Yargıç, bilirkişi seçiminde özgürdür Hiç bir yasa veya genelge yargıcın yetkisini kısıtlayamaz. Çelik Ahmet ÇELİK
ÖZET AÇIKLAMALAR
1) Huku k ve Ceza Yargılama Yasalarına göre yargıç, bilirkişi seçiminde
özgür olduğu gibi, ayrıca, bilirkişi raporları hiçbir biçimde bağlayıcı değildir.
2) Yargıç, resmi bilirkişilere dahi başvurmak zorunda değildir. Nitekim
Yargıtay, Adli Tıp Kurumu raporlarının yetersiz bulunması durumunda,
başka bilirkişi kurullarından rapor alınmasını öngörmektedir. Örneğin,
bedensel zararlar ile hekim ve hastane hatalarından kaynaklanan olaylarda,
Adli Tıp Kurumu dışında bilirkişi kurulları oluşturulması ya da Tıp
Fakülteleri Kürsü Konseyinden görüş alınması önerilmektedir.
3) Hekim ve hastane hatalarına ilişkin olaylarda, Yüksek Sağlık
Şurası’ndan rapor alınması zorunluluğuna ilişkin yasa hükmü, Anayasa’ya
aykırı bulunmuş ve Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.2010 gün E.2009/69
K.2010/79 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
4) 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası’nda da öncelikle Kuruma başvurma
koşulu bulunduğu ileri sürülmekte ise de, Yasa’nın 16. maddesinde böyle bir
şart, bir zorunluluk yoktur. Hem olsaydı, o da Anayasa’ya aykırılık nedeniyle
şimdiye kadar iptal edilmiş olurdu.
5) Yargıtay kararlarında, resmi bilirkişi niteliğindeki kurumlara başvurma
zorunluluğu bulunmadığı açıklanmış ve bunlardan Yüksek Sağlık Şurasına
ilişkin yasa hükmü Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olmasına göre,
Hazine Müsteşarlığı’nın 05.02.2010 gün 2010/4 sayılı “tazminat hesaplarının
aktüerler tarafından yapılmasını” zorunlu tutar biçimde kaleme alınan ve bir
takım (Yargıtay uygulamasına aykırı) hesaplama yöntemleri öneren genelgesi
hiç bir biçimde yargıyı ve yargıcı bağlayıcı değildir. Üstelik bu genelge,
Anayasa’nın 138. maddesi ile Huk uk ve Ceza Yargılama Yasalarına aykırı
olduğundan geçersizdir.
6) Sigortacıların ve aktüerlerin Hayat Sigortalarında uyguladıkları
hesaplama yöntemleri, ölüm ve yaralanma nedeniyle tazminat hesaplarında
uygulanamaz. Hem hesap formülleri önemli olmayıp, asıl olan “hukuksal
değerlendirmeler”dir. Bu değerlendirmeleri de ancak “Hukukçu Bilirkişer”
yapabilirler. Zaten hesaplama yöntemleri Yargıtay’ca belirlenmekte olup,
tazminat davalarında başka formüllerle hesaplama yapılması geçersizdir.
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
194
AYRINTILI AÇIKLAMALAR
1- Hu kuk Yargılama Yasası’na göre yargıç bilirkişi seçiminde
a özgürdür.
HMUK’un 275 vd. maddelerine göre “Yargıç, bilirkişi seçiminde
bağımsızdır. Dilediği ve uzmanlığına güvendiği kişileri bilirkişi seçmekte
özgürdür. Ve ayrıca bilirkişi görüşüyle de bağlı değildir. (Bilirkişi raporları
Hakimi bağlamaz. HMUK.m.286)
2- Yargıç, resmi bilirkişilere dahi başvurmak zorunda değildir.
a) Her ne kadar HMUK.276/2 maddesinde resmi bilirkişilerden sözedilmiş
ise de, bu dahi sınırlı koşullar dışında, yargıç için bağlayıcı değildir. Nitekim,
Adli Tıp Kurumu resmi bilirkişi sayılmasına karşın, Yargıtay’ın bir çok
kararında Adli Tıp Kurumu İhtisas Daireleri’nin ve hatta raporlar arasındaki
çelişkileri gidermekle görevlendirilen Adli Tıp Genel Kurulu’nun raporlarıyla
bağlı kalınmayıp, gerektiğinde mahkemece oluşturulacak bilirkişilerden görüş
alınması öngörülmektedir. Özellikle, beden gücü kayıplarında, hekim ve
hastane hatalarında Adli Tıp Kurumu’nun koruyucu tavrı karşısında,
Yargıtay, Tıp Fakülteleri kürsü konseyine başvurularak adları bildirilecek
bilirkişi kurulundan rapor alınmasını öngörmektedir.
b) Bu konuda incelediğim bazı Yargıtay kararları görüşümü
desteklemektedir. Bu kararlarda “Adli Tıp Kurumu ile Sosyal Güvenlik
Kurumu Sağlık Kurulu raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için Tıp
Fakülteleri Kürsü Konseyine başvurulması gerekeceği” görüşü
benimsenmiştir.
Örneğin, Yargıtay 13. Huku k Dairesi’nin 16.03.2006 gün ve 6060-10174
sayılı kararında:
“Adli Tıp İhtisas Dairelerince verilen raporlar mahkemece bağlayıcı
değildir.
Doktorun özen borcunu gerektiği gibi yerine getirip getirmediği
konusunda Adli Tıp raporunda gerekçeli ve aydınlatıcı bir açıklama
olmaması karşısında, mahkemece, konusunda uzman üniversite öğretim
üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile davacıya ait tüm
raporlar incelenerek, davalının özen borcunu yerine getirip getirmediğinin,
bir kusur olup olmadığının tespiti istenmeli ve sonucuna göre bir karar
verilmelidir” denilmiştir.
13.HD.06.03.2003 gün E.2002/13959 K.2003/2380 sayılı kararına göre
de:
“İçeriği yönünden inandırıcı ve tatminkâr olmayan Adli Tıp Kurumu
raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle, üniversiteden
seçilecek uzmanların oluşturduğu bilirkişi kurulundan rapor alınmalıdır.”
(Başka karar örnekleri :21.Huku k Dairesi’in 17.06.2004 gün 5338-5964
sayılı, 09.11.1998 gün 7558-7493 sayılı, 10.H ukuk Dairesi’nin 05.10.2006
gün 754-11240 sayılı, 26.03.2002 gün 1864-2732 sayılı, 02.06.2003 gün
3938-4611 sayılı ve Huk uk Genel Kurulu’nun 18.02.1998 gün E.1997/10-
Bilirkişi Seçimi • Çelik Ahmet ÇELİK
195
881 K.1998/113 sayılı kararları; bu kararlara Kazancı Yazılım’dan
ulaşabilirsiniz.)
b) Şunu da ekleyelim ki, Adli Tıp Kurumu’na başvurma koşulu konusunda
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 16.maddesi ileri sürülmekte ise de,
bu maddede böyle bir şart, bir zorunluluk bulunduğuna ilişkin bir açıklama
yoktur. Hem Adli Tıp Kurumu Kanunu’nda başvurma zorunluğuna ilişkin bir
hüküm olsaydı, Anayasa’ya aykırılık nedeniyle iptali istenebilirdi. Nitekim,
aşağıda açıklanacağı gibi, Yüksek Sağlık Şurası’na başvurma zorunluluğuna
ilişkin yasa hükmü Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.
3- Resmi bilirkişilik Anayasa’ya aykırı bulunmuştur.
Ceza mahkemelerinde, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının
Tarzı İcrasına Dair Kan un’un 75.maddesi ile CMUK. 66/3. maddesi gereği,
öncelikle Yüksek Sağlık Şurası’ndan rapor alınması zorunlu tutulmakta iken,
22.10.2010 gün 27737 sayılı RG’de yayınlanan Anayasa Mahkemesi’nin
03.06.2010 gün E.2009/69 K.2010/79 sayılı kararıyla 1219 sayılı Yasa’nın
75.maddesi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında şu görüşlere yer verilmiştir:
a) Anayasa’nın 138.maddesine göre Hâkimler görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî
kanaatlerine göre hüküm verirler.
b) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 63.maddesinin (1) numaralı fıkrasında,
çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy
ve görüşünün alınmasına re’sen veya talep üzerine karar verilebileceği, ancak
hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülmesi olanaklı
konularda bilirkişi dinlenemeyeceği belirtilmiştir. Bununla birlikte Kan un,
hangi hallerde bilirkişiye başvurulacağını bazen çok genel ifadelerle
belirtirken, sanığın şuurunun tetkiki, ölünün adli muayenesi, otopsi,
zehirlenme gibi vakıalar bakımından açıkça öngörmüş; bazı özel kanunlarda
da bilirkişiye başvurma mecburiyeti ile bilirkişinin kimliği veya hangi kurum
olduğu açıkça vurgulanmıştır. Bu tür durumlarda mahkemece ancak
belirtilen resmi bilirkişilerin teknik yardımına başvurulabilir. İtiraz konusu
kuralla Şura’ya verilen bu görev de resmî bilirkişilik görevidir.
Ancak, hâkimin yasayla belirlenmiş bilirkişiye başvurma
zorunluluğu onun deliller ve bilirkişi raporu üzerindeki takdir yetkisini
ortadan kaldırmaz.
c) Anayasa’nın 36.maddesinde herkesin, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia
ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; hiçbir mahkemenin,
görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir.
1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Ka nun’un 75.
maddesi gereğince Yüksek Sağlık Şurası’ndan rapor alınmasının zorunlu
olması Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına
aykırı olduğu görüşü ile iptali gerekmektedir.
d) Ceza davasında amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. İtiraz
konusu kuralla, bu amaca hizmet edecek şekilde 1930’lu yıllarda Yüksek
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
196
Sağlık Şurası’na resmi bilirkişilik görevi verilmiştir. Söz konusu kuralda,
mahkemelerin görüşünü alabileceği üniversitelerin tıp fakülteleri, eğitim
veren devlet hastaneleri veya Adli Tıp Kurumu gibi donanımlı tıbbi kurumlara
başvuru olanağının bulunmasına karşın, belirtilen yapısıyla faaliyet gösteren
Yüksek Sağlık Şurası’nın görüşünü almaya mahkemelerin zorlanması ve söz
konusu Kurul’un görüşünün alınması için belli bir süre de öngörülmemesi
davaların gereksiz yere uzamasına neden olabilecektir. Bu durumun
Anayasadaki mahkemelerin bağımsızlığı ve adil yargılama ilkeleriyle
bağdaşmadığı açıktır, kuralın iptali gerekir
4- Hazine Müsteşarlığı Genelgesi hiçbir biçimde bağlayıcı değildir.
a) Hazine Müsteşarlığı’nın 05.02.2010 gün 2010/4 sayılı “tazminat
hesaplarının aktüerler tarafından yapılmasını” zorunlu tutar biçimde kaleme
alınan ve bir takım (Yargıtay uygulamasına aykırı) hesaplama yöntemleri
öneren genelgesi hiç bir biçimde yargıyı ve yargıcı bağlayıcı değildir. Üstelik,
bu genelge Anayasa’nın 138.maddesi ile Hu kuk ve Ceza Yargılama Yasalarına
aykırı olduğundan geçersizdir.
b) Sigortacıların ve aktüerlerin Hayat Sigortalarında uyguladıkları
hesaplama yöntemleri, ölüm ve yaralanma nedeniyle tazminat hesaplarında
uygulanamaz. Hem hesap formülleri önemli olmayıp, asıl olan “hukuksal
değerlendirmeler”dir. Bu değerlendirmeleri de ancak “Hukukçu
Bilirkişer”yapabilirler. Zaten hesaplama yöntemleri Yargıtay’ca belirlenmekte
olup, tazminat davalarında başka formüllerle hesaplama yapılması
geçersizdir.
c) Söz konusu genelge’de, yasal düzenlemelere aykırı olarak yetkisiz
kişiler ve ilgili kurum tarafından Amerikan CSO-1980 Yaşam (Mortalite)
Tabloları kullanılması önerilmiş ise de, bunun yargıda açılan tazminat
davalarında uygulanmak istenmesi yasal değildir. Çünkü, halen yargı’da ve
Sosyal Güvenlik Kurumlarında uygulanması zorunlu olan PMF-1931 Yaşam
Tablosudur. Bu tablonun yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 22.maddesi
olup, İş Kazalarıyla Meslek Hastalıkları ve Analık Sigortaları Hakkında 4772
sayılı Kanuna ek olarak (Çalışma Bakanlığı ile Sağlık ve Sosyal Yardım
Bakanlığı tarafından birlikte) hazırlanmış ve
1965 yılında yürürlüğe konulmuştu. 5510 sayılı yeni Sosyal Güvenlik
Yasası’nda, yürürlükten kaldırılan 506 sayılı Yasa’nın 22.maddesi benzeri bir
hüküm bulunmadığından, yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya kadar PMF-
1931 yaşam tablosunun kullanılmasına devam edilmesi gerekmketedir.
d) Sigortacıların Hazine Müsteşarlığı Genelgesi’yle uygulatmak
istedikleri Amerikan tablolarının pek çok sakıncaları vardır. Şöyle ki:
ı) Kara Avrupasında toplum yapıları, hukuk düzenleri, yasaları az çok
bize benzeyen ülkeler varken, okyanus ötesi bir ülkenin yaşam tablolarının
alınmasının mantıklı bir açıklaması olamaz. Üstelik bu tablolar beyaz-zencigöçmen
gibi Amerikan toplumunun etnik yapısına göre düzenlenmiş ve
yaşam düzeyi çok yüksek gösterilmiştir. Bizim toplum yapımızla uzak yakın
bir benzerliği asla yoktur.
Bilirkişi Seçimi • Çelik Ahmet ÇELİK
197
2) Bu tablolarla, SGK’ca kabul edilmiş yüzde beş iskonto oranı uyumlu
değildir.
3) Bu tablolara göre yapılacak peşin değer hesapları, hem işçiyi ve hem de
işvereni mağdur edecek sonuçlar doğuracaktır. Hesaplanacak yüksek miktarlı
peşin değerler üzerinden işverene karşı açılan rücu davalarında Sosyal
Güvenlik Kurumu, haksız ve fazla tahsilât yapma olanağı elde etmiş olacaktır.
Öte yandan, yüksek miktarda hesaplanacak peşin değer tutarları, işçinin
açtığı tazminat davasında tazminattan indirileceğinden işçi de mağdur
edilecektir.
e) Hazine Müsteşarlığı Genelgesi’nde ayrıca %3 teknik faiz oranı
önerilmiştir. Bu oranı kimin ve neye göre belirlediği belli değildir. Yargıtay
her yıl için %10 artırım ve %10 indirim öngördüğüne göre, biz (yanlış da olsa)
buna uymak zorundayız.
f) Ve nihayet Hazine Müsteşarlığı Genelgesi, Anayasa’nın 138. maddesi
ile Huk uk Yargılama Yasası’nın 275-286 maddelerine aykırıdır.
Anayasa’nın 138.maddesi 1.fıkrasına göre: “Hâkimler görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî
kanaatlerine göre hüküm verirler.”
Maddenin 2.fıkrasına göre de: “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi,
yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat
veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”
Maddenin 2.fıkrasında hiçbir organ ve makamın mahkemelere ve
hakimlere “emir ve talimat veremeyeceği, GENELGE gönderemeyeceği”
açıklandığına göre, Hazine Müsteşarlığı genelgesinin mahkemeleri
bağlamayacağı Anayasa’nın açık hükmüdür.
Öte yandan, yukarda ilk bölümde belirttiğimiz gibi, Hu kuk Yargılama
Yasası’na göre: “Yargıç, bilirkişi seçiminde bağımsızdır. Dilediği ve
uzmanlığına güvendiği kişileri bilirkişi seçmekte özgürdür. Ve ayrıca bilirkişi
görüşüyle de bağlı değildir. Bilirkişi raporları Yargıcı bağlamaz.”
(HMUK.m.275-286)
(Ek bilgi: Yargıtay’ca öngörülen tazminat hesaplama yöntemleri
konusunda H ukuk Genel Kurulu’nun, 10.Hu kuk Dairesi’nin, 21.H ukuk
Dairesi’nin çok sayıda kararlarını Kazancı Yazılım’da bulabilirsiniz.)
Makale
