini.
V- Borçlar hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Yetkisi sona eren temsilcinin temsil belgesini mahkemeye teslimi.
2) Borçluya ifa veya teminat göstermesi için süre verilmesi.
3) Tevdi mahalli belirlenmesi veya tevdi edilemeyecek eşyanın satılması.
4) Alacaklısı ihtilâflı olan borcun mahkemeye tevdiî.
5) Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi.
6) Mesafeli satımlarda ayıbın tespiti veya ayıplı malın satılmasına izin verilmesi.
7) İşçiye kârdan hisse verilmesini öngören iş sözleşmesinde, mahkemenin işverenin
hesaplarını inceleyecek bir kişi tayin etmesi.
8) Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadığının bilirkişiye tespit ettirilmesi.
9) Satılmak için komisyoncuya gönderilen eşyanın hasarının tespiti.
10) Komisyoncu elindeki malın açık artırma ile satışına izin verilmesi.
VI- Ticaret hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Ticarî defterlerin zıyaı halinde belge verilmesi12.
2) Acentenin müvekkili hesabına teslim aldığı malın Borçlar Kanununa göre
satılması.
3) Kollektif şirketin tasfiyesinde tasfiye memuru tayini.
4) Komanditer ortağın talebiyle şirket hesaplarını incelemek için eksper tayini.
5) Anonim şirkette ayni sermaye konulması, tescilden itibaren iki yıl içinde
sermayenin onda birini aşan tutarda işletme devralınması ve sermaye azaltılmasında bilirkişi
raporu alınması ve mahkemenin izni.
6) Kıymetli evrakın iptali13.
7) Eşya taşımada eşyanın hasar ve eksiğinin tespit edilmesi; teslim edilememesi
hâlinde Borçlar Kanunu hükümlerine göre satılmasına karar verilmesi; gönderilen eşyanın
mahkeme marifetiyle muayenesi.
8) Gemi ipoteğinde, malikin bulunamadığı hâllerde kayyım tayini.
9) Deniz raporu tanzimi.
10) Kırkambar sözleşmesinde geminin hareket gününün mahkeme tarafından tayini.
11) Navlun sözleşmesinde, boşaltma limanında malların hâl ve vaziyetinin, ölçü, sayı
ve tartısının ekspere tespit ettirilmesi.
12) Müşterek avaryalarda dispeççi tayini ve dispeçin mahkemece tasdiki.
13) Denizcilik rizikolarına karşı sigortalarda zararın ve kapsamının belirlenmesisermayeye değer biçilmesi için bilirkişi tayini.
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
98
VII- İcra ve iflâs hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) İpotekli alacakta alacaklının gaipliği veya alacağı almaktan kaçınması hâlinde, borç
tutarının icra dairesine tevdi edilmesi üzerine icra mahkemesi tarafından ipoteğin fekkine
karar verilmesi.
2) Doğrudan doğruya iflâs;
a) Belirteyim ki, alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflâs hallerinde (İİK m.177)14,
borçluya karşı iflâs davası açılacağından, bu halleri çekişmeli yargı olarak nitelemek zordur.
Belki, İİK m.177/1’deki hallerde (borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması veya kaçak olması
hallerinde), borçluya karşı açılan iflâs davası, başlangıçta çekişmesiz yargı işi olarak
nitelendirilebilir. Fakat, duruşmaya davet (İİK m.177,II) veya ilân (İİK m.177,III; m.178,II)
üzerine borçlu, duruşmaya gelip, iflâs davasının reddini talep ederse, bu çekişmesiz yargı işi,
çekişmesiz yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer.
b) Borçlunun kendi iflâsını istemesi (İİK m.178)15, başlangıçta bir çekişmesiz yargı
işidir. Ancak, borçlunun iflâs talebinin ilânından (İİK m.178,II) itibaren 15 gün içinde, bir (veya
birden fazla) alacaklı borçlunun iflâs talebine itiraz ederse, borçlunun kendi iflâsını istemesi,
çekişmesiz yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer.
c) Bir alacaklının, borca batık sermaye şirketinin iflâsını istemesi (İİK m.179,I), iflâs
davası niteliğinde olduğundan16, başlangıçtan itibaren çekişmeli yargı işidir.
d) Borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi (TK m.324,II -YTK m.376/3- ve İİK
m.179)17, başlangıçta bir çekişmesiz yargı işidir. Ancak, şirketin mecburî iflâs talebinin
(İİK’nun 166. maddesine göre) ilânından itibaren, bir (veya birden fazla) alacaklı, 15 gün
içinde mecburî iflâs talebine itiraz ederse, borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi,
çekişmesiz yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer18.
e) İİK m.180, MK m.612 ve m.636’daki husus, bir iflâs davası veya talebi
olmadığından, bu hükümlerin çekişmesiz yargı ile bir ilgisi yoktur.
3) İflâsın kaldırılması.
4) İflâsın kapanmasına karar verilmesi.
5) Reddolunmuş mirasın tasfiyesinin, mirasçılardan birinin mirası kabul talebi üzerine
mahkeme tarafından durdurulması.
6) Konkordato mühleti verilmesi ve komiserin atanması.
7) Konkordatonun tasdiki misal.
“Davacı Y... Dış Tic. A.Ş.’nin konkordato teklifi tetkik merciince yerinde görülerek,
borçluya mühlet verilmiş atanan konkordato komiserliğince düzenlenen rapor mahkemeye
ibraz edilmiştir. – Mahkemece davacının davayı takip etmeyeceği yolundaki HUMK’nun
185/1. maddesine dayanan talebine alacaklıların karşı çıkmış oldukları gözetilerek davacı
tarafça konkordato tasdik harcının yatırılmamış olduğu ve teminat gösterilmediği gerekçeleri
ile davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. –
Konkordatonun tasdiki talebine ilişkin incelemenin gerçekleştirilmesi sırasında
mahkemenin yapacağı yargısal faaliyet, niteliği itibariyle kural olarak çekişmesiz yargı
faaliyetidir. – Ancak bu durum konkordatonun tasdikine ilişkin inceleme sırasında herhangi
bir itirazın vuku bulmamış olması halinde sözkonusu olur. Buna karşılık, konkordatonun
Bankacılar Dergisi
99
tasdikine ilişkin incelemenin gerçekleştirilmesi sırasında, tasdik şartlarının
bulunmadığı yönünde itirazlar olmuşsa bu durumda yapılacak olan yargısal faaliyet
çekişmesiz yargılama faaliyeti değil, çekişmeli yargılama faaliyetidir. Somut olayda
davacı konkordatonun tasdiki talebini geri almışsa da konkordatonun tasdiki talebine itiraz
edenler geri almayı kabul etmediklerinden mahkemece tasdik şartlarının varlığı araştırılarak
yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.”19
8) Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasında
projenin ilânı ve ara dönem denetçisinin atanması.
9) Fevkalade hâllerde, kusuru olmaksızın borçlarını yerine getiremeyen borçluya
mühlet verilmesi.
VIII- Çeşitli kanunlardaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Nüfus kütüklerinin sayfa birleşim yerlerinin asliye hukuk mahkemesince
mühürlenmesi.
2) Noterlerin göreve başlarken mahkemede yemin ettirilmeleri.
3) Noter evrak ve defterlerinden alınarak başka yere gönderilecek örneklerin mahkeme
tarafından tasdiki.
4) Kamu görevlilerinin mahkeme huzurunda kanunen yemin etme zorunluluğunun
öngörüldüğü diğer durumlar.
B) Diğer çekişmesiz yargı işleri: HMK m.382/2’de sayılanlar dışında, aşağıdaki üç
ölçütten birine (veya birkaçına) göre çekişmesiz yargıya giren başka (diğer) çekişmesiz yargı
işleri de vardır (HMK m.382/1):
I- İlgililer arasında uyuşmazlık olmayan haller (çekişme yokluğu ölçütü): HMK
m.382/2’de sayılanlar dışında, ilgililer arasında uyuşmazlık olmayan hallerde de, çekişmesiz
yargı söz konusudur (HMK m.382/1-a). Buna, çekişme (uyuşmazlık, ihtilâf) yokluğu ölçütüne
(kıstasına) göre çekişmesiz yargıya giren işler denir.
Çekişmeli yargı, bir çekişme (ihtilâf), uyuşmazlık, iddia ve karşı iddia hakkında karar
verilmesi talebi ile açılan davalarla meşgul olur. Buna karşılık, çekişmesiz yargıya tâbi işlerde
ilgililer arasında kural olarak bir çekişme (ihtilâf, uyuşmazlık) yoktur. Yani, çekişmesiz yargıda
mahkeme, ilgililer arasındaki bir çekişme hakkında karar vermez. Bu ölçüte (kıstasa) göre,
mahkemelerin baktığı ve ilgililer arasında çekişme olmayan bütün işler çekişmesiz yargı
işidir. Yukardaki (A) bölümündeki (HMK m.382/2’deki) çekişmesiz yargı işlerinin önemli bir
bölümü, çekişme yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargı işi sayılmıştır.
HMK m.382/2’de sayılı (yazılı) olmayan, çekişme yokluğu ölçütüne (HMK m.382/1-a)
göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller:
TMK m.102: Vakıf kurma iradesi, resmî senetle veya ölüme bağlı tasarrufla açıklanır.
Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır. - Resmî
senetle vakıf kurma işleminin temsilci aracılığıyla yapılması, temsil yetkisinin noterlikçe
düzenlenmiş bir belgeyle verilmiş olmasına ve bu belgede vakfın amacı ile özgülenecek mal
ve hakların belirlenmiş bulunmasına bağlıdır. - Mahkemeye başvurma, resmî senet
düzenlenmiş ise vakfeden tarafından; vakıf ölüme bağlı tasarrufa dayanıyorsa ilgililerin veya
vasiyetnameyi açan sulh hâkiminin bildirimi üzerine ya da Vakıflar Genel Müdürlüğünce
re'sen yapılır. - Başvurulan mahkeme, mal ve hakların korunması için gerekli önlemleri re'sen
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
100
alır.” - “TMK m.104 : Tesciline karar verilen vakıf, vakfın yerleşim yeri mahkemesi nezdinde
tutulan sicile tescil edilir ; ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğünde tutulan merkezî sicile
kaydolunur. - Tescil kararı, başka bir mahkemece verilmiş ise, ilgili belgelerle birlikte tescil
için vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderilir. - Yerleşim yeri mahkemesinin yapacağı
bildirim üzerine Vakıflar Genel Müdürlüğünce merkezî sicile kaydolunan vakıf Resmî Gazete
ile ilân olunur. - Tescil ve ilân tüzük hükümlerine göre yapılır.”. Bkz. ayrıca : TMK m.105, 107
ve 110.
6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde mirasçıları ve
ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci fıkra gereğince saklamakla
yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar
birinci fıkra gereğince on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”
6102 sayılı yeni TTK m.296: Tasfiye memurları, tasfiye sırasında elde edilen paraların
bin Türk lirasından fazlasını, mahkemece belirlenecek bir bankaya, şirket adına yatırırlar.”
6762 sayılı TTK m.249 (6102 sayılı yeni TTK m.310): Her komanditer, iş yılı sonunda
ve iş saatleri içinde şirketin envanteriyle bilanço muhteviyatını ve bunların sıhhatini
incelemeye mezundur. Bu incelemeyi bizzat yapabileceği gibi ekspere de yaptırabilir.
Eksperin şahsı hakkında bir itiraz dermeyan edilirse komanditerin talebi üzerine mahkeme
tarafından ehlivukuf tayinine karar verilir. Bu karar katidir. - Önemli sebeplerin bulunması
halinde, mahkeme, komanditerin talebi üzerine şirketin işlerinin ve mevcudunun bizzat veya
eksper marifetiyle incelenmesine her vakit izin verebilir”.
6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak
işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince
atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin
somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye
olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun
belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında
tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve
hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve
menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.”
6762 sayılı TTK m.447,II (6102 sayılı yeni TTK m.543/2): Alacaklıları üçüncü defa
davetten itibaren bir yıl geçmedikçe kalan mevcut dağıtılamaz. Şu kadar ki ; hal ve duruma
göre alacaklılar için bir tehlike mevcut olmadığı takdirde mahkeme bir yıl geçmeden dahi
dağıtmaya izin verebilir.”
6102 sayılı yeni TTK m.1213: Denize elverişsiz hâle gelmiş gemi, mahkemenin tespit
kararıyla zayi olmuş sayılır.”
II- İlgililerin, ileri sürülebileceği herhangi bir hakkının bulunmadığı haller (sübjektif
hakkın yokluğu ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de) sayılanlar dışında, ilgililerin özel hukuk
kişilerine karşı ileri sürebilecekleri sübjektif haklarının bulunmadığı işler de, (çekişmeli olsalar
bile) sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK m.382/1-b).
HMK m.382/2’de sayılı olmayan, sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne (HMK m.382/1-b)
göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller:
TMK m.112: Haklı sebepler varsa mahkeme, vakfın yönetim organı veya denetim
makamının istemi üzerine diğerinin yazılı görüşünü aldıktan sonra vakfın örgütünü, yönetimini ve
işleyişini değiştirebilir. - Mahkeme, denetim makamının başvurusu üzerine, duruşma yaparak
Bankacılar Dergisi
101
yöneticileri görevden alabilir ve vakıf senedinde başka bir hüküm yoksa yenisini seçebilir.”.
Bkz. ayrıca : TMK m. 115,116.
TMK m.190: Eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada
yetersiz kalırsa hâkim, diğer eşin istemi üzerine temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlayabilir.
İstemde bulunan eş, temsil yetkisinin kaldırıldığını veya sınırlandığını, üçüncü kişilere
sadece kişisel duyuru yoluyla bildirebilir. -Temsil yetkisinin kaldırılmasının veya
sınırlanmasının iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurması, durumun hâkimin kararıyla
ilân edilmesine bağlıdır.”
TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına ilişkin karar, koşullar
değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim tarafından değiştirilebilir. - İlk karar ilân
edilmiş ise, değişikliğe ilişkin karar da ilân olunur.”
TMK m.195: Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya evlilik
birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi hâlinde, eşler ayrı ayrı veya birlikte
hâkimin müdahalesini isteyebilirler. - Hâkim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları
uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilir.- Hâkim,
gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alır.”
TMK m.196: Eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, ailenin geçimi için her birinin
yapacağı parasal katkıyı belirler”.
TMK m.198: Eşlerden biri, birliğin giderlerine katılma yükümlülüğünü yerine
getirmezse, hâkim onun borçlularına, ödemeyi tamamen veya kısmen diğer eşe yapmalarını
emredebilir.”
TMK m.199: Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî
bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hâkim,
belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine
karar verebilir. - Hâkim bu durumda gerekli önlemleri alır. - Hâkim, eşlerden birinin taşınmaz
üzerinde tasarruf yetkisini kaldırırsa, re'sen durumun tapu kütüğüne şerhedilmesine karar
verir.”
TMK m.200: Koşullar değiştiğinde hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine kararında
gerekli değişikliği yapar veya sebebi sona ermişse alınan önlemi kaldırır.”
TMK m.206: Haklı bir sebep varsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine, mevcut mal
rejiminin mal ayrılığına dönüşmesine karar verebilir”.
TMK m.208: Eşler, her zaman yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki veya başka bir
mal rejimini kabul edebilirler. - Mal ayrılığına geçişi gerektiren sebebin ortadan kalkması
hâlinde hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine eski mal rejimine dönülmesine karar verebilir.”
6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti içinde imtina
sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye
Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut
olduğu neticesine varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini
reddeder.”
6762 sayılı TTK m.36 (6102 sayılı yeni TTK m.34): İlgililer, vukubulacak tescil veya
tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca verilecek kararlara karşı, tebliğinden
itibaren sekiz gün içinde sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye
Hukuk Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak üzerinde
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
102
incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun kararı, üçüncü şahısların sicilde
kayıtlı bulunan hususlara müteallik menfaatlerini ihlal ettiği takdirde, itiraz edenle üçüncü
şahıs da dinlenir. Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir.
III- Hâkimin re’sen (kendiliğinden) harekete geçtiği20 haller (re’sen -kendiliğindenharekete
geçme ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de) sayılanlar dışında, hâkimin re’sen
(kendiliğinden) harekete geçmesi (işe el koyması) gereken bütün işler de, re’sen harekete
geçme ölçütüne göre çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK m.382/1-c).
HMK m.382/2’de sayılı olmayan, re’sen harekete geçme ölçütüne (HMK m.382/1-c)
göre çekişmeli yargı işlerine (başka) misaller:
TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya
ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin
istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”
TMK m.346: Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba
duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun
önlemleri alır.”
TMK m.347: Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk
manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya
bir kuruma yerleştirebilir. Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları
beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare de
kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı önlemleri alabilir”.
TMK m.348: Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu
önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin
kaldırılmasına karar verir: 1. Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde
bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır
biçimde savsaklaması. - Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi
atanır. - Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün
çocukları kapsar.”
TMK m.351: Durumun değişmesi hâlinde, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin
yeni koşullara uydurulması gerekir. - Velâyetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan
kalkmışsa hâkim, re'sen ya da ana veya babanın istemi üzerine velâyeti geri verir.”
TMK m.352: Ana ve baba, velâyetleri devam ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme
hakkına sahip ve bununla yükümlüdürler; kural olarak hesap ve güvence vermezler. - Ana ve
babanın yükümlülüklerini yerine getirmedikleri durumlarda hâkim müdahale eder.”- “TMK
m.353: Evlilik sona erince velâyet kendisinde kalan eş, hâkime çocuğun malvarlığının
dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu malvarlığında veya yapılan yatırımlarda
gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır.”
§3. Çekişmesiz yargı işleri dava değildir.
Çekişmesiz yargının konusu, yukarda genel olarak belirtilen çekişmesiz yargı işleridir.
Çekişmesiz yargıda, dava deyiminin yeri yoktur, iş deyimi vardır. Bu nedenle, HMK m.382’de
(doğru olarak) “çekişmesiz yargı işleri” deyimi kullanılmıştır.
HMK’ndan (1.10.2011 tarihinden) önceki dönemde, çekişmesiz yargı açık kanun
hükümleri ile düzenlenmiş olmadığı için, çekişmesiz yargı ile ilgili bazı Yargıtay kararlarında,
Bankacılar Dergisi
103
çekişmesiz yargı işleri için, “dava”, “hasımsız dava” ve “tek taraflı dava” terimleri
kullanılmakta idi. Buna karşı, davanın iki taraf sistemine göre kurulmuş olduğu, çekişmesiz
yargıda ise birbiriyle çekişme halinde olan iki taraf olmadığı, bu nedenle, çekişmesiz yargı
işleri için dava, hasımsız dava veya tek taraflı dava terimlerinin kullanılması yanlış olduğunu,
bunlara çekişmesiz yargı işleri denilmesi gerektiğini belirtmiştim21. Bu nedenle, HMK
m.382’de “çekişmesiz yargı işleri” deyiminin kullanılmış olması, doğru ve çekişmesiz yargının
niteliğine uygundur.
(HMK m.103/1-b) “bendinde, şahsın hukuku ve aile hukuku kapsamında yer alan bazı
davalar sayılmış, “dava” ile birlikte “işler” de özellikle vurgulanmıştır. Çünkü bu bentteki
uyuşmazlıkların bir kısmı çekişmesiz yargı işleri kapsamında olup, çekişmesiz yargıya
dikkat çekmek açısından bu ifade kullanılmıştır”22.
§4. Çekişmesiz yargıda taraf kavramı yoktur, “ilgililerkavramı vardır.
Taraf kavramının davada büyük önemi vardır. Çünkü, bir davada verilen hüküm,
yalnız o davanın tarafları bakımından kesin hüküm teşkil eder (HUMK m.237; HMK m.303).
HMK’ndan önce çekişmesiz yargı kanunla açıkça düzenlenmemiş olduğundan, uygulamada,
çekişmesiz yargıda ilgililer için yanlış olarak davacı ve davalı terimleri kullanılmakta idi.
Çekişmesiz yargıda dava söz konusu olmadığı için, davacı ve davalı terimlerinin de yeri
yoktur. Bu nedenle, çekişmesiz yargıda taraflar yerine, “ilgililer” (alakadarlar) terimi kullanılmalıdır23.
HMK, doğru olarak “ilgililer” deyimini kullanmaktadır (bkz : HMK m.382/1-a,b ;
m.384, m.387).
§5. Görevli mahkeme
A) Kural: Çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, kural olarak sulh hukuk
mahkemesidir (HMK m.383 ; m.4/ç)24.
Bazı çekişmesiz yargı işleri için sulh hukuk mahkemesinin (veya hâkimin) görevli
olduğu, ilgili kanunlarda açıkça belirtilmiştir; misaller :
TMK m.397,II: Vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesi; denetim makamı, asliye
hukuk mahkemesidir.”
TMK m.538,II: El yazılı vasiyetname, saklanmak üzere açık veya kapalı olarak notere,
sulh hâkimine veya yetkili memura bırakılabilir.”
TMK m.589,I: Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine veya re'sen
tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini sağlamak üzere gerekli olan bütün
önlemleri alır.”
TMK m.590,I: Aşağıdaki sebeplerden birinin gerçekleşmesi hâlinde sulh hâkimi
terekenin defterinin tutulmasına karar verir”.
TMK m.592,I: Aşağıdaki hâllerde sulh hâkimi re'sen mirasın resmen yönetilmesine
karar verir:
TMK m.594,I: Mirasbırakanın mirasçısı bulunup bulunmadığı veya mirasçıların tamamı
bilinmiyorsa, sulh hâkimi uygun araçlarla ve bir ay ara ile iki defa ilân yapıp hak sahiplerini
son ilândan başlayarak en geç bir yıl içinde mirasçılık sıfatlarını bildirmeye çağırır.”
TMK m.595: Mirasbırakanın ölümünden sonra ele geçen vasiyetnamesinin, geçerli
olup olmadığına bakılmaksızın hemen sulh hâkimine teslim edilmesi zorunludur. Sulh hâkimi,
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
104
teslim edilen vasiyetnameyi derhâl inceler, gerekli koruma önlemlerini alır; olanak varsa
ilgilileri dinleyerek terekenin yasal mirasçılara geçici olarak teslimine veya resmen
yönetilmesine karar verir.”
TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın tesliminden
başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi tarafından açılır ve ilgililere
okunur.”
TMK m.598,I: Başvurusu üzerine yasal mirasçı oldukları belirlenenlere, sulh
mahkemesince mirasçılık sıfatlarını gösteren bir belge (mirasçılık belgesi) verilir”.
TMK m.609: Mirasın reddi, mirasçılar tarafından sulh mahkemesine sözlü veya yazılı
beyanla yapılır. - Reddin kayıtsız ve şartsız olması gerekir. - Sulh hâkimi, sözlü veya yazılı
ret beyanını bir tutanakla tespit eder. - Süresi içinde yapılmış olan ret beyanı, mirasın açıldığı
yerin sulh mahkemesince özel kütüğüne yazılır ve reddeden mirasçı isterse kendisine reddi
gösteren bir belge verilir”.
TMK m.615: Önemli sebeplerin varlığı hâlinde sulh hâkimi, yasal ve atanmış
mirasçılara tanınmış olan ret süresini uzatabilir veya yeni bir süre tanıyabilir.”
TMK m.620,I: Resmî defter, sulh mahkemesi tarafından düzenlenir; bu deftere
terekeye ait aktif ve pasifler takdir edilen değerleriyle yazılır.”
TMK m.634: Resmî tasfiye, sulh mahkemesince veya atayacağı bir ya da birkaç
tasfiye memuru tarafından yapılır”.
TMK m.640,III ve V: Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras
ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir. Bir mirasçı ödemeden aciz hâlinde ise,
mirasın açılması üzerine diğer mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin
gecikmeksizin alınmasını sulh mahkemesinden isteyebilirler.”
6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde mirasçıları ve
ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci fıkra gereğince saklamakla
yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar
birinci fıkra gereğince on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”
Bu (yukardaki) hükümler, HMK m.383’teki kuralın bir teyididir.
Bazı kanun hükümlerinde, çekişmesiz yargı işleri için sadece mahkeme” veya
hâkim” deyimi kullanılmış, bunun sulh mü yoksa asliye hukuk mahkemesi (veya hâkimi) mi
olduğu belirtilmemiştir; misaller:
TMK m.32: Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri
haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı
olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.
Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye'deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye'de hiç
yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya
babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.”
TMK m.33,II: Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan
kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilânla çağırır.”
Bankacılar Dergisi
105
TMK m.35,I: İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar verir ve ölüme bağlı
haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır.”
TMK m.39: Mahkeme kararı olmadıkça, kişisel durum sicilinin hiçbir kaydında
düzeltme yapılamaz.”
TMK m.44: “Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde
ortadan kaybolursa cesedi bulunamamış olsa bile, o yerin en büyük mülkî amirinin emriyle
kütüğe ölü kaydı düşürülür.
Bununla birlikte her ilgili, bu kişinin ölü veya sağ olduğunun mahkemece tespitini dava
edebilir.”
TMK m.45: Gaiplik kararı, hâkimin bildirmesi üzerine, ölüm kütüğüne kaydolunur.”
TMK m.131: Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar
verilmedikçe yeniden evlenemez.
Kaybolanın eşi evliliğin feshini, gaiplik başvurusuyla birlikte veya ayrıca açacağı bir
dava ile isteyebilir.
Ayrı bir dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden istenir.”
TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya
ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin
istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”
TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına ilişkin karar, koşullar
değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim tarafından değiştirilebilir”.
“818 sayılı BK m.36,I (6098 sayılı yeni BK m.44,I): Salahiyeti natık vesikayı haiz olan
mümessil, vazifesi hitam bulduğu takdirde, onu temsil edilene iade yahut mahkemeye tevdi
etmeğe mecburdur.”
818 sayılı BK m.166,I (6098 sayılı yeni BK m.187,I): Aidiyeti münazaalı bulunan bir
alacağın borçlusu tediyeden imtina edebilir ve alacağı mahkemeye tevdi ile borçtan beri
olur.”
6102 sayılı yeni TTK m.82/7: Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve
belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni
saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde
ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini
isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da
emredebilir.”
Çekişmesiz yargıda, sulh mahkemesinin görevi asıl olduğundan (HMK m.383), asliye
mahkemesinin görevi ise istisna olduğundan, az önce görüldüğü gibi, yalnız “mahkeme” veya
“hâkim” terimlerinin kullanıldığı bütün çekişmesiz yargı işleri için de, sulh hukuk
mahkemesinin görevli olduğu sonucuna varılmalıdır.
B) İstisnalar (sulh hukuk mahkemesinden başka mahkemelerin görevli olduğu
mahkemeler) : Özel bir kanun hükmü ile, bazı çekişmesiz yargı işleri için, sulh mahkemesi
dışında bir mahkeme görevli kılınabilir : “aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece” (HMK
m.383); misaller:
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
106
Konkordato mühleti için icra mahkemesi görevlidir (İİK m.285 vd). – Doğrudan
doğruya iflâs, iflâsın kaldırılması, iflâsın kapanması ve konkordatonun tasdiki için asliye
ticaret mahkemesi görevlidir. Bundan başka, Ticaret Kanununda birçok çekişmesiz yargı işi
için asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir; misaller:
6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti içinde imtina
sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye
Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut
olduğu neticesine varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini
reddeder.”
6762 sayılı TTK m.36,I (6102 sayılı yeni TTK m.34,I): İlgililer, vukubulacak tescil
veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca verilecek kararlara karşı,
tebliğinden itibaren sekiz gün içinde sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli
Asliye Hukuk Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler.”
Aile hukukundan doğan çekişmesiz yargı işleri için aile mahkemesi görevlidir (Aile
Mahkemeleri K.m.4/1).
Vesayet işlerinde, denetim makamı olarak, asliye hukuk mahkemesi görevlidir (MK
m.397,II).
HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler dışındaki
resmî makamlara (organlara) bırakılabilir. Buna uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi
ve terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka,
noterler de görevli kılınmıştır (bkz : Noterlik K.m.71/A ve 6217 sayılı Kanunla değişik TMK
m.164 ve m.598,I).
§ 6. Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme
Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme (kural olarak) talepte bulunan kişinin veya
ilgililerden birinin oturduğu yer (sulh hukuk) mahkemesidir (HMK m.384).
İstisnalar: Kanunlarda aksine (özel) hüküm bulunan hallerde, (özel) kanunlarda yazılı
olan yer mahkemesi (o çekişmesiz yargı işi için) yetkilidir (HMK m.384 : kanunda aksine
hüküm bulunmadıkça); misaller :
1) Yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu haller:
TMK m.32 : Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri
haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı
olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir. - Yetkili mahkeme,
kişinin Türkiye'deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye'de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde
kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer
mahkemesidir.”
TMK m.107: Vakıf senedinde vakfın amacı ile bu amaca özgülenen mal ve haklar yeterince
belirlenmiş ise, diğer noksanlıklar vakfın tüzel kişilik kazanması için yapılan başvurunun reddini
gerektirmez. -Bu tür noksanlıklar, tescil kararı verilmeden önce mahkemece
tamamlattırılabileceği gibi ; kuruluştan sonra da denetim makamının başvurusu üzerine,
olanak varsa vakfedenin görüşü alınarak vakfın yerleşim yeri mahkemesince tamamlattırılır”.
TMK m.207: (mevcut mal rejiminin mahkemece mal ayrılığına dönüştürülmesinde)
Yetkili mahkeme eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesidir.”
Bankacılar Dergisi
107
TMK m.411: Vesayet işlerinde yetki küçüğün veya kısıtlının yerleşim yerindeki vesayet
dairelerine aittir.”
TMK m.412: Vesayet makamının izni olmadıkça vesayet altındaki kişi yerleşim yerini
değiştiremez. - Yerleşim yerinin değişmesi hâlinde yetki, yeni vesayet dairelerine geçer. Bu
takdirde kısıtlama yeni yerleşim yerinde ilân olunur.”
TMK m.430,I: Temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin yerleşim yeri
vesayet makamı tarafından atanır.”
TMK m.433,I: Yerleştirme veya alıkoymaya karar verme yetkisi, ilgilinin yerleşim yeri
veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bulunduğu yer vesayet makamına aittir.”
6102 sayılı yeni TTK m.757,I: İradesi dışında poliçe elinden çıkan kişi, ödeme veya
hamilin yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinden, muhatabın poliçeyi ödemekten
menedilmesini isteyebilir.”
2) Şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin yetkili olduğuna
bazı misaller:
6102 sayılı yeni TTK m.207: Denetçi, işlem denetçisi, özel denetçi, riskin erken
saptanması ve yönetimi komitesi; bağlı şirketin, hâkim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle
ilişkilerinde hilenin veya dolanın varlığını belirtir şekilde görüş bildirmişse, bağlı şirketin her
pay sahibi, bu konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla, şirket merkezinin bulunduğu
yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir.”
“6102 sayılı yeni TTK m.273 : (1) Tasfiye memurları şirket sözleşmesiyle, şirketin
devamı sırasında veya sona ermesinden sonra ortakların oybirliğiyle seçilir. - (2) Birinci fıkra
hükümlerine uygun olarak bir tasfiye memuru seçilmemişse, tüm ortaklar veya bunların
kanuni temsilcileri tasfiyeye memur sayılır. Bununla beraber ortaklardan birinin istemi üzerine
şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesi, tasfiye hâlindeki şirket için bir veya
birkaç tasfiye memuru atar. Mahkeme gerek görürse dilekçeyi tebliğ ederek diğer ortakları
dinleyebilir.”
6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak
işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince
atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin
somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu ; sermaye
olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun
belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında
tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve
hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve
menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.”
6102 sayılı yeni TTK m.405/1: Şirket ile denetçi arasında şirketin ve topluluğun
yılsonu hesaplarına, finansal tablolarına ve yönetim kurulunun faaliyet raporuna ilişkin, ilgili
kanunun, idari tasarrufun veya esas sözleşme hükümlerinin yorumu veya uygulanması
konusunda doğan görüş ayrılıkları hakkında, yönetim kurulunun veya denetçinin istemi
üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi dosya üzerinden
karar verir. Karar kesindir.”
6102 sayılı yeni TTK m.412 (6762 sayılı TTK m.367): Pay sahiplerinin çağrı veya
gündeme madde konulmasına ilişkin istemleri yönetim kurulu tarafından reddedildiği veya
isteme yedi iş günü içinde olumlu cevap verilmediği takdirde, aynı pay sahiplerinin başvurusu
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
108
üzerine, genel kurulun toplantıya çağrılmasına şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye
ticaret mahkemesi karar verebilir. Mahkeme toplantıya gerek görürse, gündemi düzenlemek
ve Kanun hükümleri uyarınca çağrıyı yapmak üzere bir kayyım atar. Kararında,
kayyımın, görevlerini ve toplantı için gerekli belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerini
gösterir. Zorunluluk olmadıkça mahkeme dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir. Karar
kesindir.”
3) Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri için, mirasbırakanın son yerleşim yeri
mahkemesi yetkilidir:
TMK m.589 : Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine veya re'sen
tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini sağlamak üzere gerekli olan bütün
önlemleri alır. - Bu önlemler, özellikle kanunda belirtilen hâllerde terekede bulunan mal ve
hakların yazımına, terekenin mühürlenmesine, terekenin resmen yönetilmesine ve
vasiyetnamelerin açılmasına ilişkindir. - Önlemlerle ilgili giderler, ileride terekeden alınmak
üzere, başvuran kişi tarafından; önleme hâkimin re'sen karar verdiği hâllerde Devlet
tarafından karşılanır. - Mirasbırakan, yerleşim yerinden başka bir yerde ölmüş ise, o yerin
sulh hâkimi bu ölümü yerleşim yeri sulh hâkimine gecikmeksizin bildirir ve mirasbırakanın
ölüm yerinde bulunan mallarının korunması için gerekli önlemleri alarak bununla ilgili dosyayı
ve varsa vasiyetnameyi yerleşim yeri sulh hâkimine gönderir.”
TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın tesliminden
başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi tarafından açılır ve ilgililere
okunur.”
§ 7. Yargılama usulü
Çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, basit yargılama usulü
(HMK m.316-322) uygulanır (HMK m.385/1)25.
Bundan başka, bazı çekişmesiz yargı işlerinde basit yargılama usulünün uygulanacağı
ilgili kanun hükümlerinde tekrar belirtilmiştir; misaller:
TMK m.437,I: (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında) Hâkim, basit yargılama
usulüne göre karar verir.”
6762 sayılı TTK m.207,III (6102 sayılı yeni TTK m.268/3): Ortaklarla tasfiye
memurları arasında çıkan ihtilaflar, basit muhakeme usulüne göre incelenir. Tasfiye
memurları ve ortaklar dinlenir. Kararın en kısa bir zamanda verilmesi lazımdır. Bu husustaki
kararlar katidir.”
6102 sayılı yeni TTK m.437/5: Bilgi alma veya inceleme istemleri cevapsız bırakılan,
haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında bilgi alamayan pay sahibi, reddi
izleyen on gün içinde, diğer hâllerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu
asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Başvuru basit yargılama usulüne göre incelenir.
Mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de
içerebilir. Mahkeme kararı kesindir.”
Bazı çekişmesiz yargı işleri ile ilgili kanun hükümlerinde, o işlerde uygulanacak
yargılama usulüne ilişkin özel hükümler vardır. Bu halde, öncelikle o özel hükümler
uygulanır, orada özel hüküm bulunmayan hallerde ise, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde”
basit yargılama usulü uygulanır (HMK m.385/1)”. Meselâ, vesayet işlerinde, önce MK m.396-
491’deki özel usul hükümleri, sonra da, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde (HMK m.385/1)”
basit yargılama usulü uygulanır (HMK m.385/1; MK m.437,I).
Bankacılar Dergisi
109
Çekişmesiz yargıda mahkemeye başvurulması, kural olarak dilekçe ile olur (HMK
m.385/1, m.317/1).
Basit yargılama usulünde başvuru dilekçeleri yönetmelikte (HMK m.449) belirlenecek
formun doldurulması suretiyle de verilebilir (HMK m.317/4). Bu husus, özellikle çekişmesiz
yargıda başvuru dilekçeleri için yararlı olacaktır (HMK m.385/1, m.317/4).
İstisna olarak, bazı çekişmesiz yargı işlerinde mahkemeye başvuru, sözlü beyanla da
yapılabilir; misaller: TMK m.309,II ve m.609,I. Özellikle re’sen harekete geçme ölçütüne
(HMK m.382/1-c) göre çekişmesiz yargı işi sayılan hallerde, özel kişiler ve resmî makamlar,
mahkemeye sözlü olarak beyanda (bildirimde) bulunabilirler (MK m.404,II). Sözlü beyanlar
(bildirimler), hâkim tarafından tutanağa yazdırılır (HMK m.154/1,2).
Yukarda görüldüğü gibi, çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde,
basit yargılama usulü (HMK m.317-322) uygulanır (HMK m.385/1).
Basit yargılama usulünde, mahkeme, mümkün olan hallerde ilgilileri duruşmaya davet
etmeden dosya üzerinden karar verir (HMK m.320/1):
Bazı çekişmesiz yargı işlerinde, ilgililerin duruşmaya çağırılması (dinlenmesi) gerektiği
açıkça öngörülmüştür ; misaller :
TMK m.437,III : (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında) Hâkim, karar verirken
ilgili kişiyi dinler.”
“6762 sayılı TTK m.1210,IV (6102 sayılı yeni TTK m.1281/4): (dispeçin tasdiki ve
avaryanın nevi veya hesaplarına itirazda) İlgililerin hepsi duruşmaya çağırılır. Davetiyede,
dispeç ile müsbit vesikaların mahkeme kaleminde incelenebileceği ve çağırılanın daha önce
de dispeçe karşı mahkemede itirazda bulunabileceği muayyen günde gelmediği takdirde
dispeçe muvafakat etmiş sayılacağı yazılır. Davetiyenin tebliğ için duruşma gününden en az
on beş gün önce gönderilmesi lazımdır.”
6762 sayılı TTK m.1211,I (6102 sayılı yeni TTK m.1282/1): Tayin olunan günde hazır
olanlarla duruşma yapılır. Dispeçe karşı duruşmada veya daha önce bir itiraz yapılmamış
olduğu takdirde dispeç tasdik olunur. İtiraz yapılmışsa ilgililer dinlenir. İtirazın yerinde olduğu
görülür, veya başka surette bir anlaşmaya varılırsa dispeç buna göre düzeltilerek tasdik
olunur.”
Diğer bazı çekişmesiz yargı işleri için, duruşma yapılmayacağı ve dosya (evrak)
üzerinden karar verileceği açıkça belirtilmiştir; misaller:
TMK m.138,I: Evleneceklerden her biri evlendirme memurunun ret kararına karşı
mahkemeye başvurabilir. İtiraz, evrak üzerinde incelenip kesin karara bağlanır.”
6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti içinde imtina
sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye
Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut
olduğu neticesine varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini
reddeder.”
6762 sayılı TTK m.36,II (6102 sayılı yeni TTK m.34/2): İlgililer, vukubulacak tescil
veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca verilecek kararlara karşı,
tebliğinden itibaren sekiz gün içinde sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli
Asliye Hukuk Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
110
üzerinde incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun kararı, üçüncü şahısların
sicilde kayıtlı bulunan hususlara müteallik menfaatlerini ihlal ettiği takdirde, itiraz edenle
üçüncü şahıs da dinlenir. Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir”.
Bunun dışında, çekişmesiz yargı işlerinde, sulh hukuk mahkemesi, kural olarak, ilgilileri
duruşmaya davet etmeden, dosya üzerinden karar verir (HMK m.385/1, m.320/1).
Özellikle çekişme yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya giren işlerde, karşı taraf
(ilgili) bulunmadığından, duruşma yapılmasına da gerek yoktur.
Buna karşılık, çekişme yokluğu ölçütünden başka ölçütlere göre çekişmesiz yargıya
giren işlerde, sulh hukuk mahkemesi, gerekli görürse duruşma yapılmasına karar verebilir.
Hâkim, duruşmasız incelediği çekişmesiz yargı işlerinde de, (kural olarak) ilgilileri
dinlemeden (ilgililere beyanda bulunma imkânı vermeden) karar veremez.
Çekişmesiz yargı işlerinde re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulanır: Çekişmeli
yargıda, taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir; re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi istisnadır.
– Buna karşılık, çekişmesiz yargı işlerinde (aksine bir hüküm bulunmadıkça) re’sen
(kendiliğinden) araştırma ilkesi geçerlidir (HMK m.385/2)26.
İlâm kavramı (HMK m.301/2), yalnız çekişmeli yargıya ait bir terimdir. Buna karşılık
ilâm kavramı çekişmesiz yargıya yabancıdır. Çekişmesiz yargıda, yalnız “karar” terimi
kullanılmalıdır27.
Mirasçılık belgesi için, uygulamada kullanılan “veraset ilâmı” deyimi yanlıştır. Bunun
doğrusu, kanunda açıkça yazılı olduğu gibi, mirasçılık belgesidir (bkz: HMK m.382/2-c/6).
İhtiyatî tedbirle ilgili hükümler (HMK m.389 vd), niteliğine uygun düştüğü ölçüde,
çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır (HMK m.389/2).
Çekişmesiz yargı işleri, adlî tatilde de görülür (HMK m.103/1-ğ).
Mahkemelerde görülmekte olan çekişmesiz yargı işlemlerinde UYAP’ın kullanılmasına
dair esaslar yönetmelikle düzenlenir (HMK m.445/5).
§ 8. Kanun yolları
Çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlara karşı hukuki yararı bulunan ilgililer, özel
kanuni düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, kararın öğrenilmesinden itibaren iki hafta içinde,
HMK hükümleri dairesinde istinaf yoluna başvurabilirler (HMK m.387).
İstinaf mahkemesinin çekişmesiz yargı işlerinde verdiği kararlar kesindir ; yani temyiz
edilemez (HMK m.362/1-ç).
Fakat, 31.3.2011 tarih ve 6217 sayılı Kanunla, 6100 sayılı HMK’na (geçici 2 nci
maddeden sonra gelmek üzere) aşağıdaki geçici madde eklenmiştir:
Geçici madde 3 – Bölge adliye (istinaf) mahkemelerinin göreve başlama tarihine
kadar, 1086 sayılı HUMK’nun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına
devam olunur.
Buna göre, istinaf mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, (eskiden olduğu
gibi), çekişmesiz yargı kararları ilgililer tarafından temyiz edilebilecektir28.
Bankacılar Dergisi
111
§ 9. “Çekişmesiz yargı kararları maddî anlamda kesin hüküm (HMK m.303) teşkil
etmez” (HMK m.388)
Meselâ, mirasçılık belgesi verilmesi işi (MK m.598) bir çekişmesiz yargı işidir (HMK
m.382/1-c/6). Mirasçılık belgesinde mirasçı olarak gösterilmemiş olan bir kişi, mirasçılık
belgesinin iptali ve yeni mirasçılık belgesi verilmesi için dava (HMK m.11/3) açarsa,
çekişmesiz yargıda verilmiş olan mirasçılık belgesi kararı, bu davada maddî anlamda kesin
hüküm teşkil etmez (MK m.598,III); yani, davanın görülmesine engel teşkil etmez; misal:
“Mirasçıların mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi istemi ile hasımsız olarak açacakları dava
nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir nizasız kaza (çekişmesiz yargı) kararı
niteliğindedir. Bu hususta hukuk öğretisi ve yargısal kararlarda tam bir görüş birliği vardır.
Nizasız kaza kararları, şekil bakımından kesinleşmiş olsalar bile maddi hukuk
açısından kesin hüküm teşkil etmezler. Bu nedenledir ki kanuni bir gerçek olarak kabulleri
mümkün değildir. Daha sonra bu kararların gerçeğe aykırı ve yanlış olması durumunda kararı
veren mahkemece değiştirilebilecekleri gibi nihayet tespit edici nitelikte oldukları cihetle nizalı
kaza (çekişmeli yargı) mahkemelerini bağlayıcı güçleri de yoktur. (Prof. Dr. İsmet Sungurbey,
Medeni Hukuk Sorunları, 1984 5. cilt, s. 421-423). Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu
belirtilmek suretiyle verilen hasımsız mirasçılık belgesi klasik anlamda bir ilâm da değildir.
İlâm kavramı yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz yargıya yabancıdır.
Her zaman aksi iddia ve ispat edilebilir. Yapılan işlemi tam bir dava olarak nitelemek de
yerinde olmaz. Nizasız kaza yoluyla alınan kararlar hiçbir zaman maddi anlamda kesin
karar niteliğini taşımaz (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, cilt 2, s. 2167 ve
Nizasız Kaza, s. 180 vd)”29.
Dipnotlar
1 Bkz: Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 (247 sayfa).
2 Bkz: Kuru-Nizasız Kaza s. 231-234.
3 Misaller için bkz : aşa. dipnot 29’daki Yargıtay kararları ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt
(İstanbul 2001) s.26-34’deki Yargıtay kararları ; Ali Cem Budak, Prof. Dr. Baki Kuru’nun Nizasız Kaza isimli
eserinden beri çekişmesiz yargı alanında meydana gelen başlıca değişiklikler (Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı,
Ankara 2004 s.273-306 : kısaltılmışı : Budak/Değişiklikler) ; Ali Cem Budak, Türk Hukukunda Çekişmesiz
Yargı (Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-IV, Ankara 30 Eylül-1 Ekim 2005 s.128-187).
4 “Bugüne kadar çekişmesiz yargı işleri, farklı kanunlarda, dağınık şekilde ve yetersiz hükümlerle
yürütülmüştür. Çekişmesiz yargıyla ilgili bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi ayrı bir çekişmesiz yargı kanunu
yapılması yerine, İsviçre Federal Medenî Usul Kanunu Taslağındaki gibi, Tasarının içinde düzenleme
yapılmasının daha uygun olacağı kanaatine varılmış ve çekişmesiz yargı da düzenlenmiştir” (HMK
gerekçesi s.4).
5 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “İstem MK’nun 26. (şimdi : 27.) maddesinde yazılı olduğu
üzere soyadının değiştirilmesi isteminden ibaret olup nizasız kazaya ilişkin”dir (6.HD 28.2.1972, 749/821 :
Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 85).
6 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Gaipliğin tespitine ilişkin davalar nizasız kazaya dahil
olup dava hakkı da hakları gaiplik kararına bağlı kişilere aittir” (2. HD 27.3.1973, 1000/1933 : Baki Kuru,
Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 86).
7 Yargıtay, evlenmeye izin verilmesine ilişkin mahkeme kararını “idarî nitelikte” saymakta idi (bkz. meselâ: 6.CD
23.9.1971, 4583/5033; RKD 1971/12 s. 130-133). Yargıtay’ın bu görüşünün eleştirisi için bkz : Baki Kuru,
Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.29.
8 Karş : Budak/Değişiklikler s.281-282.
9 Bkz : Budak/Değişiklikler s.286-287.
10 Bkz : Budak/Değişiklikler s.290-291.
11 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Mirasçıların, mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi istemi ile
hasımsız olarak açacakları dava nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir nizasız kaza (çekişmesiz
yargı) kararı niteliğindedir. Bu hususta hukuk öğretisinde ve yargısal kararlarda tam bir görüş birliği
mevcuttur” (HGK 5.12.1990, 2/560-622: Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001
s.27 dipnot 89).
12 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Davacının istemi, yangın nedeniyle zayi olan ticarî defter
ve belgeleri için TTK.nun 68/son maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesine ilişkin olup davaya bakmak
adlî yargının görev dahilinde bulunduğundan, mahkemenin, davaya idare mahkemesinde bakılması gerektiği
yolundaki kararı doğru değildir. Yine, ihtilafsız kaza yolu ile incelenen bu davaların hasımsız olarak açılıp
Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak
112
sonuçlandırılması gerektiğinden Hazine’nin hasım olarak gösterilmiş olması da yanlıştır” (11.HD 6.4.1993,
936/2255 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.28 dipnot 90).
13 Yargıtay’a göre, “kıymetli evrakın iptaline ilişkin dava nizasız kaza alanına girer ve dolayısıyla hasımsız
olarak açılır” (TD 19.6.1972, 2897/3020 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001
s.28 dipnot 92). Kararda varılan sonuç doğrudur ; fakat kıymetli evrakın iptali işi bir dava değildir (bkz : Kuru-
Nizasız Kaza s.108). Bkz. ayrıca : HGK 25.6.1997, 11/313-569 (İKİD 1998/452 s.13563-13566).
14 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.981-986.
15 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.991-993.
16 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.987-988.
17 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.990 vd.
18 Bkz : Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 s.40-42, 87-88, 147-148 ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,
I.Cilt 2001 s.30-34) ; Ali Cem Budak agm s.153-154.
19 19. HD. 2.3.2000, 904/1573 (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.32-33
dipnot 111b civarı). Bkz. ayrıca : Baki Kuru,İcra ve İflâs Hukuku, IV.Cilt İstanbul 1997 s.3712-3713.
20 Kendiliğinden (re’sen) harekete geçme ilkesi için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı II.Cilt
(İstanbul 2001) s.1918 vd.
21 Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s.24-26 ve 158 ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001)
s.29-30. – Bkz. ayrıca : yuk. dipnot 6, 11, 12, 13 ve 19 civarı.
22 HMK gerekçesi s.39.
23 Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s. 139 vd ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.29-
30.
24 Belirteyim ki, HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler dışındaki resmî
makamlara (organlara) bırakılabilir. Buna uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi ve terk eden eşin ortak
konuta davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka noterler de görevli kılınmıştır (bkz :
Noterlik K.m.71/A ve 6217 sayılı Kanunla değişik TMK m.164 ve m.598,I).
25 HMK’nun 385. maddesinin “birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, özel hüküm bulunmayan hâllerde basit
yargılama usulüne ilişkin ilke ve kuralların çekişmesiz yargı işlerinde de niteliğine uygun düştüğü ölçüde
işlerlik kazanacağı hususu hüküm altına alınmıştır. Çekişmesiz yargı işlerinde genel görevli yargı yerinin sulh
hukuk mahkemeleri olduğu ve bu mahkemelerde de basit yargılama usulü uygulandığına göre, anılan işlerde
özel hüküm bulunmayan hâllerde basit yargılama usulünün uygulanma kabiliyeti kazanmasını doğal
karşılamak gerekir” (HMK gerekçesi s.111).
26 HMK m.385/2’de “yer alan düzenlemede, çekişmesiz yargı işlerinin büyük ölçüde kamu düzeniyle ilişki içinde
bulunması sebebiyle bu tür işlerde re’sen araştırma ilkesinin işlerlik kazanacağı hususu hüküm altına
alınmıştır” (HMK gerekçesi s.111) – “Çekişmeli yargı ile çekişmesiz yargı arasındaki en belirgin farkı belirten
ölçü “ihtilaf” çekişme yolu kıstasıdır. Çekişmeli yargıda, taraflarca ihzar prensibi geçerli olduğu halde
çekişmesiz yargıda re’sen araştırma prensibi egemendir. Takibi talebe bağlı çekişmesiz yargı işlerinde
re’sen araştırma prensibinin cari olması, bu gibi işlerde kural olarak mukabil (zıt) alakalı bir kimsenin olmaması
düşüncesine dayanır. Burada da taraflarca ihzar prensibi cari olsa idi, o zaman çekişmesiz yargı hâkimi,
talepte bulunan tarafların iddia ettiği vakıalar ve ileri sürdüğü delillerle yetinmek zorunda kalırdı ki, bu durum
gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesiyle bağdaşmazdı. Diğer taraftan kendiliğinden araştırma ilkesinin
uygulandığı davalarda, hâkim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine ve yükümlülüğüne sahip
olduğu için davayı değiştirme yasağı bu uyuşmazlıklarda uygulanmaz (HUMK 185/2)” (HGK 25.6.1997,
11/313-569 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı II. Cilt İstanbul 2001 s.1926 dipnot 200a civarı) ;
Çekişmesiz yargıda re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesinin uygulanmasına misaller için bkz : Baki Kuru,
Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı II.Cilt (İstanbul 2001) s.1731 ve s.1926.
27 “Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilmek suretiyle verilen mirasçılık belgesi klâsik anlamda bir ilâm
değildir. İlâm kavramı, yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz yargıya yabancıdır. Her
zaman aksi, iddia ve ispat edilebilir. Yapılan işlemi tam bir dava olarak nitelemek de yerinde olmaz. Nizasız
kaza yolu ile alınan kararlar, hiçbir zaman maddi anlamda kesin karar niteliğini taşımaz (Prof. B. Kuru, Hukuk
Muhakemeleri Usulü, Cilt: 2, sahife: 2167 ve Nizasız Kaza, sahife 180 vd.)” (HGK 5.12.1990, 2/560-622 : Baki
Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı III.Cilt İstanbul 2001 s.3150 dipnot 586a civarı ve aşa.dipnot
29’daki 5.12.1990 tarihli HGK kararı.
28 Bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı V.Cilt (İstanbul 2001) s.4571-4572.
29 HGK 5.12.1990, 2/560-622 (Yargıtay Kararları Dergisi, 1991/2 s.167-168). Benzer başka bir misal

Forum