“YOKLUĞUN TESPİTİ DAVALARI”
İLE İLGİLİ BİR İNCELEME
Av. Osman KUNTMAN
66 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
Butlan mutlaktır. Butlan, batıl muameleden lehine bir hak istihraç etmek
için batıl muameleye istinat eden herkese karşı dermeyan edilebilir.
Butlan, tarif ve mahiyeti itibarı ile de çaresizdir yani sıhhat iktisap
edemez 42. Batıl hukuki bir muamele ne muayyen bir zamanın geçmesi ile
43, ve ne de butlan sebebinin bertaraf olması ile muteber hale gelmez. Hatta
iradi yani arzu ile bir ifa akdin butlanını bertaraf etmez. Batıl bir akit
taraflardan bir tarafından tek taraflı olarak kabul ve tasdik edilemez..”
(Andreas Von tuhr, Borçlar Kanunu’nun Umumi Kısmı, Cevat Edege tercümesi,
İstanbul 1952, 1. Cilt, Sah. 232-238)
“II. BUTLAN (Nullite, Nichtigkeit) 1. Mefhum
Hayatta olanlar arasındaki bir hukuki muamele, bir sakatlık sebebiyle
hükümlerini hiçbir suretle göstermediği, böylece hükümsüzlüğü herkes
tarafından ileri sürülebildiği ve resen dikkate alındığı takdirde batıldır. (3)
(Dipnotu: Ezcümle yeni İtalyan Medeni Kanunu’nun 1421. maddesinde flu
sarahatı ihtiva etmektedir: (butlan-nullita, bunda menfaatı olan herkes
tarafından ileri sürülebilir ve mahkemece resen (d’ufŞcio) nazarı itibara
alınabilir).
Hükümsüzlüğü nihai ve kat’i olan hukuki muameleyi batıl olarak tavsif
ederiz: Bu muamele daha bidayette ölü doğmuştur ve dirilmez (sıhhat
kazanamaz) (5).” (Dr. Andreas B. Schwarz, Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Cilt,
İstanbul 1948, S. 366-367)
“III. YOKLUK, MUTLAK BUTLAN VE KENDİLİĞİNDEN HÜKÜMSÜZ
KALMA:
Ölüme bağlı tasarruflara ilişkin bütün hükümsüzlük hallerinin, MK 499
VD’da düzenlendiğini sanmak doğru değildir. Bu maddelerde, sadece ölüme
bağlı tasarrufların iptaline yol açan sebepler öngörülmüştür. (83) Bunun
dışında, söz konusu maddelerde yer almayan öyle bazı durumlar çıkabilir ki,
bunlardan ölüme bağlı tasarruf,
1- Ya hiç meydana gelmemiştir (yokluk);
2- Ya daha yapıldığı sırada mevcut bir sebepten ötürü Baştan itibaren
hükümsüz doğmuştur (mutlak butlan);
3- Ya da düzenlendiği sırada hiçbir hükümsüzlük sebebi bulunmadığı
halde, sonradan meydana gelen bazı olgular sebebiyle (mesela vasiyetname
ile mirasçı nasbedilen kişi mirastan mahrum oluyor veya mirası reddediyor)
tasarruf hükümsüz kalmiştır (kendiliğinden hükümsüz kalmiştır).
Bütün bu gibi durumlarda, süreye bağlı bir iptal davası açmaya,
mahkemeden ölüme bağlı tasarrufu hükümsüz kılacak bozucu yenilik
doğuran bir karar almaya lüzum yoktur. Tasarruf ya hiç meydana
gelmemiştir ya da kendiliğinden hükümsüzdür. Her zaman (herhangi bir
Yokluğun Tespiti Davaları İle İlgili Bir İnceleme • Av. Osman Kuntman 67
süreye bağlı olmayan) bir olumsuz tespit davası ile, tasarrufun hiç meydana
gelmediği veya Baştan itibaren hükümsüz olduğu yahut sonradan hükümsüz
kaldığı mahkemece hüküm altına aldırılabilir. Şüphesiz bahis konusu
mahkeme hükmü, yenilik doğuran bir hüküm değil, bildirici (ihzari) bir
hükümdür (84).” (Prof. Dr. Necip Kocayusufpaflaoğlu, MİRAS HUKUKU, İstanbul
1978, S. 348-349)
III) USUL HUKUKU YÖNÜNDEN TESPİT DAVALARI:
“II. TESPİT DAVALARI:
1) Genel Bilgi
Tespit davaları, bir hukuki ilişkinin (münasebetin) var olup olmadığı-nın
tespitine ilişkin davalardır. Misal; A ve B, uzun zamandan beri aynı evde
kiracı olarak birlikte oturmaktadırlar ve senelerce önce birlikte satın aldıkları
bir buzdolabını birlikte kullanmaktadırlar. Başka bir eve taşınmak üzere
olan A, buzdolabının kendi malı (mülkü) olduğunu iddia etmekte ve bu
nedenle onu taşınırken alıp götüreceğini söylemektedir. Buna karşılık B,
buzdolabının her ikisinin müşterek mülkiyetinde olduğunu iddia etmektedir.
Burada A ile B arasındaki uyuşmazlık, herhangi bir edaya ilişkin değildir.
Buzdolabının müşterek zilyedi olan A ve B’ye karşı bir eda davası açarak
buzdolabının kendisine verilmesini isteyemez. Aynı şekilde, A, yeni bir
hukuki durumun yaratılması için B’ye karşı inflai bir dava açma imkanından
da yoksundur. A’nın burada mahkemeden isteyebileceği hukuki korunma
(himaye), buzdolabının kendi mülkiyetinde (malı) olduğunun tespit
edilmesinden ibarettir. İflte bu amacı gerçekleştiren dava çeflidi, tespit
davasıdır.
Tespit davalarına başka bir misal, kira bedelinin tespiti davalarıdır 71.
Tespit davası, HUMK’da açıkça düzenlenmiş değildir. Fakat, bazı tespit
davalarını düzenleyen özel kanun hükümleri vardır; mesela Mk. m.26; İİK.
m.69; II, m.72, m.89, III, m.67, II; TK. m.58/a; 2822 sayılı Toplu İfl
Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu m.46 gibi.
Türk doktrininde, Hukukumuzda tespit davalarının caiz olduğu
hakkında tam bir görüşl birliği vardır 72.
.......
b) MenŞ tespit davası:
Davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukuki ilişkinin mevcut
olmadığının (yok olduğunun) tespiti için davaya, menŞ (olumsuz) tespit
davası denir…”
68 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
5) Tespit hükmü:
Tespit hükmü, kesin hüküm (m.237) ve kesin delil teşkil eder.
(Prof. Dr. Baki Kuru, Prof. Dr. Ramazan Aslan, Prof Dr. Ejder Yılmaz MEDENİ
USUL HUKUKU DERS KİTABI, Genişletilmiş 14. Baskı, Yetki 2003. S. 326-331)
Usul Hukuku alanında tespit davalarıyla ilgili bilimsel görüşlleri
açıklayan bir yazı olması hasebiyle İstanbul Barosu üyesi Av. İsmail Hakkı
Karafakih’in İstanbul Barosu Dergisinde yayınlanan İÇTİHATLAR
ARASINDA TESPİT DAVASINA DOĞRU başlıklı tarihi yazısına değinmekte
yarar görüyorum:
“… Tespit davası teriminden bize ilk defa Prof. Dr. VasŞ Raflit
bahsediyor. 1928 tarihinde neflreyledildiği eserde (Tanıma veya ittisali
hukukinin tespiti davası) diye vasıflandırdığı bu davayı o da Alman
Hukuku’na teb’an (neticei davasında mahkemeden sadece ittisali
hukukinin vücut veya ademinin tespit edilmesini talep eden davadır) diye
tarif ediyor (1). Bundan sonra biraz karıflık fakat daha toplu ve genifl
malumatı Prof. Sabri Şakir’in
Hukuk Yargılama Usullerinde görüyoruz (2).
Usul kitaplarında üzerinde esaslı olarak durulmamakla beraber, Haddi
Hukuk’ta tespit davasından açıkça bahsedilen hükümler çoktur. Mesela,
isim ihtilafında adın (MK 25), kaybolan kimsenin sağ veya ölü olup
olmadığının tespiti (MK 43) vs. gibi. Hatta bazı İsviçre müellefleri Medeni
Kanun’da ve İcra Kanunu’nda açıkça tavsif edilmemekle beraber tespit
vasfı arz eden davaları da tespit davası diye tavsif etmektedirler. Ezcümle
STRAULİ’ye göre İcra Kanunu’nun 89, 109, 250 ve 265. maddelerinde
bahsi geçen ve itiraz ve iptal diye adlandırılan davaları da tespit davası
olarak kabul edilmektedir (3).
Tespit davası, bir hukuki münasebetin vücut ve ademi vücudunun
hakim marifet ile tespiti için mahkemeden hüküm istihsaline matuf
davadır ki, dava vücuda taalluk ediyorsa müspet tespit davası (positive
Festatellungskalage), yokluğa matuf ise menŞ tespit davasıdır. Her iki
halde davanın kabulü için flu unsurların bulunması şarttır:
I- Dava bir hukuki münasebete taalluk etmektedir…
a) Hukuki münasebetin bafllı baflına bir mevcudiyet arz eylemesine
lüzum yoktur… Mesela icra akdinin vücudu kadar kira borcunun ve
mecuru istirdat hakkının tespiti istenebilir.
b) Hukuki münasebetin yalnız taraflar arasında olması da şart değildir.
Üçüncü flahsa veya onun aleyhine tevcih edilebilir…
c) Bu hukuki münasebet hali hazırda (gagenwaertig) mevcut olmalıdır.
Binaenaleyh mazide veya müstakbelde veya muhtemel bir münasebet için
dava açılamaz…
Yokluğun Tespiti Davaları İle İlgili Bir İnceleme • Av. Osman Kuntman 69
d) Herhangi hukuki mesele hakkında da bu dava açılamaz. Mahkeme
bir müfti (yani fetva veren makam) değildir…
II- Tespit davasının ikinci ve mühim unsuru menfaattir:
Bu menfaatin de; yukarıda nakleylediğimiz temyiz içtihadında
belirtildiği gibi, hukuki olması lazımdır.
a) Hukuki menfaat davacı lehinde ve davacı aleyhinde mevcut
olmalıdır.
b) Hukuki menfaat kaŞ derecede mevcut olmalıdır.
c) Hukuki münasebet gibi menfaat de hakim tarafından resen nazara
alınır.
d) Nihayet bu hukuki münasebet davanın neticesine kadar mevcut
olmalıdır..”. (İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: XXIII, Sayı: 10, Ekim 1954, S. 505-512)
Tespit davalarının tipik örneği 1964 yılından beri uygulanmakta olan
KİRA TESPİT DAVALARI’dır. Önemi açısından, bu davaların hukuki
kaynağı olan 18.11.1964 günlü ve 2/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Kararı’nın gerekli bölümlerini açıklıyorum:
“ c) 6570 Sayılı Yasa’nın 2 ve 3. maddeleri ortadan kalkmiş ve ortada bir
sınırlandırma kalmamış olduğundan, 11. madde kira parası için
uygulanamaz. Yeni dönem için kiralayan kira parasını serbestçe belirtir.
Ancak, bu hal hakkın gayrı izrar eden kötüye kullanılması niteliğinde olup
Medeni Kanun’un 2. maddesine aykırı düşeceğinden, kiralayanın
mahkemeye baflvurarak açacağı tespit davası ile yeni dönem için kira
parasını belli ettirmesi lazımdır.
5) Hakimin bir ifle el atması, belli bir davanın açılmasına bağlıdır.
Burada kira parasının tespiti ile kiracıdan alınması yolunda bir dava söz
konusu olabileceği gibi kiralayan yahut kiracı tarafından açılmış bulunan ve
sadece kira parasının tespitini hedef tutan bir dava dahi açılabilir…”.
IV) İDARE HUKUKU YÖNÜNDEN BUTLAN-YOKLUK KAVRAMLARI:
“C. UNSURLARDAKİ NOKSANLIKLARIN HUKUKİ TASARRUFA
TESİRİ YOKLUK VE BUTLAN:
Bir hukuki tasarrufun yapıcı unsurlarının yokluğu bu tasarrufun da
hükümsüz sayılmasını, unsurların kanunun emir ve nehyedici (yasaklayıcı)
hükümlerine muhalif olması mutlak butlanı ve nihayet tarafların
rızalarındaki fesat, bozukluk nispi butlanı husule getirir…
Birinci hal butlan vaziyeti olduğu halde ikinci hal tam bir yokluk,
hükümsüzlük vaziyetidir. Bu hallerde fert tasarrufla ihdas edilmek istenilen
vaziyete riayete mecbur olmadığı gibi böyle bir tasarrufun yokluğunu her
zaman ve her vesile ile dermeyan edebilir. Yokluk iddiası, bir iptal davası
70 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
mahiyetinde olmadığı için muayyen bir müddetle de mukayyet değildir. Diğer
idari makamlar ve memurlar da böyle bir tasarrufu yok addederler…
Aflağıdaki hallerde hukuki tasarrufu yok ve hükümsüz saymak icap eder:
1– Devlet namına irade izhar etmek, karar vermek salahiyetini haiz olan
makamlar muayyendir 10. Böyle bir salahiyeti haiz olmayan bir memurun
izhar etmiş olduğu iradeye izafe edilemeyeceğinden hukuki bir vaziyet ihdas
etmez.
2– Bir organ tamamen kendi fonksiyonu dışında kalan bir mesele
hakkında bir karar verir veya maddi bir tasarruf icra ederse yine Şili bir
vaziyet husule gelmiş olur. Hukuki bakımdan böyle bir tasarrufu yok ve
hükümsüz sayılmak icap eder.
3– Maddi mevcudiyetleri muayyen bir flekle bağlı olan tasarruflar bu
şekilde görünmedikçe yok sayılmak lazım gelir. Mesela Reisicumhur
kararnameleri yazılı ve Reisicumhurla Baflvekil ve vazifedar vekil veya
vekiller tarafından imza edilmek icap eder. Vilayet veya Belediye meclisinin
içtima zamanı ve mekanı dışında almiş olduğu kararın hukuki bir
mevcudiyeti yoktur…” (Prof. Dr. Sıdık Sami Onar, İDARE HUKUKU, İstanbul
1942, S. 65-68)
V) ANKARA İDARE MAHKEMELERİNDE AÇTIĞIMIZ YOKLUĞUN
TESPİTİ DAVALARIYLA İLGİLİ AÇIKLAMALAR:
DAVA AÇMAMIZIN SEBEPLERİ:
Bilindiği üzere, avukatların görevlerinden doğan veya görevleri
sırasında işledikleri suçlardan (ki öğretide meslek suçları denilmektedir)
ötürü haklarında soruşturma-kovuşturma yapılabilmesi, 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 58 ve 59. maddeleri hükümleri uyarınca Adalet
Bakanlığı’nca izin verilmiş olmasına bağlıdır.
Bu görev, 28 Mart 1984 günlü ve 2992 sayılı “Adalet Bakanlığı’nın
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun” hükümleri uyarınca Ceza İflleri
Genel Müdürlüğü’nce yürütülmekte; flikayetli
avukat hakkında düzenlenen
belli şekildeki belge, aynı Kanunun 5. maddesi hükmüne göre Bakanlık
Kuruluşunun en üst amiri olan Bakanın OLUR’una sunulmakta, onun
tarafından imzalandığı takdirde geçerlilik kazanmaktadır.
Şunu da eklemekte yarar var ki; 2992 Sayılı
Kanun’un 6. maddesi
hükmü, Müsteşar’ da (Bakanın emrinde onun yardımcısı sıfatıyla bakanlık
hizmetlerini Bakan adına ve onun direktiŞ ve emirleri yönünde yürütme
yetkisi verdiğinden) ve Müsteşar tarafından imzalanan belgeler de aynı
hukuki değerdedir.
Buna karşılık, aynı kanunun “Müsteşar Yardımcıları” başlıklı 7.
maddesi hükmü bu kişilere, Müsteşar gibi bir yetki vermediğinden onlar
Yokluğun Tespiti Davaları İle İlgili Bir İnceleme • Av. Osman Kuntman 71
tarafından imzalanan belgelerin İdare hukuku açısından sakat olduğunun
kabulü gerekir.
Bakanlıkça kovuşturma izni verilmesi halinde dosya, 1136 sayılık
Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesi hükmü uyarınca suçun işlendiği yer
Ağır Ceza Mahkemesine en yakın Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet
Savcılığına gönderilmekte; savcı befl gün içinde iddianameyi düzenleyerek
dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına
karar verilmek üzere Ağır Ceza Mahkemesine vermektedir. Ağır Ceza
Mahkemesi (son soruşturmanın açılmasına karar verirse) dosya suçun
işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmekte ve
avukat yargılanmaktadı
r.
Yukarıda açıklanan işlemler sırasında Bakanlıkça düzenlenen
(kovuşturma açılmasına ilişkin belge) flikayetli avukata tebliğ edilmediğinden
ancak yargılama sırasında dosyadan alınabilmekte, şartları varsa idari
yargıda (yokluğun tespiti), (iptali) gibi davalar açılabilmektedir.
1) ANKARA 2. DAİRE MAHKEMESİ’NİN 2002/478 SAYILI
DOSYASINDA AÇILAN DAVA:
Bu davada, flikayetli
avukat hakkında verilen (soruşturma açılmasına
ilişkin belgede) “OLUR”un altında bakanlık Müsteşar yardımcısının adının
bulunmasına rağmen imzasının olmaması sebebiyle yokluğun tespiti
istenilmiş, mahkemece 30.12.2002 günü 1651 no ile flu karar verilmiştir:
“… Davacı soruşturma izni verilmesine ilişkin işlemde yetkili ve görevli
kişinin imzasının bulunmaması nedeniyle yok hükmünde olduğunu ileri
sürmekte ise de, işlem dosyasında mevcut dava konusu işlemin imzalı
olması ve bakanlık Yetki Dağılım Talimatı ile Müsteşara verilen söz konusu
görevin, görev dağılımında sorumluluğuna verilen Müsteşar Yardımcısı
tarafından imzalanması nedeniyle işlemin imzasız olduğu ve yetki yönünden
sakat olduğu yönündeki davacı iddialarına itibar edilmemiştir.
Öte yandan davacı hakkındaki flikayet üzerine yapılan incelemede
eyleminin sübuta ermesi ve soruşturmayı gerektirir nitelikte görülmesi
nedeniyle soruşturma izni verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine…”
Bu dava,
ceza davasının görüldüğü İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin
dosyasında mevcut Bakanlık belgesinde Müsteşar yardımcısının
imzası bulunmadığı sebebiyle açılmıştır.
Bakanlık, davaya cevabında: Kendi dosyalarındaki belgenin imzalı
olduğu, bunun yeterli bulunduğunu; 06.08.1999 günlü ve 1351 sayılı
Bakanlık Yetki Dağılım Talimatı ve bu Talimata istinaden çıkarılan
19.02.2000 gün ve 994 sayılı Müsteşar Yardımcılarının görev bölümüne
ilişkin düzenleme ile kendisine yetki verilmiş olan Müsteşar Yardımcısı
72 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
Nihat Turan tarafından Bakan adına imzaladığını, belgenin tüm
nüshalarında imza bulunması gerekmediğini savunmuştur.
2) ANKARA 5. DAİRE MAHKEMESİ’NİN 2002/606 SAYILI
DOSYASINDA AÇILAN DAVA:
Bu davada, flikayetli
avukat hakkında verilen (kovuşturma açılmasına
ilişkin belgede) “OLUR”un altında Bakanlığı temsile yetkisi bulunmayan
Müsteşar Yardımcısının adı ve imzasının olmaması sebebiyle yokluğun
tespiti isteminde bulunulmuş, Mahkemece 13.05.2002 gün 639 no ile flu
karar verilmiştir:
“… İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3/d bendinde;
dava dilekçesinin üye tarafından“ idari davaya konu olacak kesin ve
yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği, bu bent
hükmüne uymayan davanın ret edileceği, aynı yasanın 15. maddesinin 1/b
bendinde hüküm altına alınmiştır.
Diğer taraftan aynı Yasanın 2. maddesinde idari dava türleri belirlenmiş
olup, bunlar iptal, tam yargı ve idari Sözleşmelerden dolayı taraflar arasında
çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak üç bentte tanımlanmiş, bu
davalar dışında başkaca bir idari dava tanımına yer verilmemiştir.
Dosyanın incelenmesinden davacının yukarıda belirtilen idari dava
türlerinden hiçbirine uymayan tespit isteminde bulunduğu anlaflılmakla, bu
haliyle 2577 Sayılı Yasa’nın 15. maddesinin 1/b bendi hükmüne uygun
bulunmayan DAVANIN DİNLENME OLANAĞI YOKTUR.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine…”
3) ANKARA 8. İDARE MAHKEMESİ’NİN 2002/622 SAYILI
DOSYASINDA AÇILAN DAVA:
Bu davada, flikayetli
avukat hakkında verilen (kovuşturma açılmasına
ilişkin belgede) “OLUR”un altında Bakanlığı temsile yetkisi bulunmayan
Müsteşar Yardımcısının imzasının olmaması sebebiyle yokluğun tespitine
karar verilmesi isteminde bulunulmuş, Mahkemece 29 Kasım 2002 günü
1421 no ile flu karar verilmiştir.
“… Dava konusu kovuşturma izni verilmesine ilişkin işlemin 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 58 ve 59. maddeleri uyarınca soruşturma dosyasının
gönderildiği Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı’nca karara bağlanacak
olması ve ceza soruşturmasına ilişkin bulunması nedeniyle iptal
davasına konu oluşturacak nitelikte bir işlem değildir.
Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.
maddesinde idari dava türleri arasında idari işlemin yokluğunun tespitine
dair bir dava türü sayılmadığından davacının bu talebinin inceleme olanağı
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine…”
4) ANKARA 9. İDARE MAHKEMESİ’NİN 2002/416 SAYILI
DOSYASINDA AÇILAN DAVA:
Bu davada Mahkemece verilen 15 Nisan 2002 günlü ve 576 Sayılı
Karar’da şöyle denilmektedir:
“… Dava, İstanbul Barosu’na kayıtlı davacı hakkında Ankara
Cumhuriyet Savcılığı’nca gönderilen 17.08.2001 günlü fezlekeye dayalı
olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesi uyarınca 29.04.2001
günlü olurla kovuşturma izni verilmesi şeklindeki idari işlemin yokluğunun
tespiti istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesi 3/d
bendinde, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi
gereken bir işlem olup olmadığı yönünden de inceleneceği belirtilmiş, aynı
Kanunun 15. maddesinin 1/b bendinde de, 14. maddenin 3/d bendine
aykırılık görülmesi halinde davanın reddine karar verileceği hükme
bağlanmıştır.
Dava konusu olayda avukat olan davacı hakkında 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 59. maddesi uyarınca kovuşturma izni verilmesi yolundaki
Adalet Bakanlığı oluru, idarenin idari faaliyeti dışında ceza yargılamasına
geçilmeden önce adli düzenin sağlanmasına yönelik bir işlem olup idari
davaya konu olabilecek bir işlem niteliğinde değildir.
Açıklanan nedenlerle 2577 Sayılı Yasa’nın 15. maddesi 1/b bendi
uyarınca davanın reddine…”
Böylece tarafımızdan Ankara İdare Mahkemelerinde açılan davaları
açıkladıktan sonra, yine Ankara İdare Mahkemesi’nde açılmış bir yokluğun
tespiti davasında Mahkemece verilen karara değinmek istiyoruz.
ANKARA 3. İDARE MAHKEMESİ’NİN 2005/1430 SAYILI
DOSYASINDA AÇILAN DAVA:
Kamu İşletmeciliğini Geliştirme Merkezi Vakfı (KİGEM), 11 Temmuz
2005 günlü dilekçeyle T.C. Devlet Bakanlığı aleyhine açtığı davada:
Uluslararası Para Fonu (IMF)’ye Türkiye adına verilen 26.04.2005
tarihli Niyet Mektubu ve IMF İcra Direktörleri Kurulu tarafından
11.05.2005 tarihinde onaylanan Stand by Düzenlemesinin, Niyet
Mektubunun Türkiye Cumhuriyetini temsil ve yükün altına sokma yetkisi
bulunmayan Hazine’den sorumlu bir Bakanla T.C. Merkez Bankası
Başkanı olan yüksek bir bürokrat tarafından imzalanması sebebiyle YOK
HÜKMÜNDE OLDUĞUNA - İŞLEMİN İPTALİNE karar verilmesi isteminde
bulunmuştur.
MAHKEME 20 TEMMUZ 2005 GÜNÜ, 1142 SAYI İLE;
“…Bu itibarla IMF Kuruluş Ana Sözleşmesi’nin V. maddesinde; üye
ülkelerin Fon ile olan ilişkilerini Hazine, Merkez Bankası, İstikrar Fonu veya
benzeri mali Kuruluşlar aracılığıyla yürütüleceği belirlendiğinden yetki ve
görev gaspı bulunmadığı gibi bu haliyle idarenin hükümet etme faaliyeti
sonucu verilen dava konusu niyet mektupları ve IMF kaynaklarının
kullanımının belirli şartlara bağlanmasını ön gören Stand-by düzenlemesinin
kesin hukuki sonuç doğuran idari davaya konu olabilecek nitelikte icrai idari
işlemler olmadığı açık olup yargısal denetimlerine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 15/1-b maddesi uyarınca İNCELENMEKSİZİN REDDİNE…”
karar verilmiştir.
Mahkemenin ret kararı 6 Aralık 2005 günlü dilekçeyle temyiz edilmişse
de, davayı açan KİGEM’in Genel Sekreterinden aldığımız bilgiye göre
Danıştay tarafından henüz bir karar verilmemiştir.
VI) YÜKSEK SEÇİM KURULU’NUN 13.11.1996 GÜNLÜ VE 335/156
SAYILI KARARI:
“… Ancak, görev sorunu bu şekilde halledildikten sonra verilecek kararın
bazı Yüksek Seçim Kurulu kararlarında olduğu gibi “ herhangi bir karar
verilmesine yer olmadığına” şeklinde mi yoksa “yoklukla malul olduğunun
tespitine” şeklinde mi olacağı konusu önem kazanmaktadır.
Verilen karar kendiliğinden hükümsüz olan yani hiç verilmemiş bir
karar da sayılsa sonuç itibarıyla ortada verilmiş bir karar vardır ve
hükümsüz olduğunun tespitine karar verilmedikçe yürürlüğünü sürdürecek
ve bazı sonuçlar doğuracaktır.
Nitekim olayda Oda Başkanı’nın itiraza konu kararı uygulamadığı
iddiasıyla hakkında ceza davası açılmış, Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin
09.09.1996 gün ve 1996/715-593 Sayılı Ceza Kararnamesi’yle
mahkumiyetine karar verilmiştir.
Şu hale göre verilen kararın hükümsüzlüğünün tespitine biçiminde karar
verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: 1- Beyoğlu 1. İlçe Seçim Kurul Başkanlığı’nın 02.08.1996 gün
ve 1996/39 Sayılı Kararı’nın hükümsüzlüğünün tespitine… 13.11.1996
gününde oybirliğiyle karar verildi…”
VII) KONUYLA İLGİLİ ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI:
1) Anayasa Mahkemesi’nin 17.09.1992 günlü ve 26/48 sayılı
kararı:
Bu dava, TBMM’ce reddedilen bir bütçe tasarısının Meclis Başkanlık
Divanı’nca tekrar gündeme alınıp Meclis’e sunulmasının, Anayasa’ya
aykırılığı sebebiyle oylama kararının iptali istemine ilişkin olup, dava
dilekçesinde:
“…Anayasamızın 6. maddesi egemenliğin yetkili organlar eliyle
kullanılmasını; hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan
bir devlet yetkisini kullanamayacağını amirdir. Yetkisiz organ eliyle hukuken
geçersiz bir kararla TBMM Genel Kurulu’na ikinci defa sunulan RET edilmiş
Kültür Bakanlığı Bütçe Tasarısı yukarıdaki sebeplerden ötürü geçersiz ve
yok sayılmalıdır…” denilmektedir.
MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMESİ DE ŞÖYLEDİR:
“… Ancak biçim yönünden incelemeye geçmeden önce Kültür Bakanlığı
Bütçesi’nin hukuken geçersiz ve “yok” sayılması gerektiği yolundaki sav
üzerinde öncelikle durulmasında yarar görülmüştür.
Dava dilekçesinde, “yetkisiz organ eliyle hukuken geçersiz bir kararla
TBMM Genel Kurulu’na ikinci defa sunularak bu kez kabul edilen RET
edilmiş Kültür Bakanlığı bütçesinin hukuken geçersiz ve yok sayılması”
gerektiği ileri sürülmüştür.
Yönetim Hukuku’nda yokluk, bir hukuksal işlemin hiç doğmamış, hukuk
alemine çıkmamış sayılması sonucunu doğurur. Bu bağlamda, Anayasa
yargısında yasama işlemlerinin yok sayılabilmesi ancak yetki ve görev gaspı
ya da çok ağır bir biçim eksikliği durumlarında söz konusu olabilir. Olayda;
bütçe tasarılarını görüşülmeye ve kabule yetkili ve görevli TBMM Genel
Kurulu’nun, daha önce reddetmiş olduğu Kültür Bakanlığı Bütçesi’ni
Başkanlık Divanı’nın ilk oylamada yanlışlık yapıldığı nedenine dayandırılan
önerisini benimseyerek bu kez kabul etmesinde bir yokluk durumunun
bulunduğu düşünülemez…” (RG. 29 Kasım 1992-21420)
Davada, bütçe tasarılarının TBMM’ye sunulmasında yetkili ve görevli
organın Bakanlar Kurulu olduğu, olayda ise reddedilen bütçe tasarısının,
Bakanlar Kurulu’nun yetki ve görevini gasp eden Başkanlık Divanı
tarafından sunulması sebebiyle yokluğun tespiti istenildiği halde, kararda
bu hususta bir gerekçeye yer verilmemiştir.
2) Anayasa Mahkemesinin 17.10.1996 günlü ve 4/39 sayılı iptal
kararına gerekçe yönünden katılmayan Üye’nin karşı oy
yazısı:
“Bir işlemin geçerli olabilmesi için asli ve tamamlayıcı unsurları taşıması
gerekir. Bu unsurlardan birisinin bulunmaması işlemi sakat duruma getiri.
Yokluğun Tespiti Davaları İle İlgili Bir İnceleme • Av. Osman Kuntman 75
76 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
Bir işlemin tamamlayıcı unsurlarındaki noksanlıklar da bu işlemi değişik
derecelerde sakatlar. Tamamlayıcı unsurlardaki noksanlar sebebiyle sakat
olan idari işlemler usulüne uygun bir biçimde idarece geri alınıncaya veya
aleyhine açılan bir dava sonucu idare mahkemesince iptal edilinceye kadar
hukuk alemindeki yürürlüğünü sürdürür… Ancak, bir idari işlemin asli
unsurlarında bir noksanlık varsa, bu durum, işlemin “yok” sayılmasına
neden olur. Böyle bir işlemin yokluğunun saptanabilmesi için herkes dava
açabileceği gibi, davanın açılabilmesi herhangi bir süreye de tabi değildir.
Yokluk hali, işlemi alındığı tarihten itibaren hükümsüz kılar ve uyuşmazlık
halinde hakim, işlemin yokluğunu saptamakla yetinir ve ayrıca işlemin iptali
yolunda herhangi bir hüküm vermez. Yokluk halinin varlığın bir bakıma
eylemsel (Şili) durumu ifade eder… İdari yargıda yokluk halini gösteren iki
durum vardır ve bunlar işlemin yetkili kurum veya kişi yerine yetkisiz kişi ya
da kurumca alınmiş olması (yetki gaspı) ile organlardan birinin diğerinin
görev alanına giren konularda karar almiş (görev-fonksiyon gaspı) olması
halleridir… Bu iki halin dışında ayrıca biçim ve usul yönünden çok ağır ve
açık sakatlıklar da bir işlemin “yok” sayılmasına neden olabilmektedir.
Danıştay’ın incelenmesinden geçirilmeden veya Cumhur Başkanınca
imzalanmadan bir tüzüğün yürürlüğe konulmuş olması hali biçim yönünden
işlemin yok sayılmasına neden olacak örneği teşkil etmektedir.
Gerek Fransız Danıştay’ı (Conseil D’Eta) ve gerekse Türk Danıştay’ı bu
güne kadar verdikleri pek çok kararlarında “yok”luğu saptadıktan sonra
kimi kez davanın reddine veya işlemin hükümsüzlüğüne, kimi kez de karara
yer olmadığına ya da işlemin iptaline karar vermişlerdir…
Açıklanan nedenlerle karar gerekçe yönünden katılmıyorum”. (R.G. 8
Ocak 1997-22871)
3) Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2007 günlü ve 72/68 Sayılı
Kararı:
Bu davada, 31.05.2007 gününde kabul edilen ve halk oyuna sunulmak
üzere 16.06.2007 günlü ve 26554 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5678
sayılı Türkiye Cumhuriyeti AnayasasıInın Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında
Kanun’un, öncelikle yok hükmünde olduğunun
saptanması, olmaması durumunda şekil yönünden Anayasa’ya aykırılığı
nedeniyle tümünün iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Kararın “C-Anayasaya aykırılık sorunu, 1- Yokluğun saptanması istemi”
başlıklı bölümünde:
“…Yokluk, bir normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından,
parlamento iradesinin olmaması, Cumhur Başkanı’nın yayınlama iradesinin
bulunmaması, resmi gazetede yayınlanmaması gibi normun varlığının
zorunlu koşulları sürece “var”lıktan söz etmek olanaksızdır. Ancak, bunun
dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin
konusunu oluşturabilirler.
Teklifin maddelerine geçilmesine ilişkin oylamada, Anayasa’nın 175.
maddesinin öngördüğü sayıya ulaşlılmamiş olması, herhangi bir gerek
bırakmaksızın, Anayasa’nın 148. maddesinde öngörülen “oylama
çoğunluğu” kapsamında bir itiraz olması nedeniyle, şekil yönünden iptal
davasının konusunu oluşturmaktadır.
Anayasa denetlenebilir olduğu kabul edilen ve uygulanacak yaptırımın
da açıkça öngörüldüğü bir sakatlığın, yokluğun tespiti yoluyla giderilmesi
olanaksızdır.
CumhurBaşkanı dava dilekçesinde, Anayasanın 153. maddesinde
öngörülen Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine de aykırı
olduğunu ileri sürmüştür.
1961 Anayasası döneminde bu Anayasanın kurallarına göre verilmiş
Anayasa Mahkemesi kararlarının, yeni bir Anayasa olan 1982 Anayasası
döneminde hukuksal bağlayıcılıkları yoktur. Yürürlükte olmayan
Anayasalara göre verilen kararlar “yokluk” yada diğer yaptırımların
gerekçesi olamaz.
Açıklanan nedenlerle 5678 sayılı Yasanın yokluğunun saptanmasına
yönelik istemin reddi gerekir…” denilmektedir. (R.G. 7 Ağustos 2007-26606)
4) Anayasa Mahkemesi’nin 27.11.2007 günlü ve 99/86 Sayılı
Kararı:
Bu davada: 16.10.2007 günlü ve 5697 Sayılı
Kanun’un Anayasa’nın 2,
6 ve 175. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek yokluğunun hükme
bağlanması ya da iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Dilekçede, yokluğun tespiti istemine dayanak olarak:
“…Dolayısıyla, halk oylaması süreci başladıktan sonra bu süreç
içerisinde, TBMM halk oyuna sunulan Anayasa değişikliğine ilişkin kanun
metninde değişiklik yapacak olursa bu, kaynağını Anayasa’dan almayan bir
yetkinin kullanımıyla gerçekleştirilmiş bir işlem niteliğini taşır ve bu işlem
yetki unsuru bakımından ağır bir sakatlıkla malul hale gelir…
Söz konusu düzenlemelerle hem halkın tali kurucu iktidar olarak
Anayasa’yı değifltirmek yetkisi, hem de CumhurBaşkanı’nın Anayasa
değişikliklerini referanduma sunma yetkileri TBMM’nce gasp edilmiştir…”
denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi, “1- Yokluğun Saptanması İsteminin İncelenmesi”
bölümünde, mahkemenin 05.07.2007 günlü ve 72/68 sayılı kararına
gönderme yaparak (yokluğun ancak bir norma vücut veren yada yürürlüğe
koyan iradelerin yokluğu hususlarıyla sınırlı olarak kabul edildiğini) ileri
Yokluğun Tespiti Davaları İle İlgili Bir İnceleme • Av. Osman Kuntman 77
78 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
sürerek dava konusu yasanın yokluğunun saptanması isteminin reddi
gerekeceği görüşlünü açıklamiş, ancak üyelerden Osman Alifeyyaz Paksüt
ve Mehmet Erten bu görüşle katılmamişlardır.
Osman Alifeyyaz Paksüt karşı oyunda:
“…Buna göre, TBMM’nin bu maddede veya Anayasa’nın diğer
maddelerinde sayılanlar dışında yasama işlemi yapma yetkisi
bulunmamaktadır. Meclis, Anayasa’da belirlenmemiş bir organ veya
makama seçim yapmak (örneğin CumhurBaşkanı yardımcılığı gibi)
konusunda yetkili olmadığı gibi, Anayasa’yla başka kurum ve
organlara(örneğin yargıya) bırakılmiş bir konuda yasama tasarrufunda
bulunmak, yetki gaspıdır. Bu tür bir işlemde teklif veya kabul sayısı kaç
olursa olsun verilen oylar “yok” hükmünde yani “sıfır”dır…
Yukarıdaki açıklamalar ışığında:
…5697 Sayılı Kanun’un Anayasa’nın 2. maddesinde belirlenen
Demokratik Hukuk Devleti ilkesi ile onun da dayandığı evrensel hukuk
ilkelerine ve Anayasa’nın 175. maddesine aykırı olarak gerçekleştirildiği,
TBMM’nin bunu yapma yetkisi bulunmadığı, bu nedenle Anayasa
değişikliğinin yok hükmünde olduğuna karar verilmesi gerektiğini…” ileri
sürmektedir. (R.G. 19 Şubat 2008-26792)
5) Anayasa Mahkemesi’nin 5.6.2008 günlü ve 16/116 Sayılı
Kararı:
Bu davada: 9.2.2008 günlü ve 5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1.
ve 2. maddelerinin Anayasa’nın bir çok hükümlerine aykırılığı sebebiyle
yokluğunun hükme bağlanması veya iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Dilekçenin, yokluğun tespiti istemi bölümünde:
“…Düşünülebilecek ikinci seçenek ise, Anayasa Mahkemesi’nin yasama
organının yetkisiz olduğu bir alanda yaptığı düzenlemeler niteliğindeki 1. ve
2. maddelerin “yok hükmünde” olduklarına karar vermesidir. Türk Hukuku,
yukarıda da belirtildiği gibi, “bir hukuki işlemin yokluğu” iddiasının her
mahkemede öne sürülebileceğini ve “yokluk tespiti”nin istem üzerine veya
resen her mahkeme tarafından yapılabileceğini; “yokluk tespiti” yetkisinin
mahkemelerin herhangi bir yerde yazılı olması gerekmeyen “genel bir yetki
ve görev”i olduğunu kabul etmektedir.
Yukarıda söz konusu 1. ve 2. maddelerle yapılan düzenlemelerin,
Anayasa’nın 4. maddesinde yasama organına vermediğini açıkça belirttiği
yani Anayasa’dan kökenlenmeyen bir yetkinin Anayasa’nın 6. maddesine
aykırı olarak kullanılması nedeniyle “yok hükmünde” oldukları ifade
edilmiştir…” denilmektedir.
MAHKEME İSE, “1- Yokluğun saptanması isteminin incelenmesi
bölümünde flu görüşllere yer vermiştir:
“yokluk bir normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından,
Parlamento iradesinin olmaması, CumhurBaşkanı’nın yayınlama iradesinin
bulunmaması, Resmi Gazete yayınlanmaması gibi bir normun varlığının
zorunlu koşulları bulunmadığı sürece “var”lıktan söz etmek olanaksızdır.
Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi olduğu sürece, Anayasal
denetimin konusunu oluşturabilirler.
Anayasa’nın 175. maddesine göre Anayasa’yı değifltirme yetkisi
TBMM’ye ait olup, Meclis bu yetkisini üçte bir çoğunluğunun yazılı tekliŞ ve
beflte üç çoğunluğunun kabul oyuyla kullanabilmektedir.
TBMM üyelerinin üçte birinden fazla sayıda milletvekilinin imzasıyla
teklif edilen ve 09.02.2008 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda kabul
edilmekle yasalaflan 5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” TBMM’nin Anayasa’yı
değifltirme yetkisi kapsamındadır. Dava konusu Yasa CumhurBaşkanı’nca
23.02.2008 günlü Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu yasanın yokluğunun saptanması
isteminin reddi gerekir…” (Resmi Gazete, 22 Ekim 2008-27032)
VIII) ELEŞTİRİ:
1) Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 2002/478 sayılı dosyasında görülen
davayla ilgili olarak:
Bu davada yokluğun tespitini istememizin sebebi, Bakanlıkça
düzenlenen (soruşturma izni verilmesine ilişkin belgede OLUR’un altına adı
yazılı Müsteşar Yardımcısı’nın Bakanlığı temsile yetkisi olmadığı gibi
imzasının da bulunmamasıdır.
Bakanlık ise savunmasında: 06.08.1999 günlü ve 1351 sayılı Bakanlık
Yetki Dağılım Talimatı ve bu Talimata istinaden çıkarılan 19.09.2000 gün
ve 994 sayılı Müsteşar yardımcılarının görev bölümüne ilişkin düzenleme
ile kendisine yetki verildiği ileri sürmüştür.
Oysa ki: 02.03.1984 günlü ve 2992 sayılı Bakanlık Teşkilat ve Görevleri
Hakkındaki
Kanun’un Ceza İflleri Genel Müdürlüğü’nün görevlerine ilişkin
9. maddesinin 1. bendinde: “tatbikat yapılması Adalet Bakanının iznine
bağlı suçlarla ilgili işlemleri yapmak…” denilmektedir.
Aynı Kanunun “yetki devri” başlıklı 31. maddesi şöyledir:
“Bakan, Müsteşar ve her kademedeki Bakanlık ve Kuruluş Yöneticileri,
sınırlarını açıkça belirlemek şartıyla yetkilerinden bir kısmını astlarına
devredebilir. Anayasa ve Kanunlarda Bakan ve Müsteşar tarafından
münhasıran kullanılması öngörülen yetkiler devredilemez…”
Yokluğun Tespiti Davaları İle İlgili Bir İnceleme • Av. Osman Kuntman 79
80 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
Biz 2992 Sayılı
Kanun’un 9. maddesinde yer alan:
“Tatbikat yapılmasıAdalet Bakanı’nın iznine bağlı suçlarla ilgili işlemleri yapmak…”
ibarelerinden iznin ancak Bakan tarafından verilebileceği sonucuna
vardığımızdan ve aynı Kanunun “Yetki Devri” başlıklı 31. maddesinde de:
“…Anayasa ve Kanunlarda Bakan ve Müsteşar tarafından münhasıran
kullanılması öngörülen yetkiler devredilemez…” dendiğinden Müsteşar
Yardımcılarının izin belgelerini Bakan adına imzalayamayacağı, imzalarsa
belgenin yok hükmünde olduğu görüşlündeyiz.
2) Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 2002/606 sayılı dosyasında görülen
davayla ilgili olarak:
Bu davada da yokluğun tespitini istememizin sebebi, yukarıda
açıklanan davada ki gibi, Müsteşar Yardımcısı’nın, Bakan adına imza
atamayacağı ve belgede imzasının da bulunmamasıdır.
Mahkeme ise, davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
idari dava türlerini belirleyen 2. maddesi hükmündeki dava türlerin birine
uymadığı görüşlüyle ve (davanın dinleme olanağı yoktur) gerekçesiyle
reddine karar vermiştir.
Bu yazımızın bafl tarafında, genel olarak (tespit davası), özel olarak da
(yokluğun tespit davası) ile ilgili bilimsel görüşller, böyle bir davanın
dinlenebileceğine örnek yargı kararları (idare mahkemeleri dahil)
açıklanmiştır. Anayasa Mahkemesi’nde açılan yokluğun tespiti davalarında
da, böyle bir dava türünün bulunmadığı değil, şartlarının oluşmadığı
tartışılmiştır.
2577 Sayılı
Kanun’un idare aleyhine açılacak davalarla ilgili 2, 11, 12,
13, 14 ve 15. maddeleri hükümlerinin çok ayrıntılı biçimde kuralları
sıralamasını İdare Hukuku açısından anlayıflla karşılıyoruz. İdarenin (yerliyersiz)
dava edilmesini engellemek açısından konulan kurallar olarak
görüyoruz.
Ancak, 2577 Sayılı
Kanun’un özellikle 14. ve 15. maddelerindeki
düzenlemelerin 05.04.1990 günlü ve 3622 Sayılı
Kanun hükümleriyle
yapıldığını; aradan geçen zaman zarfında HAK ARAMA HÜRRİYETİYLE
İLGİLİ HÜKÜMLERİN BİREYLARIN LEHİNE GENİŞLETİLDİĞİNİ gözönünde
tutarsak, kararın bu görüşllerin gerisinde kaldığını belirtmek isteriz.
3) Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 2002/622 sayılı dosyasında görülen
davayla ilgili olarak:
Bu davada da, Bakanlıkça düzenlenen kovuşturma izni belgesinde
OLUR’un altında Müsteşar Yardımcısının adının yazılı olması ve imzasının
bulunmaması sebebiyle işlemin yokluğunun tespitine karar verilmesi
istenilmiştir.
Mahkemece verilen, bu tür işlemlerin iptal davasına konu
olamayacağına ilişkin kararın İdare Hukuku kurallarına aykırı olduğunu
belirtmek isteriz.
Prof. Dr. Faruk Erem’in de belirttiği üzere:
“…Usul Hukukumuz, kamu davasının açılmasında “Kanunilik
Prensibi”ni benimsemiştir. İzin ve benzeri koşullar ise “Uygunluk Prensibi”ne
dayanır. Yetkili makam, savcı gibi “Kanunilik Prensibi”ne bağlı değildir,
genifl anlamda takdirini kullanır, buna göre izin talebini kabul veya
reddeder… “İdari takdir” niteliği açıkça bellidir.
Anayasamız “Yürütmenin bütün eylem ve işlemlerinin yargı denetimine”
tabi olduğunu bildirmektedir. Bu nedenlerle yargı mercii kararı olmayan
iznin idari karar sayılması gereklidir…” (“Avukatlar Hakkında Soruşturma İzni”,
Ankara Barosu Dergisi, 1977/2)
“İdari karar, yahut idari işlem nedir?
O halde idari işlem, idare veya idare adına hareket eden Özel Hukuk
kişilerince, kamu gücü kullanılarak yapılan; doğrudan yada belli bir süreç
içinde, rızaları olsun veya olmasın kişi veya onlara ait nesnelerin hukuki
durumunu etkileyen, kamusal nitelikteki, tek yanlı irade açıklamalarıdır….”
(Doç Dr. Bahtiyar Eryılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü,
Ankara 2000, Sayfa: 26-31)
4) Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 2002/416 sayılı dosyasında
görülen davayla ilgili olarak:
Bu davada da, Bakanlıkça düzenlenen kovuşturma açılmasına ilişkin
belgede OLUR’un altında Müsteşar Yardımcısının adının bulunması ve
imzasının olmaması sebebiyle yokluğun tespitine karar verilmesi istenilmiş
olup Mahkemece, bu idari işlemin dava konusu yapılamayacağı gerekçesiyle
dava reddedilmiştir.
Bir önceki davada ileri sürdüğümüz eleştirilerimizin bu dava için de
geçerli olduğunu belirtmek isteriz.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan olaylar, durumlar ülkemizin ne kadar iyi
yetişmiş ve donanımlı Hakimlere muhtaç olduğunu göstermektedir.
Başta Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın YARGI’ya ilişkin ÜÇÜNCÜ
BÖLÜMÜNDE yer alan, Mahkemelerin Bağımsızlığı (mad.138); Hakimlik ve
Savcılık Teminatı (mad.140); Duruşmaların Açık ve Kararların Gerekçeli
Olması (mad.141) hükümleri olmak üzere Hakimlerin Sorumluluğuna
ilişkin diğer kanuni düzenlemelerin, Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’nun ve bu Kurulun 27.06.2006 gün ve 315 Sayılı Kararı’yla
(benimsediği) 2003/43 sayılı Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği
İlkeleri’nin bu çok önemli sorunu çözmeye yetmediği açıkça görülmektedir.
Yokluğun Tespiti Davaları İle İlgili Bir İnceleme • Av. Osman Kuntman 81
82 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 84 • Sayı: 1 • Yıl: 2010
Bundan dolayı Devletimizi yönetenlere, uyuşmazlıkları makul bir
sürede Hukuka uygun olarak çözecek nitelikte ve yapıda Yargı Organları
kurma; bu organlarda görev yapacaklara da vicdana uygun adil kararlar
verme sorumluluğunu yüklemektedir.
Makale
