Hukuki Mevzuat - Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler Prof. Dr. Baki Kuru* Prof. Dr. Ali Cem Budak**

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler Prof. Dr. Baki Kuru* Prof. Dr. Ali Cem Budak**

Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 6-10-2011 | Kategori: Makale | Not

Bankacılar Dergisi, Sayı 78, 2011

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun

Getirdiği Başlıca Yenilikler

Prof. Dr. Baki Kuru*

Prof. Dr. Ali Cem Budak**

Bu çalışma, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun getirdiği yenilikler hakkında verilen bir dizi

konferansın notlarından oluşmaktadır. Bu konferans, 6 Mayıs 2011 tarihinde Türkiye Bankalar

Birliği’nde, 14 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul Barosu Bakırköy Temsilciliğinde (Bakırköy’de), 20 Mayıs

2011 tarihinde Gazikent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ile Gaziantep Barosu’nun işbirliği ile Gaziantep

Barosu’nda, 28 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul Barosu Kadıköy Temsilciliğinde (Kadıköy’de) ve 17

Haziran 2011 tarihinde İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezinde (İstanbul Barosunda) verilmiştir.

Konferansın amacına uygun olarak, bu notların amacı da, yeni Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun çok yönlü ve kapsamlı olan yeniliklerinin sadece başlıcalarını, uygulamada ortaya

çıkaracağı özellikler bakımından tanıtmaktan ibarettir. Konferansta yapılan konuşmalar sırasıyla

aşağıda yer almaktadır.

Prof. Dr. Ali Cem Budak’ın Konuşması:

I. HMK’nun yürürlüğe girmesi

A. HMK’nun yürürlüğe girmesi ile ilgili temel kural

19 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK)

yerini alacak olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), beş yıl kadar süren

hazırlık çalışmaları sonunda, 12 Ocak 2011 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilmiş

ve 4 Şubat 2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

HMK’nun 451. maddesinde, bu Kanunun 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe gireceği

öngörülmüştür.

Yeni Türk Borçlar Kanunu ve yeni Türk Ticaret Kanunundakinin aksine, HMK’nun ayrı

bir “yürürlük kanunu” yoktur. Yeni HMK hükümlerinin zaman itibarıyla uygulanması

konusundaki kural, HUMK m.578’de olduğu gibi tek bir kanun maddesiyle düzenlenmiştir.

“Zaman bakımından uygulanma” kenar başlıklı 448. maddeye göre: “Bu Kanun hükümleri

tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.”

Bu kural, hakların himayesi bakımından daha iyi usuller öngördüğü kabul edilmesi

gereken yeni usul hükümlerinin, devam etmekte olan davalar bakımından da hemen

uygulanmaya başlanması düşüncesine dayanır. HMK’nun geçici 1. maddesinin 1. fıkrası, bu

kuralı “Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe

girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.” şeklinde, görev ve yargı

yolu bakımından tekrar etmekte ise de, aynı ilkenin mesela mahkemelerin yetkisi bakımından

da geçerli olduğunda tereddüt etmemek gerekir. Ancak, HMK’nun geçici madde 1, fıkra 2

* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Emekli Öğretim Üyesi.

** Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Öğretim Üyesi.

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

hükmüyle bu kurala istisna getirilmiştir. Bu hükme göre: “Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf

ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri

Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde

uygulanmaz.”

Türk hukukunda, parasal sınırlar ile ilgili usul hükümlerinde daha önce yapılan kanun

değişikliklerinde böyle bir yürürlük hükmüne rastlanmamaktaydı. Kanun koyucunun bu

tercihinin sebebi (kanunun derhal yürürlüğe girmesi kuralı bakımından, parasal sınırlar

konusunda niçin bir istisnaya ihtiyaç duyulduğu) gerekçeden anlaşılamamaktadır. Bu kurala

göre, örneğin yeni kanun temyizde duruşma sınırını 60.000 TL’na yükseltilmiş olmasına

rağmen (HMK m. 369), halen 15.620 TL olan temyizde duruşma sınırı (HUMK m. 438),

1 Ekim 2011 tarihinden önce açılmış davalarda, 1 Ekim 2011’den sonra verilen kararların

temyizinde de uygulanmaya devam edecektir.

B. Eski kanuna göre yapılan hukuki işlemlerin geçerliliği

1. Yazılı şekil

HMK’nun yürürlüğe girmesi ile ilgili özel bir hüküm de geçici 2. maddede yer

almaktadır; bu hükme göre: “1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne

uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten

sonra da geçerliliklerini korur.”

Bu yürürlük hükmünde “senedin geçerliliği” sözüyle kastedilen, senette yer alan hukuki

işlemin geçerliliği; daha açık bir ifadeyle, geçerliliği yazılı şekle bağlı hukuki işlemler

bakımından, senedin yazılı şekil şartını yerine getirmiş sayılıp sayılmayacağı meselesi

olmalıdır. Buna göre, gerekçede bir açıklık olmamakla birlikte, HMK geçici madde 2

hükmünün bir maddi hukuk hükmü olduğu ve bu hükmün, yazı bilmeyen veya imza

atamayacak durumda olanların yaptığı ihtiyar heyeti onaylı senetlerle ilgili HUMK m. 297

hükmünü değiştiren yeni HMK m. 206 ile ilgili olduğu kanısındayım. Yeni Kanunumuzun

“İmza atamayanların durumu” kenar başlıklı 206. maddesi şöyledir:

“(1) İmza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle

yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler

tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlıdır.

(2) İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş kuruluşlarla olan

işlemlerde kullanacakları mühür, kazınmış imza, işaret veya parmak izinin, işlemin

başlangıcında hesap defterine veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde

bir örneği saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca

onamaya bağlı değildir.

(3) Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde noterlerce düzenlenecek olan senetler için

ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedeli alınmaz.”

İşte HMK geçici madde 2 hükmüne göre, yazı bilmeyen veya imza atamayacak

durumda olanlar tarafından kanunun yürürlüğe gireceği 1 Ekim 2011 tarihinden sonra (o

tarihte yürürlükten kalkmış olacak HUMK m. 297’deki usulle) yapılabilecek ihtiyar heyeti

onaylı senetler yazılı şekil şartını yerine getirmek bakımından geçerli sayılmayacak; ancak,

anılan tarihten önce, aynı usule göre yapılmış olan ihtiyar heyeti onaylı senetler, yeni kanun

yürürlüğe girdikten sonra da geçerliliklerini muhafaza edecektir.

Yazı bilmeyen veya imza atamayacak durumda olanların yazılı şekle tabi hukuki

işlemleri konusunda, 6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar Kanunu’nda da bir yenilik mevcuttur.

Bankacılar Dergisi

Yeni Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmeden (13 Şubat 2011 tarih ve 6111 sayılı Kanunun

213. maddesiyle) değiştirilen “İmza” kenar başlıklı 15. maddesinin 3. fıkrasına göre “Görme

engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin

imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.”

Bu kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde göre, her iki yeni kanunumuz da

yürürlüğe girdiğinde, imza atamayanlar için ikili bir durum ortaya çıkacaktır: Görme engelli

oldukları için imza atamayan kişilerin imzaları, imza atılırken tanık talebinde

bulunmamışlarsa, noter işlemine ihtiyaç duyulmaksızın geçerli sayılacak; görme engeli

dışındaki bir sebeple (mesela yazı bilmedikleri için) imza atamayanların imzaladıkları

senetlerdeki hukuki işlemler ise, ancak senedin noter tarafından düzenleme biçiminde

yapılması halinde geçerli sonuç doğuracaktır.

2. Usulî sözleşmeler

HMK, yetki sözleşmeleri ve delil sözleşmeleri hakkında, zayıf durumda olan sözleşme

tarafını korumaya yönelik yeni hükümler içermektedir. Bu değişikliklerden delil

sözleşmeleriyle ilgili olanı (HMK m. 193), “taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını

imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren” delil sözleşmelerinin hükümsüz olduğunu

öngörmekte olduğundan, dürüstlük kuralının tekrarından ibaret sayılabilir.

Yetki sözleşmeleri ile ilgili değişiklik (HMK m.17) ise, (sadece) tacirler ve kamu tüzel

kişileri arasında yapılacak yetki sözleşmelerinin geçerli olduğunu öngörmekle, tacir

olmayanlar ve özellikle tüketiciler ile yapılan sözleşmelerde yer alan yetki sözleşmelerinin

hükümsüz sayılması sonucunu ortaya çıkaracaktır. Karşılaştırmalı hukuktaki gelişmelere de

uygun olan bu değişiklik, kanımca isabetli olmuştur.

Yetki sözleşmelerinin geçerliliğini “tacirler ve kamu tüzel kişileri arasında” yapılan

sözleşmelerle sınırlayan bu kanun hükmünün, HMK’nun yürürlüğe girmesinden önce yapılan

yetki sözleşmelerine uygulanamayacağı kanısındayım. Çünkü, usuli sözleşmeler, kurulmaları

ve geçerlilikleri bakımından maddi hukuk sözleşmelerinin tabi olduğu hükümlere tabi olup,

kanımca bu durum yeni kanun hükümlerinin yürürlüğe girmesine ilişkin hükümler bakımından

da geçerlidir. Türk Borçlar Kanununun Yürürlük Kanunu’nun 1. maddesinin 1. cümlesine

göre: “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere,

bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi

kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.”

(Benzer şekilde bkz. Türk Medeni Kanununun Yürürlük Kanunu m. 1, fıkra 2.).

Buna göre, kanımca, eski kanun (HUMK) zamanında (1 Ekim 2011’den önce) yapılan

yetki sözleşmeleri, tarafları tacir veya kamu tüzel kişisi olmasa da, geçerliliklerini muhafaza

edecektir.

HMK m.193(2) hükmünün konusunu oluşturan “taraflardan birinin ispat hakkını

kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren” delil sözleşmeleri ise, dürüstlük

kuralına aykırı olduklarından, HMK’nun henüz yürürlüğe girmediği dönemde yapılmış olsalar

bile geçerli değildirler.

3. İstinafa (Bölge Adliye Mahkemelerine) ilişkin hükümler

HUMK’un kanun yollarına ilişkin hükümleri 07.10.2004 tarih ve 25606 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan 5236 sayılı Kanun’la değiştirilmiş; bu değişiklikle tek dereceli olan

kanun yolu sistemimiz, istinaf ve temyiz dereceleri olmak üzere iki dereceli hale getirilmiş idi.

Ancak, HUMK’na 5236 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile eklenen Geçici 3. madde şu hükmü

içermektedir:

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

“Bölge adliye [istinaf] mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, Hukuk Usulü

Muhakemeleri Kanununun temyize ilişkin [07.10.2004 tarihi itibarıyla] yürürlükteki

hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”

Bölge Adliye Mahkemeleri Adalet Bakanlığı’nın 05.06.2007 tarih ve 26543 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan kararı ile kurulmuş; fakat içinde çalışacakları binalar hizmete

girmediği ve hâkimlerinin tümü atanmadığı için göreve başlayamamıştır. Bu nedenle,

HUMK’na 5236 sayılı Kanun’la eklenen yeni kanun yolu hükümleri yürürlüğe girememiştir

(bkz. Adalet Bakanlığı internet sayfasında 22.05.2007 tarihinde yayımlanan duyuru).

HMK’nın 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecek olması sebebiyle, söz konusu HUMK

hükümlerinin bundan sonra da yürürlüğe girmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak HUMK’nda

yer alan istinaf hükümleri, hemen hemen hiç değiştirilmeden, HMK’na da alınmıştır.

Adalet Bakanlığının şimdiye kadarki hazırlık çalışmaları dikkate alındığında, istinaf

mahkemelerinin HMK’nun yürürlüğe gireceği 1 Ekim 2011 tarihinde göreve başlayacağı

tahmin edilmekte idi. (Bkz. Adalet Bakanlığı Stratejik Planı (2010-2014), s. 67; Yargı Reformu

Stratejisi Eylem Planı, s. 10.)

Ancak, 6217 sayılı Kanun değişikliği, istinaf mahkemelerinin HMK’nun yürürlüğe

gireceği 1 Ekim 2011 tarihinde dahi göreve başlayamayacağını göstermektedir; bu kanunla

HMK’na eklenen yeni geçici 3. madde şöyledir:

“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk

Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri

Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek

göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki

hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine

temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı

Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ

454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu

mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı

olmayan hükümleri uygulanır.”

Bu kanun hükümlerine göre, HUMK’nun istinafa ilişkin yasal düzenlemelerin yapıldığı

2004 yılında geçerli olan temyiz ve karar düzeltme hükümleri, Bölge Adliye Mahkemeleri

göreve başlayıncaya kadar bütün davalarda; Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başladıktan

sonra ise söz konusu “göreve başlama” tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş

olan kararlar hakkında olmak üzere, uzunca bir süre daha uygulanmaya devam edecektir.

II. HMK’nun yürürlüğe girmeden değişen hükümleri

2011 yılının Şubat ve Nisan ayında yapılan kanun değişiklikleri ile, HMK’nun bazı

hükümleri (daha yürürlüğe girmeden) değiştirilmiştir. (Bkz. Bazı Kanunlarda Değişiklik

Yapılmasına Dair 6110 sayılı Kanun, RG 14.2.2011 - sayı: 27846; 6217 sayılı Yargı

Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun,

RG 14.4.2011, sayı: 27905.) Bu değişiklikler aşağıdaki gibidir:

A. Hâkimlerin sorumluluğu hakkındaki değişiklik

HMK’nun yeni hükümleri ile, hâkimlere doğrudan doğruya tazminat davası

açılabileceğini öngören HUMK sistemi (m. 573 vd.) değiştirilmiştir. Yeni sistemde, hâkimlerin,

hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri, kanunda sayılan belirli kusurlu

Bankacılar Dergisi

davranışları dolayısıyla açılabilecek tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması esası

benimsenmiştir. Bu davalara hukuk mahkemelerinde bakılacak ve Devlet, ödenmesine karar

verilebilecek tazminat için zarara sebep olan hâkime rücu edebilecektir (HMK m. 46 vd). İşte,

HMK’nun kabulünden kısa bir süre sonra, güncel olayların etkisiyle, 1 Ekim 2011 tarihinde

yürürlüğe girecek olan bu yeni sorumluluk hükümlerinin bir an önce uygulamaya sokulması

istenmiş ve HMK’nda yer alan sorumluluk hükümlerinin benzeri hükümler bu kere

yürürlükteki HUMK’na ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na (HSK) da ilave edilmiştir. (Bkz.

HSK’na 6110 sayılı Kanunun 12. maddesi ile ilave edilen m. 93/A; HUMK’nun aynı 6110

sayılı Kanunun 14. maddesiyle değişik 573. maddesi ve 6110 sayılı Kanunun geçici 2.

maddesi.) 6110 sayılı Kanun ile getirilen yeni hükümler, HMK’nun metninden farklı ve ilave

olarak, hâkimlerin hâkimlik mesleğinin icrası ile ilgili kusurları hakkındaki sorumluluk

davasının ancak esas davada verilen hükmün kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde

açılabileceğini de öngörmektedir; HSK m. 93/A, 2. ve 3. fıkra hükmüne göre: “Devlet

aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem, faaliyet veya kararın

dayanağı olan;

a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya

kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda verilen hükmün,

b) Dava sonunda verilen hükmün,

kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden önce,

hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet veya kararıyla ilgili olarak görevinin

gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti

hâlinde ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde

açılabilir.”

HSK m.93/A hükmündeki bir yıllık sürenin hukuki niteliği madde metninde açıkça

belirtilmemiş ise de, tazminat davası açılırken bir talep hakkının kullanılması söz konusu

olduğuna göre, bu bir yıllık sürenin zamanaşımı süresi olarak anlaşılması gerektiği

kanısındayım.

Temyizde duruşma sınırı hakkındaki değişiklik

6217 sayılı Kanunun 28. maddesiyle, henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK m. 369(2)

ve (3) hükümlerindeki 20.000 TL’lık sınır, 60.000 TL olarak değiştirilmiştir.

C. Düzelterek onama hakkındaki değişiklik

6217 sayılı Kanunun 29. maddesiyle, üç ayrı kanun hükmü;

‐ Henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK m. 370(2) hükmü,

‐ HUMK m. 436, fıkra 2 hükmü (aslında bu hüküm, Bölge Adliye Mahkemeleri HMK’nun

yürürlüğe girmesinden önce göreve başlamayacakları için, hiçbir zaman yürürlüğe

girmeyecekti) ve

‐ HMK yürürlüğe girdikten sonra da, Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlayıncaya

kadar (Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz

yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında ise bu kararlar kesinleşinceye kadar)

uygulanacak olan HUMK m. 438, fıkra 7 hükmü aşağıdaki gibi (birbirinin aynı olacak

şekilde) değiştirilmiştir:

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

“Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna uygun olup da kanunun olaya

uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna

uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde

Yargıtay, kararı düzelterek [eski metin: “değiştirerek ve düzelterek”] onayabilir. Esas

yönünden kanuna uygun olmayan kararlar ile hâkimin takdir yetkisi kapsamında

karara bağladığı edalar hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz.”

Bu kanun hükümlerine (HUMK m.438, fıkra 7 ve HMK m. 370, fıkra 2’ye) göre,

Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi kararını “değiştirerek onama” yetkisi kaldırılmıştır. Ayrıca

Yargıtay, esas yönünden kanuna aykırı gördüğü kararlar ile hâkimin takdir yetkisinin

kullanılmasında hata edilmiş olduğu sonucuna vardığı kararları sadece bozabilecek (bu türlü

kararlar hakkında “düzelterek onama” kararı veremeyecek) ve ilk derece mahkemesi,

bozulan bu karara karşı direnme kararı da verebilecektir.

D. Bütün ilk derece mahkemelerini tek hâkimli hale getirilmiştir

6110 sayılı Kanunun 13. maddesi ile 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile

Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 5(2) hükmünde

yapılan değişikliğe göre:

“Sulh hukuk, asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri tek hâkimlidir.”

Bu hükme göre asliye ticaret mahkemeleri dahil, tüm mahkemeler tek hâkimli hale

gelmiştir. 6110 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi uyarınca alınan Hâkimler ve Savcılar Kurulu

Kararına göre (RG 3.6.2011, 27953), Asliye Ticaret Mahkemeleri 25 Temmuz 2011

tarihinden itibaren tek hâkimli olarak çalışmaya başlamışlar; 25 Temmuz 2011 tarihine kadar

ise heyet halinde çalışmaya devam etmişlerdir.

İlk derece mahkemelerinin tümünün tek hâkimli hale gelmelerine ilişkin bu kanun

değişikliğinden sonra, HMK’nda tek hâkimli ve toplu mahkemeler için ayrı ayrı düzenlenmiş

olan hükümlerde yapılan ayırımlar (örneğin m. 184 - 185) işlevsiz hale gelmiştir.

III. HMK’nun getirdiği başlıca yenilikler

Tüketici olmamak üzere, HMK’nun medeni usul hukukumuza getirdiği başlıca yenilikleri

aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:

A. Süreler konusunda:

• Süreler “bir hafta” veya “iki hafta” olarak daha standart hale getirilmiştir.

B. Mahkemelerin görev ve yetkisi konusunda:

• Mahkemelerin görevinin dava konusunun değerine göre belirlenmesi usulü kaldırılmıştır.

• Ölüm ve bedensel zarar sebebine dayanan tam yargı davaları adli yargının görevine dahil

edilmiştir. (m. 3)

• Yetki sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 17-18)

C. Dava konusunda:

• Dava şartları kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 114 - 115)

• İlk itirazlar yeniden düzenlenmiştir. (m. 116 - 117)

• Mecburi dava arkadaşlığı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 59 – 60)

• Fer’i müdahale etkisi kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 69)

• Tespit davası kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. Belirsiz alacak davası ihdas

edilmiştir. (m. 106-107)

• Topluluk davası ihdas edilmiştir. (m. 113)

D. Hâkimin hukuki sorumluluğu konusunda (m. 46-49)

Bankacılar Dergisi

• Hâkimlerin, hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri, kanunda sayılan

belirli kusurlu davranışları dolayısıyla açılabilecek tazminat davalarının Devlet aleyhine

açılması esası benimsenmiştir. (m. 46 vd.)

E. Davanın açılması ve dilekçeler aşamasında:

• Gider avansı yatırma mecburiyeti getirilmiştir. (m. 120, m. 114)

• Ön inceleme usulü getirilmiştir. (m.137 – 142)

F. Tahkikat ve deliller konusunda:

• Avukata, tanık ve taraflara doğrudan soru sorma yetkisi tanınmıştır. (m. 152)

• Delil sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 193)

• Senet kavramını da içine alacak şekilde genel bir “belge” kavramı tanımlanmış; kanun

hükümleri düzenlenirken yerine göre “senet” ve “belge” terimleri kullanılmıştır. (m. 199 –

200)

• Re’sen teklif edilen yemin kaldırılmıştır.

• Bilirkişilik yeniden düzenlenmiştir. (m. 266 – 287)

• Ticari defterlerle ispat yeniden düzenlenmiştir. (m. 222)

• Uzman görüşü kurumu ihdas edilmiştir. (m. 293)

G. Davaya son veren taraf işlemleri konusunda:

• Sulh kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 313 – 315)

H. Yargılama usulleri konusunda:

• Seri yargılama ve sözlü yargılama usulleri kaldırılmıştır. Basit yargılama usulü daha

ayrıntılı düzenlenmiştir. (m. 316 – 322)

• Çekişmesiz yargı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 382 – 388)

İ. İstinaf ve temyiz hükümlerinde değişiklik yapılmamıştır.

J. Geçici hukuki koruma önlemleri konusunda:

• İhtiyati tedbir ve delil tespiti yeniden düzenlenmiştir. (m. 389 – 405)

K. Tahkim konusunda (m. 407 – 444):

• Tahkim hükümleri, büyük ölçüde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve 1985 tarihli

UNCITRAL Kanun Örneği ile uyumlu hâle getirilmiştir. Temyiz yerine iptal davası yolu kabul

edilmiştir. (m. 439)

Aşağıda bu önemli değişikliklerin başlıcaları kısaca incelenecektir.

IV. Görev konusundaki yenilikler

HMK, mahkemelerin görevi ile ilgili olarak sulh ve asliye mahkemesi ayrımını

korunmuştur. Ancak, HUMK’ta yer alan “mahkemenin görevinin dava konusunun değer ve

miktarına göre belirlenmesi” usulü kaldırılarak, yerine, “görevli mahkemenin (sadece)

davanın konusuna göre belirlenmesi” usulü getirilmiştir (m. 2, m. 4).

Bu yeni düzenlemeye göre sulh hukuk mahkemeleri, deyim yerindeyse, kira davaları,

çekişmesiz yargı işleri gibi kanunda tek tek sayılan veya özel kanun hükümleriyle görevli

kılındıkları dava ve işleri gören özel mahkemeler haline gelmişlerdir.

Yeni düzenlemeye göre, aksine bir hüküm bulunmadıkça, dava konusunun değer ve

miktarına bakılmaksızın:

• Malvarlığı haklarına ilişkin davalarda,

• Şahıs varlığına ilişkin davalarda,

• İdarenin sorumlu olduğu bedensel zarara ya da kişinin ölümüne bağlı zararların

tazminine ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemesi görevlidir.

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

Sulh hukuk mahkemelerinin görevi ise HMK’nun 4. maddesinde düzenlenmiştir. Buna

göre, HUMK’ndakinden farklı olarak;

• Kira ilişkisinden doğan her türlü uyuşmazlık ve alacak davalarında ve

• Aksi belirtilmedikçe bütün çekişmesiz yargı işlerinde (m. 383) de

sulh hukuk mahkemeleri görevlidir.

V. Yetki konusundaki yenilikler

Sözleşmeden doğan davalarda özel yetkili mahkeme sözleşmenin ifa edileceği yer

mahkemesi olup, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin yetkisi kaldırılmıştır (m. 10).

Haksız fiilden doğan davalarda özel yetkili mahkemelerin sayısı artırılmış olup; yetkili

mahkemeler aşağıdaki gibi belirlenmiştir (m. 16):

• haksız fiilin işlendiği yer mahkemesi,

• zararın meydana geldiği yer mahkemesi,

• zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğu yer mahkemesi,

• zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi.

Yetki sözleşmelerinin uygulama alanı daraltılmış, fakat etkileri güçlendirilmiştir;

HMK’nun sistemine (m. 17 – m. 18) göre:

• HUMK’nun tanıdığı geniş serbestliğin aksine, artık yetki sözleşmeleri (kesin yetki ve kamu

düzenine ilişkin yetki hallerinden biri mevcut olmasa bile) yalnızca “tacirler” ve “kamu tüzel

kişileri” arasında, doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin olarak yapılabilecektir.

• Ancak HMK’nun uygulanacağı dönemde (bugüne kadarki Yargıtay içtihatlarında kabul

edildiğinin aksine), taraflar aksini kararlaştırmamışsa, dava sadece sözleşme ile belirlenen

mahkemede açılabilecek; yetki sözleşmesi kanunen yetkili diğer mahkemelerin yetkisini

ortadan kaldırmış olacaktır.

VI. Davanın açılması konusundaki yenilikler

HUMK’ta yer alan düzenlemeye benzer olarak, HMK düzenlemesinde de dava, dava

dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılacaktır (m. 118). Buna göre, “UYAP kesintisi”

gibi teknik aksaklıklar nedeniyle veya başka sebeplerle, dava dilekçesinin kaydı tarihi ile

hâkim havalesi ve dava harçlarının ödendiği tarihlerin farklı olması halinde, davanın hangi

tarihte açılmış olduğunu tespit etmek için, bugün de yapıldığı gibi, 6.2.1984 tarih ve 7/3 sayılı

İBK’na (RG 19.3.1984, sayı 18346) başvurmak gerekecektir.

Usul ekonomisi sağlamak ve “dava taktiği” mülahazasıyla yapılan kötüye kullanmaları

önlemek bakımından yararlı bir yenilik olmak üzere, davacı, dava açarken, yargılama harçları

ile birlikte Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek tutarı da

mahkeme veznesine yatırmak zorundadır (m. 120).

Davalının cevap dilekçesi verme süresi ise, dava dilekçesinin tebliği tarihinden itibaren

iki haftadır ve bu süre ancak bir ay uzatılabilecektir (m. 122 ve m. 127). HUMK m. 198’de

öngörüldüğünün aksine, yeni HMK düzenlemesinde cevap süresinin uzatılmasını talep

etmemiş olan davalı, ilk duruşmada mazeret bildirerek kendisine üç günlük ek süre

verilmesini talep edemeyecektir.

Bankacılar Dergisi

Cevap dilekçesinde eksiklik bulunması halinde ise, bu husus (HUMK m. 187, bent 7

düzenlemesinin aksine) bir ilk itiraz sebebi sayılmayacak, hâkim, eksikliğin giderilmesi için

davalıya bir haftalık süre verecek, eksikliğin bu süre içinde de giderilmemesi halinde, cevap

dilekçesi verilmemiş sayılacaktır (m. 130).

VII. Kısmi dava konusundaki yenilikler

Kısmi dava konusunda, kanuna bugünkü (Yargıtay içtihatlarıyla yerleşmiş olan)

uygulamamızı köklü şekilde değiştirecek hükümler konulmuştur (m. 107 ve m. 109).

HMK m. 109(2) hükmü “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız

veya açıkça belirli ise, kısmî dava açılamaz” şeklindedir. Buna göre, mesela bir bankanın

kredi sözleşmesinden doğan alacağı veya faturaya bağlanmış bir alacak ya da tutarı kira

sözleşmesiyle veya kira parasının tespiti hükmüyle belirli bir kira alacağı için kısmi dava

açılamayacaktır. Hatta, hesapla kesin şekilde bulunabilecek (kıdem tazminatı alacağı gibi)

alacaklar için kısmi dava açılıp açılamayacağı da tartışmalı hale gelecek; bu gibi tartışmalı

konularda, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, İİK m. 67 hükmünde öngörülen

icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramını tanımlayan Yargıtay içtihatları

uygulamaya yol gösterici olabilecektir.

HMK m. 109(2) hükmü ise “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından

açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmî dava açılması, talep konusunun geri

kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” şeklindedir ki; Yargıtay’ın bugüne

kadarki uygulaması bu hükmün aksi yönde (“fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” hali

dışında kısmî dava açılmasının talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği

anlamına geleceği yönünde) idi.

HMK, kısmi davaya ilişkin genel hüküm olan 109. madde hükmü yanında, kısmi

davanın bir türü olarak, “belirsiz alacak davası” müessesesini ihdas etmiştir. Belirsiz alacak

davasını düzenleyen “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlıklı 107. madde hükmü şöyledir:

“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak

belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu

hâllerde, alacaklı, hukukî ilişkiyi ve asgarî bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle

belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin

tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın

genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini

artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmî eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu

durumda hukukî yararın var olduğu kabul edilir.”

Bu kanun hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında görülecek; dava

tarihinde (hesap güçlüğü ya da zarar verici durumun gelişmekte olması dolayısıyla) zararının

miktarını tespit edemeyen davacı, davasını küçük bir tutarla açarak, daha sonra (zarar

tutarını belirlemek mümkün hale gelince), ıslah yoluna başvurmadan talebini artırılabilecektir.

Kanun hükmünde açıkça ifade edilmemekle birlikte, belirsiz alacak davası açılmasının

zamanaşımının alacağın tamamı için kesilmesi sonucunu doğuracağını da kabul etmek

gerekir.

107. maddenin, TBMM Genel Kurulu çalışmaları sırasında metne eklenen son fıkrası

ise esasen belirsiz alacak davası ile ilgili olmamakla birlikte, hukukumuza tespit davaları

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

bakımından önemli (fakat gerekçesi açık olmayan) bir yenilik getirmektedir: Kısmi eda

davasının açılabildiği hallerde, davacı dilerse eda davası yerine tespit davası da açabilecek;

bu konuda hukuki menfaatinin bulunduğu varsayılacaktır. Oysa, bugünkü uygulamamıza

göre, eda davası açmak imkânının bulunduğu hallerde tespit davası açmakta hukuki menfaat

bulunmadığı kabul edilmektedir.

VIII. Topluluk davası

Mevzuatımızda topluluk davasının örneğine tüketici mevzuatında, Tüketicinin

Korunması Hakkında Kanun’da rastlanmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un

23. maddesinin 4. fıkrasında;

“Bakanlık ve tüketici örgütleri [Tüketicinin korunması amacıyla kurulan dernek, vakıf

veya bunların üst kuruluşları] münferit tüketici sorunu olmayan ve genel olarak tüketicileri

ilgilendiren hallerde bu Kanunun ihlali nedeniyle kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılması

amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilirler” hükmüne yer verilmekte; aynı kanun 24.

maddesinin 1. fıkrasında ise;

“Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olması durumunda Bakanlık, tüketiciler veya

tüketici örgütleri, ayıplı seri malın üretiminin ve satışının durdurulması ve satış amacıyla

elinde bulunduranlardan toplatılması için dava açabilir” hükmü yer almaktadır.

HMK, tüketici mevzuatında yer alan bu hükmü genelleştirerek, başka uyuşmazlıklarda

da uygulanabilecek genel bir topluluk davası ihdas etmektedir. HMK’nun 113. maddesine

göre:

“Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının

yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin

haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki

haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.”

Kısa bir gerekçesi olan bu kanun hükmünün ne şekilde uygulanacağı, yargı

içtihatlarıyla belirginleşecektir. Bu aşamada, bu hükümde tanımlanan topluluk davasının, eda

taleplerini ve kesin hükmün üçüncü kişilere etkisini içermemesi ve üçüncü kişilerin hükmün

icra kabiliyetinden yararlanmasını öngörmemesi dolayısıyla, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki

“sınıf davası” müessesesine göre daha dar; fakat, dava takip yetkisini, çok genel bir ifadeyle

bütün tüzel kişilere tanıması dolayısıyla Avrupa Birliği ülkelerindeki “birlik davası”

müessesesine göre daha geniş kapsamlı olduğu belirtilebilir.

IX. Ön inceleme

HMK’nun dava konusunda getirmiş olduğu en önemli yenilik, dilekçeler (layihalar

teatisi) aşaması ile tahkikat aşaması arasına “ön inceleme” adıyla yeni bir aşama

eklenmesidir.

Bu yeni sisteme göre, dava dilekçesi kendisine sunulan mahkeme, bugün yapıldığının

aksine, hemen bir “tensip zaptı” düzenleyerek dava dilekçesini (ilk duruşma günüyle birlikte)

davalıya tebliğ etmeyecektir. Bunun yerine, ilk duruşma gününün bildirilmesi için dilekçeler

aşamasının tamamlanması beklenecek; her iki tarafın kendilerine tanınmış olan ikişer dilekçe

sunma hakkını kullanmasına imkân verildikten sonra ve ilk tahkikat duruşmasından önce

gelmek üzere, ön inceleme duruşması yapacaktır.

Kural olarak bir duruşma (ön inceleme duruşması) yapılmasını da gerektiren (m. 140)

ön inceleme aşamasında aşağıdaki iş ve işlemler gerçekleştirilecektir (m. 137(1)):

Bankacılar Dergisi

• Dava şartları ve ilk itirazlar incelenecektir (m. 138);

• Zamanaşımı ve hak düşürücü süreler hakkında karar verilecektir (m. 142);

• Uyuşmazlık konusu tam olarak belirlenecektir (m. 140(1));

• Tarafların delillerini sunması ve delillerin toplaması için gerekli işlemler yapılacaktır (m.

140(5));

• Tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalarda taraflar sulhe teşvik edilecektir (m.

140(2)).

Yine HMK’nun sistemine göre, ön inceleme aşaması kendi içinde üç safhaya

bölünecektir: (1) Ön inceleme duruşmasından önceki inceleme (2) ön inceleme duruşması ve

(3) ön inceleme duruşmasından sonraki (fakat tahkikat başlamadan) yapılacak inceleme.

Buna göre hâkim, ilk olarak, kural olarak ön inceleme duruşmasından önce, dava

şartları ve ilk itirazları dosya üzerinden inceleyecek ve bu konuları karara bağlayacaktır

(m.138).

Daha sonra ön inceleme duruşması yapılacak; bu duruşmada tarafların sulhe teşviki ve

sulh mümkün olmamış ise, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tespiti ve

duruşma tutanağına geçirilmesi işlemleri gerçekleştirilecektir.

Tarafların sulhe teşvikinin basit bir ön hatırlatmadan ibaret kalmaması ve sulh girişimi

başarısız olmuş ise tarafların uyuşamadıkları noktaların neler olduğunun (deyim yerindeyse,

sulh girişiminin başarısız kalmasının nedeninin) dahi duruşma tutanağına geçirilmesi

gerekecektir. Bu niteliğiyle ön incelemedeki duruşma tutanağı, bugüne kadarki mahkemeler

uygulamamızda karşımıza çıkan “tensip zaptı”ndan daha kapsamlı ve belki tahkim usulünde

karşımıza çıkan “görev belgesi”ne benzer; yapılacak tahkikat ve yargılamanın içeriğini ve

sınırlarını belirleyen bir yol haritası olacaktır.

Ön inceleme duruşmasında ayrıca taraflara dilekçelerinde gösterdikleri fakat daha

henüz mahkemeye sunmadıkları belgelerin sağlanması için iki haftalık kesin süre tanınması

ve bu kesin süreye uyulmaması halinde eksik kalan delile “dayanmaktan vazgeçilmiş

sayılmasına” karar verileceği de öngörülmüştür (m.140(5)). Bu son kanunun hükmünün

HMK. 121. maddesinde yer alan “belgelerin dilekçe ile birlikte verilmesi zorunluluğu”nu

etkisiz hale getirdiği ve kesin süreye uyulmamasının kendiliğinden ortaya çıkartacağı hak

düşürücü etkiyi (HMK. m. 94) hâkimin ayrıca karar vermesine bağlı kıldığı için, belgelerin

dilekçelerle birlikte sunulması zorunluluğuna gereğinden fazla esneklik getirdiği söylenebilir.

Ön incelemenin üçüncü safhası, yani mahkemenin ön inceleme aşamasında, ön

inceleme duruşması tamamlandıktan sonraki safhada yapması gereken inceleme ise hak

düşürücü süreler ve zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def’ileri karara bağlamak ile ilgili

olacaktır (m.142).

Ön incelemedeki bu üç safha tamamlanmadan tahkikata geçilemeyecektir (m. 137/2).

Ön inceleme aşamasında yapılması gereken işlemlerin sırası bu şekilde belirlenmiş

olmakla birlikte; bu sıraya ilişkin düzenleme bir “düzen hükmü” olarak anlaşılmalıdır. Hâkim

yerine göre bu sıralamaya uymayabilecektir. Çünkü gerek dava şartları itirazlarının, gerekse

zamanaşımı ve hak düşürücü süreler ile ilgili itiraz ve def’ilerin karara bağlanması bazı

hallerde delillerin değerlendirmesini gerektirebilecektir. Örneğin, taraflardan birinin dava

ehliyetinin bulunup bulunmadığının karara bağlanması bir adli tıp incelemesini

gerektirebileceği gibi, zamanaşımını süresinin ne zaman başladığının veya ne zaman

kesildiğinin tespiti tanık dinlenmesini gerektirebilecektir. Bu gibi durumlarda, gerek ilk itiraz

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

ve dava şartlarının, gerekse zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere ilişkin savunmaların

karara bağlanması tahkikat aşamasına da kalabilecektir.

Ön incelemeye ilişkin hükümler iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve

genişletilmesi yasağı konusunda da önemli yenilikler getirmektedir. HMK’nun getirdiği yeni

sisteme göre, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ancak ikinci

dilekçelerin (cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin) verilmesinden sonra başlamaktadır.

Ayrıca, taraflardan biri ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse, diğer taraf, bu

duruşmada iddia veya savunmasını, hasmının rızası olmaksızın da genişletebilir veya

değiştirebilir. Nihayet, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesine verilen

muvafakatin sonuç doğurması, bu muvafakat beyanının açıkça yapılmasına bağlıdır (m.

141).

HMK’nun yukarda özetlenen ön inceleme ile ilgili hükümleri yerindedir. Ancak tek

hâkimin, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, ön incelemeyi yalnız başına

yapması çok zordur:

2006 tarihli Adalet Bakanlığı Tasarısının 146 ve 147. sayfalarında “ön inceleme” ilgili şu

açıklamalar vardı: “Ancak uygulamada ön inceleme ile getirilen bu düzenlemenin gerçekten

uygulanabilmesi için, mahkemelerin iş yükünün azaltılması yanında hâkimlere bu

konunda destek olmak üzere hâkim yardımcılığı düzenlemesine yer verilmelidir” (2006

tarihli Tasarı sayfa 147).

Yukardaki açıklamalar, 2008 tarihli HMK Tasarının (ve dolayısıyla HMK’nun)

gerekçesine alınmamıştır (gerekçeden çıkarılmıştır).

Mahkemelerin iş yükü azaltılmadan ve hâkimlere destek olmak üzere hâkim

yardımcılığı düzenlemesine yer verilmeden, ön incelemeden beklenen yarar gerçekleşemez;

aksine, davalar daha da uzar”; bkz : Prof. Dr. Baki Kuru, 2008 tarihli Hukuk Muhakemeleri

Kanunu Tasarısı Hakkında Genel Değerlendirme (Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi

2009/1 s.13-50), s.32-34.

X. HMK’nun delillerle ilgili sistemi

HMK’nun delillere ve tahkikata ilişkin sistemi (m.187 vd.) genel olarak HUMK’nunkinden

farklı değildir. Kesin delil - takdiri delil ayrımı ve senetle ispat zorunluluğuna ilişkin hükümler

muhafaza edilmekte; Kanunda delil türlerine tek tek yer verilmekle birlikte, bu saymanın

sınırlı olmadığı ve senetle ispat zorunluluğunun öngörüldüğü haller dışında, kanunda

düzenlenmemiş olan diğer delillere de (özel hüküm sebeplerine de) başvurulabileceği kabul

edilmiştir (m. 192).

Dava dilekçesinde davacı, cevap dilekçesinde ise davalı, iddia ve savunmalarını hangi

delillerle ispat edeceğini belirtecektir (m. 119/1(f); m. 129/1(e)). Belgelerin dilekçelerle birlikte

verilmesi zorunlu ise de (m. 121, 129(2)); yukarıda da değinildiği üzere, mahkemenin ön

inceleme aşamasında da yazılı delillerin sunulması için kesin süre vereceği ön görülmüştür

(m. 140(5)).

Delil sözleşmeleri ile ilgili olarak HUMK m.287/f.2 hükmünün karşılığı olan m. 193(1)

hükmünü takiben, m.193(2)’ de “Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız

kılan veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Yetki sözleşmelerine ilişkin m. 17 ile karşılaştırıldığında zayıf durumda bulunan sözleşme

tarafını korumak bakımından yetersiz olan bu hüküm, dürüstlük kuralının bir tekrarından

ibaret bulunmaktadır. Ancak, önümüzdeki dönemde, gerek delil sözleşmeleri gerekse yetki

sözleşmelerinin geçerliği bakımından 2012 yılında yürürlüğe girecek Türk Borçlar Kanunun

Bankacılar Dergisi

genel işlem şartlar hükümlerinin de dikkate alınması gerekecektir. Bu konuda özellikle

aşağıdaki Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama olanağı bulunacağı gözden uzak

tutulmamalıdır:

TBK m. 21(1)- “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının

sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı

tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme

imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi

takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”

TBK m. 25- “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı

tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.”

Delil türleri bakımından HUMK’ daki deliller genel olarak muhafaza edilmiş; ancak,

senet kavramı yanında, senedi de içine alan daha geniş bir kavram olan “belge” kavramına

yer verilmiştir. Ayrıca bilirkişilik müessesinin yanında ve onun tamamlayıcısı olarak “uzman

görüşü” şeklinde isimlendirilen bir müesseseye de yer verilmiştir.

Belge kavramı, Kanunun 199’uncu maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:

“Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim,

plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki

veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.”

Bu şekilde tanımlanan bir belgenin delil değeri taşıması hukuka uygun yollardan elde

edilmesine bağlıdır. Anayasanın 38. maddesinin 7. fıkrasında yer alan (ceza yargılaması ile

ilgili olarak ifade edildiği halde hukuk yargılaması ve idari yargı bakımından da geçerli olan)

bu ilke, HMK. M. 189(2) hükmünde de tekrar edilmiştir.

HMK’da “belge” ve “senet” terimleri, birbirlerinin yerine geçmemek üzere, özenli şekilde

kullanılmıştır. Belge ve senet ayrımının uygulamaya ilişkin önemli bir sonucu delil başlangıcı

müessesi bakımından karşımıza çıkmaktadır. HUMK’ndaki düzenlemenin aksine HMK’na

göre delil başlangıcı teşkil eden belgenin mutlaka yazılı bir belge olması gerekmez. Delil

başlangıcını düzenleyen 202. maddeye göre:

“(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık

dinlenebilir.

(2) Delil başlangıcı; iddia konusu hukukî işlemin tamamen ispatına yeterli

olmamakla birlikte, söz konusu hukukî işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı

ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.”

2012 yılında yürürlüğe girecek yeni Türk Ticaret Kanunu ticari defterlerle ispata ilişkin

hükümlere yer vermemiştir. Bu eksikliğin, özellikle senetle ispat zorunluluğu bakımından

ortaya çıkaracağı sakıncalar dikkate alınarak, bu kere HMK’nunda ticari defterlerle ispata

ilişkin hükümlere yer verilmiştir. HMK’nun konuyla ilgili 222. maddesi şöyledir.

“(1) Mahkeme, ticarî davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına

kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(2) Ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna

göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış

ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticarî defter kayıtlarının

sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara

uygun olarak tutulmuş ticarî defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya

ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer

kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan

defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini

doğrulamayan ticarî defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticarî

defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir, ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan

kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.”

HMK’nun 222. maddesinde yer alan bu yeni hükümler, esasen 1956 tarihli 6762 sayılı

Türk Ticaret Kanunun 82 vd. maddelerinde yapılmış olan düzenlemeye paralel olup; bu

düzenlemeden bir hususta ayrılmaktadır. Yeni ticari defterlerle ispat usulünün Türk Ticaret

Kanunun sisteminden farklı olduğu bu husus, taraflardan birinin kendi ticari defterlerine

dayanması ve delillerini hasmın defterine hasretmesi hallerinde uygulanan tamamlayıcı

yeminin kaldırılmış olmasıdır.

HMK’nun m. 222(3) hükmünde yer alan “veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi”

ibaresi ise, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, madde metnine yürürlükteki

ticari defterlerle ispat usulümüzden farklı ve adaletle bağdaştırılamayacak bir anlam

vermektedir. Buna göre, hüküm sadece lafzi yoruma tabi tutulursa, her tacir, kendi ticari

defterlerine (tamamen hayal mahsulü olsa bile) dilediği kayıtları geçirebilecek ve karşı taraf

defterlerini usulüne uygun tutmuş olsa ve karşı tarafın defterlerinde aynı konuda hiçbir kayıt

bulunmamış olsa bile, hayal mahsulü kayıtlara delil olarak dayanılabilecektir.

Bu nedenle, HMK m. 222(3) metnindeki “veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi”

ifadesi en yakın zamanda yapılacak bir kanun değişikliğiyle düzeltilinceye kadar, bu ifadenin

(işin mahiyetine ve Türk Ticaret Kanununun yürürlükteki hükümlerine de paralel olarak) “veya

diğer tarafın ikinci fıkrada belirtilen şekilde tutulmuş defterlerini hiç ibraz etmemesi” şeklinde

anlaşılması gerektiği kanısındayım.

Ayrıca belirteyim ki, yeni Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli

hakkında Kanun da, TTK’nun 82 vd. maddelerinin, yeni Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe

girmesinden sonra dahi bir süre uygulanmasına ilişkin bir intikal hükmü içermektedir. HMK

m.222 karşısında ne şekilde uygulama alanı bulabileceği açık olmayan söz konusu intikal

hükmü aşağıdaki gibidir:

“Yeni TTK Yürürlük Kanunu m. 13 (Ticari defterlerle ispat) – (1) Türk Ticaret

Kanununun yürürlük tarihinden önce açılan ve görülmekte olan davalarda, 6762 sayılı

Kanunun 82 ilâ 86 ncı maddeleri uygulanır. Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği

tarihten sonra olsa bile, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 158

inci maddesinde öngörülen [60 günlük] ek süre içinde açılacak davalara da bu hüküm

uygulanır.”

HMK yemine ilişkin hükümleri temel olarak HUMK’nun yemine ilişkin hükümleriyle

paralellik göstermektedir. Ancak yeni kanunun sistemiyle yalnızca taraf yeminine yer verilmiş

olup, re’sen teklif olunan yemin kaldırılmıştır.

Bankacılar Dergisi

Buna göre tarafların ellerindeki belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğuna

ilişkin HMK m.220(2) hükmündeki yeminin de, taraf yemini şeklinde uygulanması gerektiği

kanısındayım.

HMK ayrıca dini içerikli yemin formülünü de daha uygun bir ifade ile değiştirmiştir;

(Bakınız m.233 4).

HMK’nun bilirkişi hükümlerindeki başlıca iki yenilik, bilirkişilerin seçilmesi ve

bilirkişilerin hukuki sorumluluğu ile ilgilidir. Bilirkişilerin seçimi ile ilgili sistem ceza yargılaması

ile paralel hale getirilmiş; bilirkişilerin sorumluluğu bakımından ise, hâkimlerin sorumluluğu

için de benimsenen, tazminat davasının adliye mahkemelerinde fakat Devlete karşı açılması,

Devletin tazminat ödedikten sonra bilirkişiye rücuu usulü benimsenmiştir. İlgili HMK

hükümleri aşağıdaki gibidir:

“Bilirkişilerin görevlendirilmesi m. 268 - (1)(1. cümle)- Bilirkişiler, yargı çevresinde

yer aldığı bölge adliye mahkemesi adlî yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl

düzenlenecek olan listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilirler. …”

“Bilirkişinin hukuki sorumluluğu m. 285- (1) Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal

suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması

sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası

açabilirler.

(2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.”

Ayrıca HMK ispat ve delillere ilişkin kısmın son maddesi olmak üzere “uzman görüşü”

başlıklı bir kanun hükmüne yer vermektedir. Kanun metninin genel ifade tarzından, uzman

görüşüne gerek özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda (deyim yerindeyse “özel

bilirkişilik” olarak), gerekse de hukuki sorunlar ile ilgili olarak (hukuki görüş için)

başvurulabileceği anlaşılmaktadır. Uzman görüşüne ilişkin 293. madde aşağıdaki gibidir:

“(1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa

alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.

(2) Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin

davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman kişinin çağrıldığı duruşmada

hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir.

(3) Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse,

hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz.”

XI. HMK’nun kanun yolları sistemi

HMK’nun istinafa ve istinafla birlikte uygulanacak temyize ilişkin hükümleri, HUMK’nun

yürürlüğe girme imkânı bulamamış yeni istinaf ve temyiz hükümleri ile hemen hemen aynıdır.

Bu konuda HMK’nda (bu kanun yürürlüğe girmeden) yapılan birkaç kanun değişikliğine ise

yukarıda giriş kısmında değinilmişti.

XII. HMK’nda basit yargılama usulü

HMK’nda, basit yargılama usulü yeniden düzenlenmiş; diğer özel yargılama usulleri

(seri usul ve sözlü usul) kaldırılmıştır.

Basit yargılama usulünün uygulama alanı 316. maddede, aşağıdaki gibi belirlenmiştir:

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

“Basit yargılama usulü, kanunlarda açıkça belirtilenler dışında, aşağıdaki durumlarda

uygulanır:

a) Sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve işler.

b) Doğrudan dosya üzerinden karar vermek konusunda kanunun mahkemeye

takdir hakkı tanıdığı dava ve işler.

c) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti gibi geçici hukuki koruma talepleri ile

deniz raporlarının alınması, dispeççi atanması talepleri ve bunlara karşı

yapılacak olan itirazlar.

ç) Her çeşit nafaka davaları ile velayet ve vesayete ilişkin dava ve işler.

d) Hizmet ilişkisinden doğan davalar.

e) Konkordato ve sermaye şirketleri veya kooperatiflerin uzlaşma suretiyle

yeniden yapılandırılmasına ilişkin açılacak davalar.

f) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren dava ve işler.

g) Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama

usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler.”

HMK’nun 447. maddesine göre de: “Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama

usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri

uygulanır.”

Bu düzenleme uyarınca, örneğin, İş Mahkemelerinde sözlü veya seri usule göre

görülen davalar, HMK’nun yürürlüğe girmesinden sonra basit usule tabi olarak görülmeye

devam edecektir.

Basit yargılama usulünde meydana getirilen başlıca değişiklikler ise şöyle sıralanabilir:

A. Dilekçelerin sunulması aşaması basitleştirilmiştir; “Dilekçelerin verilmesi” kenar başlıklı

317. maddeye göre:

“(1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.

(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak

mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının

çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye

başvuran davalıya, bir defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre

verebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir.

(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.

(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması

suretiyle de verilebilir.”

B. Ön inceleme, tahkikat ve sözlü yargılama (muhakeme) usulleri basitleştirilmiştir; ilgili m.

320 ve m. 321 hükümlerine göre:

“Ön inceleme ve tahkikat - m. 320- (1) Mahkeme, mümkün olan hâllerde tarafları

duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir.

(2) Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve

ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler; daha sonra

tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları

tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe

teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları

hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır bulunan

taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

Bankacılar Dergisi

(3) Mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemlerinin

yapılmasını yukarıdaki fıkrada belirtilen duruşma hariç, iki duruşmada tamamlar.

Duruşmalar arasındaki süre bir aydan daha uzun olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi

incelemesinin uzaması, istinabe yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu

hâllerde, hâkim gerekçesini belirterek bir aydan sonrası için de duruşma günü

belirleyebilir ve ikiden fazla duruşma yapabilir.

(4) Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş

olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır.

Hüküm – m. 321- (1)Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son

beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara

beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.

(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte

açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de

tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim

edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe

çıkartılması gerekir.”

A. Delillerin gösterilmesi ve iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına

ilişkin kurallar sertleştirilmiştir; ilgili kanun hükümleri aşağıdaki gibidir:

“Delillerin ikamesi – m. 318- (1) Taraflar dilekçeleri ile birlikte, tüm delillerini açıkça ve

hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini

dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar için de bunların

bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadır.

İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı – m. 319- (1)İddianın

genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi

veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar. “

Hukuk usulümüzde önceden beri basit usule tabi olan ve şimdi HMK ile basit usule tabi

kılınan pek çok dava ve iş, “basit” davalar ve çekişmesiz yargı işleri değildir; aksine, bu dava

ve işlerden bazıları, ekonomik bakımdan veya bireylerin özel yaşamları bakımından çok

önemli sonuçları olan (basit değil, önemli) dava ve işlerdir. Bu önemli dava ve işlere örnek

olarak aile hukukuna ilişkin çekişmesiz yargı işleri, icra mahkemesinde şikâyet ve itirazın

kaldırılması (İİK m. 18, m.70), istihkak davaları (İİK m. 97, m. 228), sıra cetveline itiraz

davaları (İİK m. 142, m.235), iflâs ve tasarrufun iptali davaları (İİK m. 158, m.227),

Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları (Koop. K m.99),

kadastro davaları (Kadastro Kanunu m. 29), anonim ortaklık genel kurul kararlarının iptali

hakkındaki davalar (TK m.1460), yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi

hakkındaki davaları (MÖHUK m. 55) sayılabilir.

İşte, HMK yürürlüğe girince, önemli konulara ilişkin olduğu halde basit usule tabi olan

dava ve işler de, yukarıda özellikleri belirtilen bu yeni (daha basitleştirilmiş) usule tabi

olacaktır.

XIII. İhtiyati tedbirler

HMK’nun ihtiyati tedbirlere ilişkin hükümleri başlıca iki yenilik getirmektedir. Bu

yenilikler ihtiyati tedbire karar verecek (yetkili) mahkemenin hangisi olduğu ve ihtiyati tedbir

kararlarına karşı kanun yolları ile ilgilidir.

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

Mahkemenin yetkisi bakımından, ihtiyati tedbirlere “en az masrafla ve en çabuk nerede

ifası mümkün ise o mahal mahkemesi tarafından” karar verilebileceği şeklindeki HUMK

m.104/f.2 hükmünde yer alan (ve uygulamada ilgilinin ihtiyati tedbiri “dilediği herhangi bir

mahkemeden” isteyebileceği şeklinde yorumlanan) kural değiştirilmiştir. HMK’nun ihtiyati

tedbire karar verebilecek mahkemenin yetkisi ile ilgili m.390(1) aşağıdaki gibidir:

“İhtiyatî tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan

mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak, asıl davanın görüldüğü mahkemeden

talep edilir.”

HMK’nunda, ihtiyatî tedbir kararlarına karşı kanun yolları bakımından ise, İcra ve İflâs

Kanununda düzenlenen ihtiyati hacze ilişkin hükümlere paralel olarak;

• ihtiyatî tedbir kararının reddi hâlinde (m. 391/3) ve

• ihtiyati tedbire itirazın kabul veya reddedilmesi halinde (m. 394/5)

(yalnızca) istinaf yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.

Bu düzenleme, taraflar arasındaki silah eşitliğini sağlamak bakımından yeterli değildir.

Çünkü duruşmalı olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı “itiraz” mümkün olmadığından,

ihtiyati tedbir hakkındaki kararın duruşma yapılarak verildiği hallerde, ihtiyati tedbir talebinde

bulunan tarafın temyiz hakkı olduğu halde, karşı tarafın herhangi bir kanun yoluna başvurma

hakkı bulunmamaktadır.

XIV. Delil Tespiti

İhtiyati tedbirler de olduğu gibi, davadan önce yapılan delil tespiti konusunda da, “en

seri ve en az masrafla delilinin tespiti kabil bulunduğu” yer mahkemesine yetki veren HUMK

m. 370 kuralı değiştirilmiş ve davadan önce yapılacak delil tespit taleplerinin “esas

hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi

incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin

oturduğu yer sulh mahkemesi” olduğu kuralı benimsenmiştir (m. 401).

XV. Tahkim

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2001 yılından beri hukukumuzda

tahkime uygulanacak hükümlerle ilgili bir “ikilik” mevcuttu. Herhangi bir yabancılık unsuru

taşımayan (deyim yerindeyse “milli” veya “yerli”) uyuşmazlıklara ilişkin tahkim HUMK’da

düzenlenmişken, yabancılık unsuru içeren (örneğin her biri ayrı devletlerin ülkesinde ikamet

eden taraflar arasındaki) uyuşmazlıklarda Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmakta idi.

HUMK’da yer alan tahkim hükümleri mahkemelerin müdahalesine daha fazla yer veren

hükümler olduğu halde, 1985 tarihli Birleşmiş Milletler (UNCITRAL) Model Kanununu örnek

alan Milletlerarası Tahkim Kanunu, taraf iradelerine ve hakemlerin yetkilerine daha geniş yer

veren bir anlayışla hazırlanmıştı.

HMK, şeklî bakımından bu “ikiliği” muhafaza etmektedir. Çünkü, HMK yürürlüğe

girdikten sonra da Milletlerarası Tahkim Kanunun yürürlükte kalması ve yabancılık unsuru

içeren tahkimlerde uygulanmaya devam olunması tercih edilmiştir. Ancak, HMK yürürlüğe

girdikten sonra, milli tahkime uygulanan hükümler ile milletlerarası tahkime uygulanan

hükümler içerik bakımından büyük ölçüde birbirine benzer hale gelecektir. Çünkü, HMK

tahkim hükümleri (HMK m. 407 - 444) de Milletlerarası Tahkim Kanunu gibi, UNTRICAL

Model Kanunu örnek alınarak hazırlanmıştır. Bu kapsamda, HMK yürürlüğe girdikten sonra,

özellikle milli hakem kararları bakımından da kanun yolu olarak doğrudan doğruya temyize

Bankacılar Dergisi

değil, ancak iptal davası yoluna başvurulabilecek; iptal davası sonucunda verilen hüküm ise

temyiz edilebilecektir.

Prof. Dr. Baki Kuru’nun Konuşması:

Çekişmesiz Yargı (Nizasız Kaza)

§1. Giriş

Medenî yargının konusu, hukuk mahkemelerinin özel hukuk alanındaki yargısal

faaliyetleridir. Medenî yargı ile meşgul olan hukuk (yargı) koluna, “medenî usul hukuku”

(hukuk muhakemeleri usulü hukuku) denir.

Medenî yargı da ikiye ayrılır: a) Çekişmeli yargı (nizalı kaza), b) Çekişmesiz yargı

(nizasız kaza).

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda (HUMK), yalnız çekişmeli yargı

düzenlenmişti (çekişmesiz yargı düzenlenmemiş idi).

Çekişmesiz yargı, 1961 yılında yayımlanan Nizasız Kaza isimli Doçentlik Tezimde1

ayrıntılı olarak incelenmişti. Doçentlik Tezimde, Almanya ve Avusturya’da olduğu gibi, nizasız

kazanın (çekişmesiz yargının) Türkiye’de de ayrı bir kanun ile düzenlenmesi gerektiği

temennisine yer vermiştim2.

Aradan geçen elli yıllık süre içinde, çekişmesiz yargı kanunla düzenlenmiş olmadığı

halde, ilmî ve kazaî içtihatlarda, Türk Hukukunda da çekişmesiz yargının mevcut olduğu,

başlıca çekişmesiz yargı işleri nedeniyle dile getirilmişti3.

Nizasız Kaza isimli Doçentlik Tezimin yayımlanmasından elli yıl sonra, çekişmesiz

yargı, Türkiye’de (ayrı bir kanunla değilse de) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun

(HMK’nun) ayrı bir bölümünde ilk defa (kanunla) düzenlenmiştir (bkz : HMK m.382-388)4.

Bu yazıda, çekişmesiz yargı hakkındaki yeni düzenleme, kısaca inceleme konusu

yapılacaktır:

§2. Çekişmesiz yargı işleri

Çekişmesiz yargı, hukukun, mahkemelerce, HMK m.382’deki üç ölçütten birine veya

birkaçına göre bu yargıya giren işlere uygulanmasıdır (HMK m.382).

A) HMK m.382/2’de, bazı işler, (ölçütüne bakılmaksızın) çekişmesiz yargı işleri

olarak sayılmıştır :

I- Kişiler hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:

1) Ergin kılınma.

2) Ad ve soyadın değiştirilmesi5.

3) Ölüm karinesi sebebiyle (ilgili yerin mülkî amirinin emriyle) nüfus kütüğüne ölü kaydı

düşülen kişinin sağ olduğunun tespiti.

4) Gaiplik kararı6.

5) Kişisel durum sicilindeki kaydın düzeltilmesi.

II- Aile hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:

1) Henüz evlenme yaşında olmayanların evlenmesine izin verme7.

2) Gaiplik nedeniyle evliliğin feshi.

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

3) Evlendirme memurunun, evlenme başvurusunu ret kararına karşı yapılan itiraz8.

4) Yeniden evlenmede bekleme süresinin hâkim tarafından kaldırılması.

5) Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi.

Belirteyim ki, terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi için, aile mahkemesi yanında,

noterler de görevlidir (bkz: 31.3.2011 gün ve 6217 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik MK

m.164).

6) Eşlerden birinin, evlilik birliğini tek başına temsil etmek konusunda yetkili kılınması.

7) Aile konutu ile ilgili işlemler için diğer eşin rızasının sağlanamadığı hâllerde

hâkimin müdahalesinin istenmesi9.

8) Mevcut mal rejiminin eşlerden birinin veya alacaklıların talebiyle mal ayrılığına

dönüştürülmesi ve sebeplerin ortadan kalkması hâlinde mal ayrılığından eski rejime geri

dönülmesi.

9) Paylaşmalı mal ayrılığında boşanma veya evliliğin iptali hâlinde, aile konutu ve ev

eşyasını hangi eşin kullanmaya devam edeceği hakkında karar verilmesi.

10) Sağ kalan eşe aile konutu üzerinde ve ev eşyası üzerinde mülkiyet veya intifa

hakkı tanınması.

11) Mal ortaklığında eşlerden birinin mirası reddine izin verilmesi.

12) Ana babaya çocuğun mallarından bir kısmını çocuğun bakım ve eğitimi için sarf

etme izninin verilmesi.

13) Velâyetin kaldırılması, velayetin eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi ve

kaldırılan velayetin geri verilmesi.

14) Hâkimin çocuğun mallarının yönetimine müdahale etmesi ve çocuğun mallarının

yönetiminin kayyıma devri.

15) Evlilik sona erince velayet kendisinde kalan eşin, hâkime çocuğun malları

hakkında defter sunması.

16) Aile yurdunun kurulmasına izin verilmesi, kuruluşun tebliğ ve ilânı, kapatılması

hâlinde tapu sicilindeki şerhin silinmesine izin verilmesi, taşınmazın bizzat malik veya ailesi

tarafından kullanılması şartına geçici olarak istisna tanınması.

17) 14/1/1998 tarihli ve 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanuna göre aile

mahkemesi hâkimi tarafından karar verilecek tedbirler10.

18) Çocuk hâkimi tarafından, çocuğun anası, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden

sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcısının

istemi üzerine veya resen çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması.

19) Vesayet işleri.

III- Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:

1) Sulh hâkimi tarafından resmî vasiyetname düzenlenmesi; el yazısı ile vasiyetnamenin

sulh hâkimi tarafından saklanması; sözlü vasiyetname tutanağının sulh veya asliye

mahkemesine tevdiî.

2) Vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bildirilmesi.

3) Vasiyeti yerine getirme görevlisinin tereke malları üzerinde tasarruf etmesine izin

verilmesi.

4) Gaibin mirasçılarına, gaibe düşen miras payının teslim edilmesi.

5) Tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine ulaşmasını sağlamak için önlem

alınması.

6) Mirasçılık belgesi verilmesi11.

Belirteyim ki, mirasçılık belgesi verilmesi için, sulh hukuk mahkemesi yanında, noterler

de görevlidir (bkz: 31.3.2011 gün ve 6217 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik MK

m.598,I).

Bankacılar Dergisi

7) Terekenin yazımı işleminin sona erdiğinin mirasçılara bildirilmesi, mirasın reddi

beyanının tespiti ve tescili; mirasın reddinin, mirası reddeden kişiden sonra gelen mirasçılara

bildirilmesi; mirasın reddi süresinin uzatılması.

8) Terekenin resmî defterinin tutulması.

9) Sulh hâkiminin özellikleri olan eşyanın mirasçılardan birine tahsis edilmesi veya

satılmasına karar vermesi.

IV- Eşya hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:

1) Taşınmaz üzerinde taraf oluşturulmasına ve hak ihlâline sebebiyet vermeyecek

düzeltmelerin yapılması.

2) Taşınmaz rehninde alacaklı için kayyım tayini.

V- Borçlar hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:

1) Yetkisi sona eren temsilcinin temsil belgesini mahkemeye teslimi.

2) Borçluya ifa veya teminat göstermesi için süre verilmesi.

3) Tevdi mahalli belirlenmesi veya tevdi edilemeyecek eşyanın satılması.

4) Alacaklısı ihtilâflı olan borcun mahkemeye tevdiî.

5) Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi.

6) Mesafeli satımlarda ayıbın tespiti veya ayıplı malın satılmasına izin verilmesi.

7) İşçiye kârdan hisse verilmesini öngören iş sözleşmesinde, mahkemenin işverenin

hesaplarını inceleyecek bir kişi tayin etmesi.

8) Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadığının bilirkişiye tespit ettirilmesi.

9) Satılmak için komisyoncuya gönderilen eşyanın hasarının tespiti.

10) Komisyoncu elindeki malın açık artırma ile satışına izin verilmesi.

VI- Ticaret hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:

1) Ticarî defterlerin zıyaı halinde belge verilmesi12.

2) Acentenin müvekkili hesabına teslim aldığı malın Borçlar Kanununa göre

satılması.

3) Kollektif şirketin tasfiyesinde tasfiye memuru tayini.

4) Komanditer ortağın talebiyle şirket hesaplarını incelemek için eksper tayini.

5) Anonim şirkette ayni sermaye konulması, tescilden itibaren iki yıl içinde

sermayenin onda birini aşan tutarda işletme devralınması ve sermaye azaltılmasında bilirkişi

raporu alınması ve mahkemenin izni.

6) Kıymetli evrakın iptali13.

7) Eşya taşımada eşyanın hasar ve eksiğinin tespit edilmesi; teslim edilememesi

hâlinde Borçlar Kanunu hükümlerine göre satılmasına karar verilmesi; gönderilen eşyanın

mahkeme marifetiyle muayenesi.

8) Gemi ipoteğinde, malikin bulunamadığı hâllerde kayyım tayini.

9) Deniz raporu tanzimi.

10) Kırkambar sözleşmesinde geminin hareket gününün mahkeme tarafından tayini.

11) Navlun sözleşmesinde, boşaltma limanında malların hâl ve vaziyetinin, ölçü, sayı

ve tartısının ekspere tespit ettirilmesi.

12) Müşterek avaryalarda dispeççi tayini ve dispeçin mahkemece tasdiki.

13) Denizcilik rizikolarına karşı sigortalarda zararın ve kapsamının belirlenmesisermayeye değer biçilmesi için bilirkişi tayini.

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

VII- İcra ve iflâs hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:

1) İpotekli alacakta alacaklının gaipliği veya alacağı almaktan kaçınması hâlinde, borç

tutarının icra dairesine tevdi edilmesi üzerine icra mahkemesi tarafından ipoteğin fekkine

karar verilmesi.

2) Doğrudan doğruya iflâs;

a) Belirteyim ki, alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflâs hallerinde (İİK m.177)14,

borçluya karşı iflâs davası açılacağından, bu halleri çekişmeli yargı olarak nitelemek zordur.

Belki, İİK m.177/1’deki hallerde (borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması veya kaçak olması

hallerinde), borçluya karşı açılan iflâs davası, başlangıçta çekişmesiz yargı işi olarak

nitelendirilebilir. Fakat, duruşmaya davet (İİK m.177,II) veya ilân (İİK m.177,III; m.178,II)

üzerine borçlu, duruşmaya gelip, iflâs davasının reddini talep ederse, bu çekişmesiz yargı işi,

çekişmesiz yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer.

b) Borçlunun kendi iflâsını istemesi (İİK m.178)15, başlangıçta bir çekişmesiz yargı

işidir. Ancak, borçlunun iflâs talebinin ilânından (İİK m.178,II) itibaren 15 gün içinde, bir (veya

birden fazla) alacaklı borçlunun iflâs talebine itiraz ederse, borçlunun kendi iflâsını istemesi,

çekişmesiz yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer.

c) Bir alacaklının, borca batık sermaye şirketinin iflâsını istemesi (İİK m.179,I), iflâs

davası niteliğinde olduğundan16, başlangıçtan itibaren çekişmeli yargı işidir.

d) Borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi (TK m.324,II -YTK m.376/3- ve İİK

m.179)17, başlangıçta bir çekişmesiz yargı işidir. Ancak, şirketin mecburî iflâs talebinin

(İİK’nun 166. maddesine göre) ilânından itibaren, bir (veya birden fazla) alacaklı, 15 gün

içinde mecburî iflâs talebine itiraz ederse, borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi,

çekişmesiz yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer18.

e) İİK m.180, MK m.612 ve m.636’daki husus, bir iflâs davası veya talebi

olmadığından, bu hükümlerin çekişmesiz yargı ile bir ilgisi yoktur.

3) İflâsın kaldırılması.

4) İflâsın kapanmasına karar verilmesi.

5) Reddolunmuş mirasın tasfiyesinin, mirasçılardan birinin mirası kabul talebi üzerine

mahkeme tarafından durdurulması.

6) Konkordato mühleti verilmesi ve komiserin atanması.

7) Konkordatonun tasdiki misal.

“Davacı Y... Dış Tic. A.Ş.’nin konkordato teklifi tetkik merciince yerinde görülerek,

borçluya mühlet verilmiş atanan konkordato komiserliğince düzenlenen rapor mahkemeye

ibraz edilmiştir. – Mahkemece davacının davayı takip etmeyeceği yolundaki HUMK’nun

185/1. maddesine dayanan talebine alacaklıların karşı çıkmış oldukları gözetilerek davacı

tarafça konkordato tasdik harcının yatırılmamış olduğu ve teminat gösterilmediği gerekçeleri

ile davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. –

Konkordatonun tasdiki talebine ilişkin incelemenin gerçekleştirilmesi sırasında

mahkemenin yapacağı yargısal faaliyet, niteliği itibariyle kural olarak çekişmesiz yargı

faaliyetidir. – Ancak bu durum konkordatonun tasdikine ilişkin inceleme sırasında herhangi

bir itirazın vuku bulmamış olması halinde sözkonusu olur. Buna karşılık, konkordatonun

Bankacılar Dergisi

tasdikine ilişkin incelemenin gerçekleştirilmesi sırasında, tasdik şartlarının

bulunmadığı yönünde itirazlar olmuşsa bu durumda yapılacak olan yargısal faaliyet

çekişmesiz yargılama faaliyeti değil, çekişmeli yargılama faaliyetidir. Somut olayda

davacı konkordatonun tasdiki talebini geri almışsa da konkordatonun tasdiki talebine itiraz

edenler geri almayı kabul etmediklerinden mahkemece tasdik şartlarının varlığı araştırılarak

yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.”19

8) Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasında

projenin ilânı ve ara dönem denetçisinin atanması.

9) Fevkalade hâllerde, kusuru olmaksızın borçlarını yerine getiremeyen borçluya

mühlet verilmesi.

VIII- Çeşitli kanunlardaki çekişmesiz yargı işleri:

1) Nüfus kütüklerinin sayfa birleşim yerlerinin asliye hukuk mahkemesince

mühürlenmesi.

2) Noterlerin göreve başlarken mahkemede yemin ettirilmeleri.

3) Noter evrak ve defterlerinden alınarak başka yere gönderilecek örneklerin mahkeme

tarafından tasdiki.

4) Kamu görevlilerinin mahkeme huzurunda kanunen yemin etme zorunluluğunun

öngörüldüğü diğer durumlar.

B) Diğer çekişmesiz yargı işleri: HMK m.382/2’de sayılanlar dışında, aşağıdaki üç

ölçütten birine (veya birkaçına) göre çekişmesiz yargıya giren başka (diğer) çekişmesiz yargı

işleri de vardır (HMK m.382/1):

I- İlgililer arasında uyuşmazlık olmayan haller (çekişme yokluğu ölçütü): HMK

m.382/2’de sayılanlar dışında, ilgililer arasında uyuşmazlık olmayan hallerde de, çekişmesiz

yargı söz konusudur (HMK m.382/1-a). Buna, çekişme (uyuşmazlık, ihtilâf) yokluğu ölçütüne

(kıstasına) göre çekişmesiz yargıya giren işler denir.

Çekişmeli yargı, bir çekişme (ihtilâf), uyuşmazlık, iddia ve karşı iddia hakkında karar

verilmesi talebi ile açılan davalarla meşgul olur. Buna karşılık, çekişmesiz yargıya tâbi işlerde

ilgililer arasında kural olarak bir çekişme (ihtilâf, uyuşmazlık) yoktur. Yani, çekişmesiz yargıda

mahkeme, ilgililer arasındaki bir çekişme hakkında karar vermez. Bu ölçüte (kıstasa) göre,

mahkemelerin baktığı ve ilgililer arasında çekişme olmayan bütün işler çekişmesiz yargı

işidir. Yukardaki (A) bölümündeki (HMK m.382/2’deki) çekişmesiz yargı işlerinin önemli bir

bölümü, çekişme yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargı işi sayılmıştır.

HMK m.382/2’de sayılı (yazılı) olmayan, çekişme yokluğu ölçütüne (HMK m.382/1-a)

göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller:

“TMK m.102: Vakıf kurma iradesi, resmî senetle veya ölüme bağlı tasarrufla açıklanır.

Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır. - Resmî

senetle vakıf kurma işleminin temsilci aracılığıyla yapılması, temsil yetkisinin noterlikçe

düzenlenmiş bir belgeyle verilmiş olmasına ve bu belgede vakfın amacı ile özgülenecek mal

ve hakların belirlenmiş bulunmasına bağlıdır. - Mahkemeye başvurma, resmî senet

düzenlenmiş ise vakfeden tarafından; vakıf ölüme bağlı tasarrufa dayanıyorsa ilgililerin veya

vasiyetnameyi açan sulh hâkiminin bildirimi üzerine ya da Vakıflar Genel Müdürlüğünce

re'sen yapılır. - Başvurulan mahkeme, mal ve hakların korunması için gerekli önlemleri re'sen

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

100

alır.” - “TMK m.104 : Tesciline karar verilen vakıf, vakfın yerleşim yeri mahkemesi nezdinde

tutulan sicile tescil edilir ; ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğünde tutulan merkezî sicile

kaydolunur. - Tescil kararı, başka bir mahkemece verilmiş ise, ilgili belgelerle birlikte tescil

için vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderilir. - Yerleşim yeri mahkemesinin yapacağı

bildirim üzerine Vakıflar Genel Müdürlüğünce merkezî sicile kaydolunan vakıf Resmî Gazete

ile ilân olunur. - Tescil ve ilân tüzük hükümlerine göre yapılır.”. Bkz. ayrıca : TMK m.105, 107

ve 110.

“6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde mirasçıları ve

ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci fıkra gereğince saklamakla

yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar

birinci fıkra gereğince on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”

“6102 sayılı yeni TTK m.296: Tasfiye memurları, tasfiye sırasında elde edilen paraların

bin Türk lirasından fazlasını, mahkemece belirlenecek bir bankaya, şirket adına yatırırlar.”

“6762 sayılı TTK m.249 (6102 sayılı yeni TTK m.310): Her komanditer, iş yılı sonunda

ve iş saatleri içinde şirketin envanteriyle bilanço muhteviyatını ve bunların sıhhatini

incelemeye mezundur. Bu incelemeyi bizzat yapabileceği gibi ekspere de yaptırabilir.

Eksperin şahsı hakkında bir itiraz dermeyan edilirse komanditerin talebi üzerine mahkeme

tarafından ehlivukuf tayinine karar verilir. Bu karar katidir. - Önemli sebeplerin bulunması

halinde, mahkeme, komanditerin talebi üzerine şirketin işlerinin ve mevcudunun bizzat veya

eksper marifetiyle incelenmesine her vakit izin verebilir”.

“6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak

işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince

atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin

somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye

olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun

belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında

tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve

hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve

menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.”

“6762 sayılı TTK m.447,II (6102 sayılı yeni TTK m.543/2): Alacaklıları üçüncü defa

davetten itibaren bir yıl geçmedikçe kalan mevcut dağıtılamaz. Şu kadar ki ; hal ve duruma

göre alacaklılar için bir tehlike mevcut olmadığı takdirde mahkeme bir yıl geçmeden dahi

dağıtmaya izin verebilir.”

“6102 sayılı yeni TTK m.1213: Denize elverişsiz hâle gelmiş gemi, mahkemenin tespit

kararıyla zayi olmuş sayılır.”

II- İlgililerin, ileri sürülebileceği herhangi bir hakkının bulunmadığı haller (sübjektif

hakkın yokluğu ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de) sayılanlar dışında, ilgililerin özel hukuk

kişilerine karşı ileri sürebilecekleri sübjektif haklarının bulunmadığı işler de, (çekişmeli olsalar

bile) sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK m.382/1-b).

HMK m.382/2’de sayılı olmayan, sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne (HMK m.382/1-b)

göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller:

“TMK m.112: Haklı sebepler varsa mahkeme, vakfın yönetim organı veya denetim

makamının istemi üzerine diğerinin yazılı görüşünü aldıktan sonra vakfın örgütünü, yönetimini ve

işleyişini değiştirebilir. - Mahkeme, denetim makamının başvurusu üzerine, duruşma yaparak

Bankacılar Dergisi

101

yöneticileri görevden alabilir ve vakıf senedinde başka bir hüküm yoksa yenisini seçebilir.”.

Bkz. ayrıca : TMK m. 115,116.

“TMK m.190: Eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada

yetersiz kalırsa hâkim, diğer eşin istemi üzerine temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlayabilir.

İstemde bulunan eş, temsil yetkisinin kaldırıldığını veya sınırlandığını, üçüncü kişilere

sadece kişisel duyuru yoluyla bildirebilir. -Temsil yetkisinin kaldırılmasının veya

sınırlanmasının iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurması, durumun hâkimin kararıyla

ilân edilmesine bağlıdır.”

“TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına ilişkin karar, koşullar

değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim tarafından değiştirilebilir. - İlk karar ilân

edilmiş ise, değişikliğe ilişkin karar da ilân olunur.”

“TMK m.195: Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya evlilik

birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi hâlinde, eşler ayrı ayrı veya birlikte

hâkimin müdahalesini isteyebilirler. - Hâkim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları

uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilir.- Hâkim,

gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alır.”

“TMK m.196: Eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, ailenin geçimi için her birinin

yapacağı parasal katkıyı belirler”.

“TMK m.198: Eşlerden biri, birliğin giderlerine katılma yükümlülüğünü yerine

getirmezse, hâkim onun borçlularına, ödemeyi tamamen veya kısmen diğer eşe yapmalarını

emredebilir.”

“TMK m.199: Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî

bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hâkim,

belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine

karar verebilir. - Hâkim bu durumda gerekli önlemleri alır. - Hâkim, eşlerden birinin taşınmaz

üzerinde tasarruf yetkisini kaldırırsa, re'sen durumun tapu kütüğüne şerhedilmesine karar

verir.”

“TMK m.200: Koşullar değiştiğinde hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine kararında

gerekli değişikliği yapar veya sebebi sona ermişse alınan önlemi kaldırır.”

“TMK m.206: Haklı bir sebep varsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine, mevcut mal

rejiminin mal ayrılığına dönüşmesine karar verebilir”.

“TMK m.208: Eşler, her zaman yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki veya başka bir

mal rejimini kabul edebilirler. - Mal ayrılığına geçişi gerektiren sebebin ortadan kalkması

hâlinde hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine eski mal rejimine dönülmesine karar verebilir.”

“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti içinde imtina

sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye

Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut

olduğu neticesine varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini

reddeder.”

“6762 sayılı TTK m.36 (6102 sayılı yeni TTK m.34): İlgililer, vukubulacak tescil veya

tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca verilecek kararlara karşı, tebliğinden

itibaren sekiz gün içinde sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye

Hukuk Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak üzerinde

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

102

incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun kararı, üçüncü şahısların sicilde

kayıtlı bulunan hususlara müteallik menfaatlerini ihlal ettiği takdirde, itiraz edenle üçüncü

şahıs da dinlenir. Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir.

III- Hâkimin re’sen (kendiliğinden) harekete geçtiği20 haller (re’sen -kendiliğindenharekete

geçme ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de) sayılanlar dışında, hâkimin re’sen

(kendiliğinden) harekete geçmesi (işe el koyması) gereken bütün işler de, re’sen harekete

geçme ölçütüne göre çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK m.382/1-c).

HMK m.382/2’de sayılı olmayan, re’sen harekete geçme ölçütüne (HMK m.382/1-c)

göre çekişmeli yargı işlerine (başka) misaller:

“TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya

ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin

istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”

“TMK m.346: Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba

duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun

önlemleri alır.”

“TMK m.347: Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk

manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya

bir kuruma yerleştirebilir. Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları

beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare de

kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı önlemleri alabilir”.

“TMK m.348: Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu

önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin

kaldırılmasına karar verir: 1. Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde

bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.

2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır

biçimde savsaklaması. - Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi

atanır. - Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün

çocukları kapsar.”

“TMK m.351: Durumun değişmesi hâlinde, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin

yeni koşullara uydurulması gerekir. - Velâyetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan

kalkmışsa hâkim, re'sen ya da ana veya babanın istemi üzerine velâyeti geri verir.”

“TMK m.352: Ana ve baba, velâyetleri devam ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme

hakkına sahip ve bununla yükümlüdürler; kural olarak hesap ve güvence vermezler. - Ana ve

babanın yükümlülüklerini yerine getirmedikleri durumlarda hâkim müdahale eder.”- “TMK

m.353: Evlilik sona erince velâyet kendisinde kalan eş, hâkime çocuğun malvarlığının

dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu malvarlığında veya yapılan yatırımlarda

gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır.”

§3. Çekişmesiz yargı işleri dava değildir.

Çekişmesiz yargının konusu, yukarda genel olarak belirtilen çekişmesiz yargı işleridir.

Çekişmesiz yargıda, dava deyiminin yeri yoktur, iş deyimi vardır. Bu nedenle, HMK m.382’de

(doğru olarak) “çekişmesiz yargı işleri” deyimi kullanılmıştır.

HMK’ndan (1.10.2011 tarihinden) önceki dönemde, çekişmesiz yargı açık kanun

hükümleri ile düzenlenmiş olmadığı için, çekişmesiz yargı ile ilgili bazı Yargıtay kararlarında,

Bankacılar Dergisi

103

çekişmesiz yargı işleri için, “dava”, “hasımsız dava” ve “tek taraflı dava” terimleri

kullanılmakta idi. Buna karşı, davanın iki taraf sistemine göre kurulmuş olduğu, çekişmesiz

yargıda ise birbiriyle çekişme halinde olan iki taraf olmadığı, bu nedenle, çekişmesiz yargı

işleri için dava, hasımsız dava veya tek taraflı dava terimlerinin kullanılması yanlış olduğunu,

bunlara çekişmesiz yargı işleri denilmesi gerektiğini belirtmiştim21. Bu nedenle, HMK

m.382’de “çekişmesiz yargı işleri” deyiminin kullanılmış olması, doğru ve çekişmesiz yargının

niteliğine uygundur.

(HMK m.103/1-b) “bendinde, şahsın hukuku ve aile hukuku kapsamında yer alan bazı

davalar sayılmış, “dava” ile birlikte “işler” de özellikle vurgulanmıştır. Çünkü bu bentteki

uyuşmazlıkların bir kısmı çekişmesiz yargı işleri kapsamında olup, çekişmesiz yargıya

dikkat çekmek açısından bu ifade kullanılmıştır”22.

§4. Çekişmesiz yargıda taraf kavramı yoktur, “ilgililer” kavramı vardır.

Taraf kavramının davada büyük önemi vardır. Çünkü, bir davada verilen hüküm,

yalnız o davanın tarafları bakımından kesin hüküm teşkil eder (HUMK m.237; HMK m.303).

HMK’ndan önce çekişmesiz yargı kanunla açıkça düzenlenmemiş olduğundan, uygulamada,

çekişmesiz yargıda ilgililer için yanlış olarak davacı ve davalı terimleri kullanılmakta idi.

Çekişmesiz yargıda dava söz konusu olmadığı için, davacı ve davalı terimlerinin de yeri

yoktur. Bu nedenle, çekişmesiz yargıda taraflar yerine, “ilgililer” (alakadarlar) terimi kullanılmalıdır23.

HMK, doğru olarak “ilgililer” deyimini kullanmaktadır (bkz : HMK m.382/1-a,b ;

m.384, m.387).

§5. Görevli mahkeme

A) Kural: Çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, kural olarak sulh hukuk

mahkemesidir (HMK m.383 ; m.4/ç)24.

Bazı çekişmesiz yargı işleri için sulh hukuk mahkemesinin (veya hâkimin) görevli

olduğu, ilgili kanunlarda açıkça belirtilmiştir; misaller :

“TMK m.397,II: Vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesi; denetim makamı, asliye

hukuk mahkemesidir.”

“TMK m.538,II: El yazılı vasiyetname, saklanmak üzere açık veya kapalı olarak notere,

sulh hâkimine veya yetkili memura bırakılabilir.”

“TMK m.589,I: Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine veya re'sen

tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini sağlamak üzere gerekli olan bütün

önlemleri alır.”

“TMK m.590,I: Aşağıdaki sebeplerden birinin gerçekleşmesi hâlinde sulh hâkimi

terekenin defterinin tutulmasına karar verir”.

“TMK m.592,I: Aşağıdaki hâllerde sulh hâkimi re'sen mirasın resmen yönetilmesine

karar verir:

“TMK m.594,I: Mirasbırakanın mirasçısı bulunup bulunmadığı veya mirasçıların tamamı

bilinmiyorsa, sulh hâkimi uygun araçlarla ve bir ay ara ile iki defa ilân yapıp hak sahiplerini

son ilândan başlayarak en geç bir yıl içinde mirasçılık sıfatlarını bildirmeye çağırır.”

“TMK m.595: Mirasbırakanın ölümünden sonra ele geçen vasiyetnamesinin, geçerli

olup olmadığına bakılmaksızın hemen sulh hâkimine teslim edilmesi zorunludur. Sulh hâkimi,

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

104

teslim edilen vasiyetnameyi derhâl inceler, gerekli koruma önlemlerini alır; olanak varsa

ilgilileri dinleyerek terekenin yasal mirasçılara geçici olarak teslimine veya resmen

yönetilmesine karar verir.”

“TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın tesliminden

başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi tarafından açılır ve ilgililere

okunur.”

“TMK m.598,I: Başvurusu üzerine yasal mirasçı oldukları belirlenenlere, sulh

mahkemesince mirasçılık sıfatlarını gösteren bir belge (mirasçılık belgesi) verilir”.

“TMK m.609: Mirasın reddi, mirasçılar tarafından sulh mahkemesine sözlü veya yazılı

beyanla yapılır. - Reddin kayıtsız ve şartsız olması gerekir. - Sulh hâkimi, sözlü veya yazılı

ret beyanını bir tutanakla tespit eder. - Süresi içinde yapılmış olan ret beyanı, mirasın açıldığı

yerin sulh mahkemesince özel kütüğüne yazılır ve reddeden mirasçı isterse kendisine reddi

gösteren bir belge verilir”.

“TMK m.615: Önemli sebeplerin varlığı hâlinde sulh hâkimi, yasal ve atanmış

mirasçılara tanınmış olan ret süresini uzatabilir veya yeni bir süre tanıyabilir.”

“TMK m.620,I: Resmî defter, sulh mahkemesi tarafından düzenlenir; bu deftere

terekeye ait aktif ve pasifler takdir edilen değerleriyle yazılır.”

“TMK m.634: Resmî tasfiye, sulh mahkemesince veya atayacağı bir ya da birkaç

tasfiye memuru tarafından yapılır”.

“TMK m.640,III ve V: Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras

ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir. Bir mirasçı ödemeden aciz hâlinde ise,

mirasın açılması üzerine diğer mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin

gecikmeksizin alınmasını sulh mahkemesinden isteyebilirler.”

“6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde mirasçıları ve

ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci fıkra gereğince saklamakla

yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar

birinci fıkra gereğince on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”

Bu (yukardaki) hükümler, HMK m.383’teki kuralın bir teyididir.

Bazı kanun hükümlerinde, çekişmesiz yargı işleri için sadece “mahkeme” veya

“hâkim” deyimi kullanılmış, bunun sulh mü yoksa asliye hukuk mahkemesi (veya hâkimi) mi

olduğu belirtilmemiştir; misaller:

“TMK m.32: Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri

haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı

olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.

Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye'deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye'de hiç

yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya

babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.”

“TMK m.33,II: Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan

kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilânla çağırır.”

Bankacılar Dergisi

105

“TMK m.35,I: İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar verir ve ölüme bağlı

haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır.”

“TMK m.39: Mahkeme kararı olmadıkça, kişisel durum sicilinin hiçbir kaydında

düzeltme yapılamaz.”

“TMK m.44: “Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde

ortadan kaybolursa cesedi bulunamamış olsa bile, o yerin en büyük mülkî amirinin emriyle

kütüğe ölü kaydı düşürülür.

Bununla birlikte her ilgili, bu kişinin ölü veya sağ olduğunun mahkemece tespitini dava

edebilir.”

“TMK m.45: Gaiplik kararı, hâkimin bildirmesi üzerine, ölüm kütüğüne kaydolunur.”

“TMK m.131: Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar

verilmedikçe yeniden evlenemez.

Kaybolanın eşi evliliğin feshini, gaiplik başvurusuyla birlikte veya ayrıca açacağı bir

dava ile isteyebilir.

Ayrı bir dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden istenir.”

“TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya

ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin

istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”

“TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına ilişkin karar, koşullar

değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim tarafından değiştirilebilir”.

“818 sayılı BK m.36,I (6098 sayılı yeni BK m.44,I): Salahiyeti natık vesikayı haiz olan

mümessil, vazifesi hitam bulduğu takdirde, onu temsil edilene iade yahut mahkemeye tevdi

etmeğe mecburdur.”

“818 sayılı BK m.166,I (6098 sayılı yeni BK m.187,I): Aidiyeti münazaalı bulunan bir

alacağın borçlusu tediyeden imtina edebilir ve alacağı mahkemeye tevdi ile borçtan beri

olur.”

“6102 sayılı yeni TTK m.82/7: Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve

belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni

saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde

ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini

isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da

emredebilir.”

Çekişmesiz yargıda, sulh mahkemesinin görevi asıl olduğundan (HMK m.383), asliye

mahkemesinin görevi ise istisna olduğundan, az önce görüldüğü gibi, yalnız “mahkeme” veya

“hâkim” terimlerinin kullanıldığı bütün çekişmesiz yargı işleri için de, sulh hukuk

mahkemesinin görevli olduğu sonucuna varılmalıdır.

B) İstisnalar (sulh hukuk mahkemesinden başka mahkemelerin görevli olduğu

mahkemeler) : Özel bir kanun hükmü ile, bazı çekişmesiz yargı işleri için, sulh mahkemesi

dışında bir mahkeme görevli kılınabilir : “aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece” (HMK

m.383); misaller:

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

106

Konkordato mühleti için icra mahkemesi görevlidir (İİK m.285 vd). – Doğrudan

doğruya iflâs, iflâsın kaldırılması, iflâsın kapanması ve konkordatonun tasdiki için asliye

ticaret mahkemesi görevlidir. Bundan başka, Ticaret Kanununda birçok çekişmesiz yargı işi

için asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir; misaller:

“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti içinde imtina

sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye

Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut

olduğu neticesine varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini

reddeder.”

“6762 sayılı TTK m.36,I (6102 sayılı yeni TTK m.34,I): İlgililer, vukubulacak tescil

veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca verilecek kararlara karşı,

tebliğinden itibaren sekiz gün içinde sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli

Asliye Hukuk Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler.”

Aile hukukundan doğan çekişmesiz yargı işleri için aile mahkemesi görevlidir (Aile

Mahkemeleri K.m.4/1).

Vesayet işlerinde, denetim makamı olarak, asliye hukuk mahkemesi görevlidir (MK

m.397,II).

HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler dışındaki

resmî makamlara (organlara) bırakılabilir. Buna uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi

ve terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka,

noterler de görevli kılınmıştır (bkz : Noterlik K.m.71/A ve 6217 sayılı Kanunla değişik TMK

m.164 ve m.598,I).

§ 6. Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme

Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme (kural olarak) talepte bulunan kişinin veya

ilgililerden birinin oturduğu yer (sulh hukuk) mahkemesidir (HMK m.384).

İstisnalar: Kanunlarda aksine (özel) hüküm bulunan hallerde, (özel) kanunlarda yazılı

olan yer mahkemesi (o çekişmesiz yargı işi için) yetkilidir (HMK m.384 : kanunda aksine

hüküm bulunmadıkça); misaller :

1) Yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu haller:

“TMK m.32 : Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri

haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı

olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir. - Yetkili mahkeme,

kişinin Türkiye'deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye'de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde

kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer

mahkemesidir.”

“TMK m.107: Vakıf senedinde vakfın amacı ile bu amaca özgülenen mal ve haklar yeterince

belirlenmiş ise, diğer noksanlıklar vakfın tüzel kişilik kazanması için yapılan başvurunun reddini

gerektirmez. -Bu tür noksanlıklar, tescil kararı verilmeden önce mahkemece

tamamlattırılabileceği gibi ; kuruluştan sonra da denetim makamının başvurusu üzerine,

olanak varsa vakfedenin görüşü alınarak vakfın yerleşim yeri mahkemesince tamamlattırılır”.

“TMK m.207: (mevcut mal rejiminin mahkemece mal ayrılığına dönüştürülmesinde)

Yetkili mahkeme eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesidir.”

Bankacılar Dergisi

107

“TMK m.411: Vesayet işlerinde yetki küçüğün veya kısıtlının yerleşim yerindeki vesayet

dairelerine aittir.”

“TMK m.412: Vesayet makamının izni olmadıkça vesayet altındaki kişi yerleşim yerini

değiştiremez. - Yerleşim yerinin değişmesi hâlinde yetki, yeni vesayet dairelerine geçer. Bu

takdirde kısıtlama yeni yerleşim yerinde ilân olunur.”

“TMK m.430,I: Temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin yerleşim yeri

vesayet makamı tarafından atanır.”

“TMK m.433,I: Yerleştirme veya alıkoymaya karar verme yetkisi, ilgilinin yerleşim yeri

veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bulunduğu yer vesayet makamına aittir.”

“6102 sayılı yeni TTK m.757,I: İradesi dışında poliçe elinden çıkan kişi, ödeme veya

hamilin yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinden, muhatabın poliçeyi ödemekten

menedilmesini isteyebilir.”

2) Şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin yetkili olduğuna

bazı misaller:

“6102 sayılı yeni TTK m.207: Denetçi, işlem denetçisi, özel denetçi, riskin erken

saptanması ve yönetimi komitesi; bağlı şirketin, hâkim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle

ilişkilerinde hilenin veya dolanın varlığını belirtir şekilde görüş bildirmişse, bağlı şirketin her

pay sahibi, bu konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla, şirket merkezinin bulunduğu

yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir.”

“6102 sayılı yeni TTK m.273 : (1) Tasfiye memurları şirket sözleşmesiyle, şirketin

devamı sırasında veya sona ermesinden sonra ortakların oybirliğiyle seçilir. - (2) Birinci fıkra

hükümlerine uygun olarak bir tasfiye memuru seçilmemişse, tüm ortaklar veya bunların

kanuni temsilcileri tasfiyeye memur sayılır. Bununla beraber ortaklardan birinin istemi üzerine

şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesi, tasfiye hâlindeki şirket için bir veya

birkaç tasfiye memuru atar. Mahkeme gerek görürse dilekçeyi tebliğ ederek diğer ortakları

dinleyebilir.”

“6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak

işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince

atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin

somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu ; sermaye

olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun

belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında

tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve

hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve

menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.”

“6102 sayılı yeni TTK m.405/1: Şirket ile denetçi arasında şirketin ve topluluğun

yılsonu hesaplarına, finansal tablolarına ve yönetim kurulunun faaliyet raporuna ilişkin, ilgili

kanunun, idari tasarrufun veya esas sözleşme hükümlerinin yorumu veya uygulanması

konusunda doğan görüş ayrılıkları hakkında, yönetim kurulunun veya denetçinin istemi

üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi dosya üzerinden

karar verir. Karar kesindir.”

“6102 sayılı yeni TTK m.412 (6762 sayılı TTK m.367): Pay sahiplerinin çağrı veya

gündeme madde konulmasına ilişkin istemleri yönetim kurulu tarafından reddedildiği veya

isteme yedi iş günü içinde olumlu cevap verilmediği takdirde, aynı pay sahiplerinin başvurusu

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

108

üzerine, genel kurulun toplantıya çağrılmasına şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye

ticaret mahkemesi karar verebilir. Mahkeme toplantıya gerek görürse, gündemi düzenlemek

ve Kanun hükümleri uyarınca çağrıyı yapmak üzere bir kayyım atar. Kararında,

kayyımın, görevlerini ve toplantı için gerekli belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerini

gösterir. Zorunluluk olmadıkça mahkeme dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir. Karar

kesindir.”

3) Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri için, mirasbırakanın son yerleşim yeri

mahkemesi yetkilidir:

“TMK m.589 : Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine veya re'sen

tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini sağlamak üzere gerekli olan bütün

önlemleri alır. - Bu önlemler, özellikle kanunda belirtilen hâllerde terekede bulunan mal ve

hakların yazımına, terekenin mühürlenmesine, terekenin resmen yönetilmesine ve

vasiyetnamelerin açılmasına ilişkindir. - Önlemlerle ilgili giderler, ileride terekeden alınmak

üzere, başvuran kişi tarafından; önleme hâkimin re'sen karar verdiği hâllerde Devlet

tarafından karşılanır. - Mirasbırakan, yerleşim yerinden başka bir yerde ölmüş ise, o yerin

sulh hâkimi bu ölümü yerleşim yeri sulh hâkimine gecikmeksizin bildirir ve mirasbırakanın

ölüm yerinde bulunan mallarının korunması için gerekli önlemleri alarak bununla ilgili dosyayı

ve varsa vasiyetnameyi yerleşim yeri sulh hâkimine gönderir.”

“TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın tesliminden

başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi tarafından açılır ve ilgililere

okunur.”

§ 7. Yargılama usulü

Çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, basit yargılama usulü

(HMK m.316-322) uygulanır (HMK m.385/1)25.

Bundan başka, bazı çekişmesiz yargı işlerinde basit yargılama usulünün uygulanacağı

ilgili kanun hükümlerinde tekrar belirtilmiştir; misaller:

“TMK m.437,I: (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında) Hâkim, basit yargılama

usulüne göre karar verir.”

“6762 sayılı TTK m.207,III (6102 sayılı yeni TTK m.268/3): Ortaklarla tasfiye

memurları arasında çıkan ihtilaflar, basit muhakeme usulüne göre incelenir. Tasfiye

memurları ve ortaklar dinlenir. Kararın en kısa bir zamanda verilmesi lazımdır. Bu husustaki

kararlar katidir.”

“6102 sayılı yeni TTK m.437/5: Bilgi alma veya inceleme istemleri cevapsız bırakılan,

haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında bilgi alamayan pay sahibi, reddi

izleyen on gün içinde, diğer hâllerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu

asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Başvuru basit yargılama usulüne göre incelenir.

Mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de

içerebilir. Mahkeme kararı kesindir.”

Bazı çekişmesiz yargı işleri ile ilgili kanun hükümlerinde, o işlerde uygulanacak

yargılama usulüne ilişkin özel hükümler vardır. Bu halde, öncelikle o özel hükümler

uygulanır, orada özel hüküm bulunmayan hallerde ise, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde”

basit yargılama usulü uygulanır (HMK m.385/1)”. Meselâ, vesayet işlerinde, önce MK m.396-

491’deki özel usul hükümleri, sonra da, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde (HMK m.385/1)”

basit yargılama usulü uygulanır (HMK m.385/1; MK m.437,I).

Bankacılar Dergisi

109

Çekişmesiz yargıda mahkemeye başvurulması, kural olarak dilekçe ile olur (HMK

m.385/1, m.317/1).

Basit yargılama usulünde başvuru dilekçeleri yönetmelikte (HMK m.449) belirlenecek

formun doldurulması suretiyle de verilebilir (HMK m.317/4). Bu husus, özellikle çekişmesiz

yargıda başvuru dilekçeleri için yararlı olacaktır (HMK m.385/1, m.317/4).

İstisna olarak, bazı çekişmesiz yargı işlerinde mahkemeye başvuru, sözlü beyanla da

yapılabilir; misaller: TMK m.309,II ve m.609,I. Özellikle re’sen harekete geçme ölçütüne

(HMK m.382/1-c) göre çekişmesiz yargı işi sayılan hallerde, özel kişiler ve resmî makamlar,

mahkemeye sözlü olarak beyanda (bildirimde) bulunabilirler (MK m.404,II). Sözlü beyanlar

(bildirimler), hâkim tarafından tutanağa yazdırılır (HMK m.154/1,2).

Yukarda görüldüğü gibi, çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde,

basit yargılama usulü (HMK m.317-322) uygulanır (HMK m.385/1).

Basit yargılama usulünde, mahkeme, mümkün olan hallerde ilgilileri duruşmaya davet

etmeden dosya üzerinden karar verir (HMK m.320/1):

Bazı çekişmesiz yargı işlerinde, ilgililerin duruşmaya çağırılması (dinlenmesi) gerektiği

açıkça öngörülmüştür ; misaller :

“TMK m.437,III : (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında) Hâkim, karar verirken

ilgili kişiyi dinler.”

“6762 sayılı TTK m.1210,IV (6102 sayılı yeni TTK m.1281/4): (dispeçin tasdiki ve

avaryanın nevi veya hesaplarına itirazda) İlgililerin hepsi duruşmaya çağırılır. Davetiyede,

dispeç ile müsbit vesikaların mahkeme kaleminde incelenebileceği ve çağırılanın daha önce

de dispeçe karşı mahkemede itirazda bulunabileceği muayyen günde gelmediği takdirde

dispeçe muvafakat etmiş sayılacağı yazılır. Davetiyenin tebliğ için duruşma gününden en az

on beş gün önce gönderilmesi lazımdır.”

“6762 sayılı TTK m.1211,I (6102 sayılı yeni TTK m.1282/1): Tayin olunan günde hazır

olanlarla duruşma yapılır. Dispeçe karşı duruşmada veya daha önce bir itiraz yapılmamış

olduğu takdirde dispeç tasdik olunur. İtiraz yapılmışsa ilgililer dinlenir. İtirazın yerinde olduğu

görülür, veya başka surette bir anlaşmaya varılırsa dispeç buna göre düzeltilerek tasdik

olunur.”

Diğer bazı çekişmesiz yargı işleri için, duruşma yapılmayacağı ve dosya (evrak)

üzerinden karar verileceği açıkça belirtilmiştir; misaller:

“TMK m.138,I: Evleneceklerden her biri evlendirme memurunun ret kararına karşı

mahkemeye başvurabilir. İtiraz, evrak üzerinde incelenip kesin karara bağlanır.”

“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti içinde imtina

sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye

Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut

olduğu neticesine varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini

reddeder.”

“6762 sayılı TTK m.36,II (6102 sayılı yeni TTK m.34/2): İlgililer, vukubulacak tescil

veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca verilecek kararlara karşı,

tebliğinden itibaren sekiz gün içinde sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli

Asliye Hukuk Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

110

üzerinde incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun kararı, üçüncü şahısların

sicilde kayıtlı bulunan hususlara müteallik menfaatlerini ihlal ettiği takdirde, itiraz edenle

üçüncü şahıs da dinlenir. Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir”.

Bunun dışında, çekişmesiz yargı işlerinde, sulh hukuk mahkemesi, kural olarak, ilgilileri

duruşmaya davet etmeden, dosya üzerinden karar verir (HMK m.385/1, m.320/1).

Özellikle çekişme yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya giren işlerde, karşı taraf

(ilgili) bulunmadığından, duruşma yapılmasına da gerek yoktur.

Buna karşılık, çekişme yokluğu ölçütünden başka ölçütlere göre çekişmesiz yargıya

giren işlerde, sulh hukuk mahkemesi, gerekli görürse duruşma yapılmasına karar verebilir.

Hâkim, duruşmasız incelediği çekişmesiz yargı işlerinde de, (kural olarak) ilgilileri

dinlemeden (ilgililere beyanda bulunma imkânı vermeden) karar veremez.

Çekişmesiz yargı işlerinde re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulanır: Çekişmeli

yargıda, taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir; re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi istisnadır.

– Buna karşılık, çekişmesiz yargı işlerinde (aksine bir hüküm bulunmadıkça) re’sen

(kendiliğinden) araştırma ilkesi geçerlidir (HMK m.385/2)26.

İlâm kavramı (HMK m.301/2), yalnız çekişmeli yargıya ait bir terimdir. Buna karşılık

ilâm kavramı çekişmesiz yargıya yabancıdır. Çekişmesiz yargıda, yalnız “karar” terimi

kullanılmalıdır27.

Mirasçılık belgesi için, uygulamada kullanılan “veraset ilâmı” deyimi yanlıştır. Bunun

doğrusu, kanunda açıkça yazılı olduğu gibi, mirasçılık belgesidir (bkz: HMK m.382/2-c/6).

İhtiyatî tedbirle ilgili hükümler (HMK m.389 vd), niteliğine uygun düştüğü ölçüde,

çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır (HMK m.389/2).

Çekişmesiz yargı işleri, adlî tatilde de görülür (HMK m.103/1-ğ).

Mahkemelerde görülmekte olan çekişmesiz yargı işlemlerinde UYAP’ın kullanılmasına

dair esaslar yönetmelikle düzenlenir (HMK m.445/5).

§ 8. Kanun yolları

Çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlara karşı hukuki yararı bulunan ilgililer, özel

kanuni düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, kararın öğrenilmesinden itibaren iki hafta içinde,

HMK hükümleri dairesinde istinaf yoluna başvurabilirler (HMK m.387).

İstinaf mahkemesinin çekişmesiz yargı işlerinde verdiği kararlar kesindir ; yani temyiz

edilemez (HMK m.362/1-ç).

Fakat, 31.3.2011 tarih ve 6217 sayılı Kanunla, 6100 sayılı HMK’na (geçici 2 nci

maddeden sonra gelmek üzere) aşağıdaki geçici madde eklenmiştir:

Geçici madde 3 – Bölge adliye (istinaf) mahkemelerinin göreve başlama tarihine

kadar, 1086 sayılı HUMK’nun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına

devam olunur.

Buna göre, istinaf mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, (eskiden olduğu

gibi), çekişmesiz yargı kararları ilgililer tarafından temyiz edilebilecektir28.

Bankacılar Dergisi

111

§ 9. “Çekişmesiz yargı kararları maddî anlamda kesin hüküm (HMK m.303) teşkil

etmez” (HMK m.388)

Meselâ, mirasçılık belgesi verilmesi işi (MK m.598) bir çekişmesiz yargı işidir (HMK

m.382/1-c/6). Mirasçılık belgesinde mirasçı olarak gösterilmemiş olan bir kişi, mirasçılık

belgesinin iptali ve yeni mirasçılık belgesi verilmesi için dava (HMK m.11/3) açarsa,

çekişmesiz yargıda verilmiş olan mirasçılık belgesi kararı, bu davada maddî anlamda kesin

hüküm teşkil etmez (MK m.598,III); yani, davanın görülmesine engel teşkil etmez; misal:

“Mirasçıların mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi istemi ile hasımsız olarak açacakları dava

nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir nizasız kaza (çekişmesiz yargı) kararı

niteliğindedir. Bu hususta hukuk öğretisi ve yargısal kararlarda tam bir görüş birliği vardır.

Nizasız kaza kararları, şekil bakımından kesinleşmiş olsalar bile maddi hukuk

açısından kesin hüküm teşkil etmezler. Bu nedenledir ki kanuni bir gerçek olarak kabulleri

mümkün değildir. Daha sonra bu kararların gerçeğe aykırı ve yanlış olması durumunda kararı

veren mahkemece değiştirilebilecekleri gibi nihayet tespit edici nitelikte oldukları cihetle nizalı

kaza (çekişmeli yargı) mahkemelerini bağlayıcı güçleri de yoktur. (Prof. Dr. İsmet Sungurbey,

Medeni Hukuk Sorunları, 1984 5. cilt, s. 421-423). Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu

belirtilmek suretiyle verilen hasımsız mirasçılık belgesi klasik anlamda bir ilâm da değildir.

İlâm kavramı yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz yargıya yabancıdır.

Her zaman aksi iddia ve ispat edilebilir. Yapılan işlemi tam bir dava olarak nitelemek de

yerinde olmaz. Nizasız kaza yoluyla alınan kararlar hiçbir zaman maddi anlamda kesin

karar niteliğini taşımaz (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, cilt 2, s. 2167 ve

Nizasız Kaza, s. 180 vd)”29.

Dipnotlar

1 Bkz: Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 (247 sayfa).

2 Bkz: Kuru-Nizasız Kaza s. 231-234.

3 Misaller için bkz : aşa. dipnot 29’daki Yargıtay kararları ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt

(İstanbul 2001) s.26-34’deki Yargıtay kararları ; Ali Cem Budak, Prof. Dr. Baki Kuru’nun Nizasız Kaza isimli

eserinden beri çekişmesiz yargı alanında meydana gelen başlıca değişiklikler (Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı,

Ankara 2004 s.273-306 : kısaltılmışı : Budak/Değişiklikler) ; Ali Cem Budak, Türk Hukukunda Çekişmesiz

Yargı (Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-IV, Ankara 30 Eylül-1 Ekim 2005 s.128-187).

4 “Bugüne kadar çekişmesiz yargı işleri, farklı kanunlarda, dağınık şekilde ve yetersiz hükümlerle

yürütülmüştür. Çekişmesiz yargıyla ilgili bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi ayrı bir çekişmesiz yargı kanunu

yapılması yerine, İsviçre Federal Medenî Usul Kanunu Taslağındaki gibi, Tasarının içinde düzenleme

yapılmasının daha uygun olacağı kanaatine varılmış ve çekişmesiz yargı da düzenlenmiştir” (HMK

gerekçesi s.4).

5 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “İstem MK’nun 26. (şimdi : 27.) maddesinde yazılı olduğu

üzere soyadının değiştirilmesi isteminden ibaret olup nizasız kazaya ilişkin”dir (6.HD 28.2.1972, 749/821 :

Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 85).

6 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Gaipliğin tespitine ilişkin davalar nizasız kazaya dahil

olup dava hakkı da hakları gaiplik kararına bağlı kişilere aittir” (2. HD 27.3.1973, 1000/1933 : Baki Kuru,

Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 86).

7 Yargıtay, evlenmeye izin verilmesine ilişkin mahkeme kararını “idarî nitelikte” saymakta idi (bkz. meselâ: 6.CD

23.9.1971, 4583/5033; RKD 1971/12 s. 130-133). Yargıtay’ın bu görüşünün eleştirisi için bkz : Baki Kuru,

Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.29.

8 Karş : Budak/Değişiklikler s.281-282.

9 Bkz : Budak/Değişiklikler s.286-287.

10 Bkz : Budak/Değişiklikler s.290-291.

11 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Mirasçıların, mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi istemi ile

hasımsız olarak açacakları dava nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir nizasız kaza (çekişmesiz

yargı) kararı niteliğindedir. Bu hususta hukuk öğretisinde ve yargısal kararlarda tam bir görüş birliği

mevcuttur” (HGK 5.12.1990, 2/560-622: Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001

s.27 dipnot 89).

12 HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Davacının istemi, yangın nedeniyle zayi olan ticarî defter

ve belgeleri için TTK.nun 68/son maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesine ilişkin olup davaya bakmak

adlî yargının görev dahilinde bulunduğundan, mahkemenin, davaya idare mahkemesinde bakılması gerektiği

yolundaki kararı doğru değildir. Yine, ihtilafsız kaza yolu ile incelenen bu davaların hasımsız olarak açılıp

Prof. Dr. Baki Kuru - Prof. Dr. Ali Cem Budak

112

sonuçlandırılması gerektiğinden Hazine’nin hasım olarak gösterilmiş olması da yanlıştır” (11.HD 6.4.1993,

936/2255 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.28 dipnot 90).

13 Yargıtay’a göre, “kıymetli evrakın iptaline ilişkin dava nizasız kaza alanına girer ve dolayısıyla hasımsız

olarak açılır” (TD 19.6.1972, 2897/3020 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001

s.28 dipnot 92). Kararda varılan sonuç doğrudur ; fakat kıymetli evrakın iptali işi bir dava değildir (bkz : Kuru-

Nizasız Kaza s.108). Bkz. ayrıca : HGK 25.6.1997, 11/313-569 (İKİD 1998/452 s.13563-13566).

14 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.981-986.

15 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.991-993.

16 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.987-988.

17 Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.990 vd.

18 Bkz : Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 s.40-42, 87-88, 147-148 ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,

I.Cilt 2001 s.30-34) ; Ali Cem Budak agm s.153-154.

19 19. HD. 2.3.2000, 904/1573 (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.32-33

dipnot 111b civarı). Bkz. ayrıca : Baki Kuru,İcra ve İflâs Hukuku, IV.Cilt İstanbul 1997 s.3712-3713.

20 Kendiliğinden (re’sen) harekete geçme ilkesi için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı II.Cilt

(İstanbul 2001) s.1918 vd.

21 Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s.24-26 ve 158 ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001)

s.29-30. – Bkz. ayrıca : yuk. dipnot 6, 11, 12, 13 ve 19 civarı.

22 HMK gerekçesi s.39.

23 Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s. 139 vd ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.29-

30.

24 Belirteyim ki, HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler dışındaki resmî

makamlara (organlara) bırakılabilir. Buna uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi ve terk eden eşin ortak

konuta davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka noterler de görevli kılınmıştır (bkz :

Noterlik K.m.71/A ve 6217 sayılı Kanunla değişik TMK m.164 ve m.598,I).

25 HMK’nun 385. maddesinin “birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, özel hüküm bulunmayan hâllerde basit

yargılama usulüne ilişkin ilke ve kuralların çekişmesiz yargı işlerinde de niteliğine uygun düştüğü ölçüde

işlerlik kazanacağı hususu hüküm altına alınmıştır. Çekişmesiz yargı işlerinde genel görevli yargı yerinin sulh

hukuk mahkemeleri olduğu ve bu mahkemelerde de basit yargılama usulü uygulandığına göre, anılan işlerde

özel hüküm bulunmayan hâllerde basit yargılama usulünün uygulanma kabiliyeti kazanmasını doğal

karşılamak gerekir” (HMK gerekçesi s.111).

26 HMK m.385/2’de “yer alan düzenlemede, çekişmesiz yargı işlerinin büyük ölçüde kamu düzeniyle ilişki içinde

bulunması sebebiyle bu tür işlerde re’sen araştırma ilkesinin işlerlik kazanacağı hususu hüküm altına

alınmıştır” (HMK gerekçesi s.111) – “Çekişmeli yargı ile çekişmesiz yargı arasındaki en belirgin farkı belirten

ölçü “ihtilaf” çekişme yolu kıstasıdır. Çekişmeli yargıda, taraflarca ihzar prensibi geçerli olduğu halde

çekişmesiz yargıda re’sen araştırma prensibi egemendir. Takibi talebe bağlı çekişmesiz yargı işlerinde

re’sen araştırma prensibinin cari olması, bu gibi işlerde kural olarak mukabil (zıt) alakalı bir kimsenin olmaması

düşüncesine dayanır. Burada da taraflarca ihzar prensibi cari olsa idi, o zaman çekişmesiz yargı hâkimi,

talepte bulunan tarafların iddia ettiği vakıalar ve ileri sürdüğü delillerle yetinmek zorunda kalırdı ki, bu durum

gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesiyle bağdaşmazdı. Diğer taraftan kendiliğinden araştırma ilkesinin

uygulandığı davalarda, hâkim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine ve yükümlülüğüne sahip

olduğu için davayı değiştirme yasağı bu uyuşmazlıklarda uygulanmaz (HUMK 185/2)” (HGK 25.6.1997,

11/313-569 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı II. Cilt İstanbul 2001 s.1926 dipnot 200a civarı) ;

Çekişmesiz yargıda re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesinin uygulanmasına misaller için bkz : Baki Kuru,

Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı II.Cilt (İstanbul 2001) s.1731 ve s.1926.

27 “Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilmek suretiyle verilen mirasçılık belgesi klâsik anlamda bir ilâm

değildir. İlâm kavramı, yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz yargıya yabancıdır. Her

zaman aksi, iddia ve ispat edilebilir. Yapılan işlemi tam bir dava olarak nitelemek de yerinde olmaz. Nizasız

kaza yolu ile alınan kararlar, hiçbir zaman maddi anlamda kesin karar niteliğini taşımaz (Prof. B. Kuru, Hukuk

Muhakemeleri Usulü, Cilt: 2, sahife: 2167 ve Nizasız Kaza, sahife 180 vd.)” (HGK 5.12.1990, 2/560-622 : Baki

Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı III.Cilt İstanbul 2001 s.3150 dipnot 586a civarı ve aşa.dipnot

29’daki 5.12.1990 tarihli HGK kararı.

28 Bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı V.Cilt (İstanbul 2001) s.4571-4572.

29 HGK 5.12.1990, 2/560-622 (Yargıtay Kararları Dergisi, 1991/2 s.167-168). Benzer başka bir misal