TACİRLER ARASI SATIMDA AYIP İHBARI  İLE , İHBARIN YAPILIŞ

                                                     VE KANITLANMASI SORUNU

 

                        GENEL BAKIŞ

 

                       Günümüz ekonomilerinde üretimin paylaşılması bir zorunluluk olarak ön plana çıkmış bulunmaktadır.Yani tek elden üretim olgusu yerini daha ekonomik olan üretimin paylaşılması olgusuna bırakmıştır.Bunun sonucu olarak üretilen malların belirli aşamalarında uzmanlaşma doğmuş bulunmaktadır.Öyle ki üretilecek bir makinenin belirli parçasını bir işletme üretmekte, diğer parçasını da başka bir işletme üretmektedir.Bunun dışında bazı işletmeler sattığı malın tamamını başka firmalara ürettirmektedir.Ülkemizde bu üretim Fason Üretim olarak adlandırılmaktadır.

                      Bu yazıda incelenmesi düşünülen konu,ayıplı malı satın alan veya ürettiren tacirin ayıp dolayısıyla açtığı veya açacağı davada,TTK’n da öngörülen şekilde ayıp ihbarını yapıp yapmadığı ve uyuşmazlık halinde ayıp ihbarının kanıtlanması sorunu olacaktır.Daha çok ayıp ihbarının yapıldığının iddiasına karşı konulması halinde bunun kanıtlanması sorunu üzerinde durulacaktır.

                        TARİHSEL GELİŞİM

                        Satılan malın ayıbı konusu Modern Hukuk Sistemlerinden önce eski hukuk  dönemlerinde tartışılmış ve ortaya bazı kurallar konulmuştur.Bu kurallar çağımızda da geçerliliğini korumaktadır.Özellikle Roma Hukukunda satıcının maldaki ayıplardan dolayı sorumluluğu uzun bir gelişmeden sonra son şeklini almıştır.

                           Ius Civile döneminde satıcının maddi ayıplardaki sorumluluğu nispeten hafifti.Satıcının malda muayyen vasıfların varlığına veya muayyen ayıpların yokluğuna dair verdiği hususi teminat hallerine inhisar ediyordu.Daha sonraları çarşı ve pazarların kontrolü ile görevli olan Aedilis Curulis ler maddi ayıp konusunda bazı önemli yenilikler getirdiler.Bunların koydukları esaslar yalnız köle ve hayvan alım satımlarına tatbik ediliyordu.Aedelis ler beyannamelerinde köle ve hayvan satıcılarını sattıkları kölelerin ve hayvanların ayıplarından alıcıları haberdar etmeye mecbur tutmuşlardı.Eğer bunları yapmamışlarsa Aedelis ler satıcıları,hatta kendilerinin dahi bilmedikleri gizli ayıplardan da sorumlu tutuyorlardı. Bu gibi hallerde alıcının satıcıya karşı iki davadan birini seçmek hakkı vardı.Birincisi altı ay içinde Actio Redhibitoria denilen akdin feshi davasını açarak aldığı malı iade eder ve verdiği semeni istemek suretiyle alım satım akdini bozardı.İkincisi ise Actio Qanti Minoris veya Aestimatoria denilen semenin tenzili davasını açarak semenin maldaki ayıp nispetinde azaltılmasını isterdi.Bu durumda akit bozulmuyor,aksine muhafaza edilmiş oluyor,fakat alıcı ödediği para ile ayıplı malın hakiki değeri arasındaki farkı geri alabiliyordu.Semenin tenzili davası bir yıl içinde açılırdı.Magistralar tarafından ihdas edildikleri için Actio Honoraria niteliğinde olan bu iki dava ile,satıcının maddi ayıplardan dolayı sorumluluğu çok ağırlaşmıştır,zira bilmediği ayıplardan,yani gizli ayıplardan dahi sorumlu tutulmuştur. Daha sonra Justinianus Hukukunda köle ve hayvanlar için konulan bu kurallar tüm alım ve satım akitlerine uygulandı.Bunlardan başka alıcı Actio Empti ile de ayıplar yüzünden uğradığı zararların tazminini de her zaman isteyebilirdi.(Prf. Türkan Rado,Roma Hukuku Dersleri-Borçlar Hukuku ,1987 Basım,sayfa 130 vd.)

                              TÜRK HUKUK SİSTEMİ

                              Roma Hukuku’nun yukarıda belirtilen temel ilkeleri tüm çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk Hukukunda da benimsenmiş ve yasadaki yerini almıştır.Bu ilkelerden başlıcaları ayıplı mal söz konusu olduğunda Bk 202. maddedeki düzenleme akla gelmektedir.Bu maddeye göre ayıplı mal satıldığında,alıcı aynı Actio Redhibitoria da olduğu gibi dilerse satılanı redde hazır olduğunu beyanla satımın feshedilmesini,Actio Qanti Minoris veya

 

                                                                       2

 

Aestimatoria da olduğu gibi satılanı alıkoyup kıymetinin noksanı mukabilinde semenin tenzil olunmasını dava edebilir.Ayrıca 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 4. maddesinde de paralel düzenleme getirilmiştir.    

                                   Yine alıcının Roma Hukukunda düzenlenmemekle beraber çağdaş hukuk sistemlerinde yer alan bir hakkı da BK 203. maddede düzenlenmiştir.Bu maddeye göre alıcının satılanın değiştirilmesini istemek hakkı mevcuttur.Düzenlemeye göre satılan,miktarı muayyen misli şeylerden ise alıcı dilerse fasih veya semenin tenzilinden hiç birini talep etmeyip satılanın ayıptan  ari misliyle değiştirilmesini dava edebilir.

                                Roma Hukukunda alıcının dava açması belirli bir süre ile sınırlanmamışken Türk Hukuk Sisteminde yukarıda belirtilen hakların kullanılması veya dava açılması haklı olarak bazı sürelere bağlanmıştır.Bu gayet doğru bir tercihtir.Çünkü zamanımızda ekonomik gelişmelerin hızlanması nedeniyle üreticinin veya satıcının devamlı tehdit altında tutulması öngörülmemiştir.      

                                      TTK nun  DÜZENLEMESİ

                                     TTK ticari alanda oluşabilecek hukuki ilişkileri,sonuçlarını ve uyuşmazlıkları düzenlemiş bulunmaktadır.Bunu yasanın yazılış şeklinden ve düzenlediği konulardan anlamak olanaklıdır.

                             Ticaret Kanunu’nun düzenlediği alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişilere tacir denmektedir. Yasa 14. maddede tacirin tanımın yapmıştır.Buna göre “ Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa,kendi adına işleten kimseye tacir denir” tanımlaması  getirilmiştir16. madde ise yine tacir tanımını düzenlemiştir.

                             Tacir olmanın hükümleri de TTK 20. maddede düzenlenmiştir.Özellikle ikinci fıkrada basiretli tacir kavramı tarif edilmiştir.İkinci fıkra aynen “ Her tacirin,ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır” denilmektedir.Bu maddenin son fıkrasında ise tacirler arasındaki yazışmalar düzenlenmiştir.Buna göre “Tacirler arasında,diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih yahut ondan rücu maksadiyle yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır”denilmektedir.

                          Basiretli Tacir kavramının ne anlam ifade ettiği konusunda doktrinde ve yargıda görüş birliği olduğunu söylemek mümkündür.TTK’nun 20. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne nazaran her tacirin,ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.(Yargıtay HGK 15.04.1972 gün ve 1311/244 sayılı karar)Basiretkar bir iş adamı gibi hareketin icabettirdiği ihtimam derecesi objektif ölçülere göre tespit ve tayin olunur.Bir tacir deruhte ettiği ticari bir borcu sözleşme hükümlerine göre veya işin mahiyetine göre süresi içinde yerine getirip getiremiyeceğini daha önceden tetkik edip yerine getirebileceğinden emin ise,ancak bundan sonra o ticari münasebete girişmelidir.(Yargıtay 11. HD 27.11.1979 gün ve 4030/5444 sayılı karar).

                         Bu hükümle ((TTK 20. madde) geniş anlamda,bir edimin yerine getirilmesinde basiretli,sağ duyulu bir iş adamının alması gereken bütün önlemler içerilir.Bu görüş açısında,basiretli bir iş adamı gibi hareket  yalnız bir özen ölçüsü olmayıp,sözleşme veya yasanın öngördüğü borç ve yükümlerin yanında bizatihi bu kavramın getirdiği borç ve yükümleri de tacire yükler.Bu nedenle,tacir,herhangi bir sözleşme olmaksızın da basiretli bir iş adamı gibi hareketle yükümlüdür ve aksi halde sorumlu tutulabilir.Basiretli bir iş adamı gibi hareket ölçüsü öznel değil,nesneldir.Tacirin kişisel durum ve yeteneğine göre göstereceği özen değil,kendisi ile aynı sınıfa giren,tedbirli,sağ duyulu,muktedir bir tacirin aynı durumda göstereceği özen,ölçü görevini görür.(Prof. Oğuz İmregün,Kara Ticaret Hukuku Dersleri,Filiz Kitabevi 2001 Baskı,sayfa 38)

                               Basiretli tacirin satın aldığı malın ayıplı olması halinde ne yapması gerektiği üzerinde durulması gerekmektedir.TTK 20. maddenin 3. fıkrasında tacirler arasındaki yazışma

                                                                          3

 

usulleri düzenlenmiştir.Öncelikle bu hükmün irdelenmesi ile başlanılmalıdır.Bu maddeye paralel olarak Cari Hesap bakiyesini düzenleyen TTK92/2,Poliçede protestoyu düzenleyen 626/1, temerrüdü düzenleyen BK 101,maldaki ayıbın ihbarını düzenleyen BK 198 maddeleri ve benzer maddeler getirilmiş bulunmaktadır.

                                TTK 20. maddeye ilişkin  TBMM Adliye Encümeni Mazbatası,Gerekçe kısmının 362. sayfasında şunlar ileri sürülmüş ve yazılmıştır.Gerekçe aynen şöyledir.”Bu maddenin 3. fıkrasındaki şekil şartı mahiyetce bir ispat şartı olmayıp bir muteberlik şartıdır.Fakat mer’i kanunda da bulunan benzer hükümler bazı Yargıtay kararlarında ispat şekli olarak nazara alındığından bu mevzuda hiçbir tereddüte yer bırakmamak için şeklin mahiyeti;(muteber olması için)sözlerinin ilavesiyle belirtilmiştir.Bir de telgrafla yapılan ihbar ve ihtarların da hem süratli olması hem de taahhütlü mektup kadar teminatlı olması itibariyle telgrafla ihtar yapılması dahi uygun görülmüş ve metne (yahut telgrafla)sözleri ilave edilmiştir.”Gerek Bakanlık gerekçesi,gerekse madde belirtilen şekilde ihtar veya ihbar yapılmasını muteber(geçerlilik)şartı olarak öngörmüştür.

                              TTK 25. MADDENİN DÜZENLEMESİ

                             TTK 25. madde Ticari Satış ve Trampa başlığını taşımaktadır.Madde ticari satış ve trampalarda Borçlar Kanunu’nun hükümlerinin uygulanacağını açıklamakla yetinmiş,ancak kavramların tarifini yapmaktan kaçınmıştır.Satışı düzenleyen BK 182 maddeye göre;bey,bir akittir ki,onunla bayi satılan malı,müşterinin ilzam ettiği semen mukabilinde müşteriye teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu taahhüt eder.Yani alım-satım akdi bir malın para ile değiştirilmesini hedef tutan bir akit nev’idir.   

                             Alım-satım akitlerinde kural satıcı malın ayıptan ari olduğunu tekeffül ettiği gibi satıcıya vaaddedilen vasıfta olduğunu da mütefekkildir.(BK  194).Ayıp ise,aynı cins ve kategorideki eşyaya nispetle malın değerini azaltan veya elverişliliğini kaldıran veya azaltan noksanlıklardır. 

                         TTK 25/3 maddesi ticari satımlarda malı alan kişinin ayıbın varlığı halinde izlemesi gereken yolu göstermiştir.Madde 3. bendinde “Emtianın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde keyfiyeti satıcıya bildirmeye mecburdur.Açıkça belli değilse alıcı emtiayı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa,haklarını muhafaza için keyfiyeti bu müddet içinde satıcıya bildirmeye mecburdur.Diğer hallerde Borçlar Kanunu’nun 198 maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları tatbik olunur” hükmü getirilmiştir.Diğer hallerden kastedilen ticari olmayan satımlardır.

                           Satılan malların ayıplı olması halinde alıcının muayene ve ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir.Buna göre alıcı malı muayene ettikten sonra satıcıya ihbarda bulunmak zorundadır.TTK 25/3 bendindeki bu hükümler,ticari hayatın gerektirdiği çabukluğu ve alışveriş güvenliğini en kısa zamanda açık ve kesin olarak bir sonuca bağlamak maksadı ile konmuş bulunmaktadır.Satıcı,mümkün olan en kısa zamanda,sattığı malın alıcı tarafından kabul edilip edilmediğini kesinlikle öğrenmek lüzumunu hisseder,alıcı tarafından ileri sürülen ayıp iddiasının doğru veya yanlışlığını kendisinin de muayene yolu ile inceleyebilmesi için ,alıcının ayıp ihbarını zamanında bildirmesi gerekir.Fiyat konjonktürlerinden satıcının bir zarara maruz kalmaması için,kanun koyucu,alıcıyı ayıp ihbarı konusunda çok çabuk hareket etmeye zorlamış bulunmaktadır.(Doğanay-TTK Şerhi S.290)

                             AYIP İHBARININ YAPILIŞ ŞEKLİ:

                            Dikkat edilirse madde metninde ayıbın varlığını ileri sürmek ve ihbarı için bir şekil şartı öngörülmemiştir.Ayıbın varlığı bir tespit veya mahkeme kararı ile kanıtlanabileceği gibi tanıkla da kanıtlanabilir.Bu konuda Yargı ve doktrinde tam bir mutakabat olduğu söylenebilir.

Yargıtay 11. HD 22/121983 gün ve 5783/5838 sayılı kararında “Ayıp ihbarı şekle tabi değildir,bu nedenle şahitle ispatı mümkündür demektedir.Yine aynı daire 24.11.1982 gün ve 4983/4915 sayılı

 

                                                                 4

 

kararında da aynı ilkeleri tekrarlamış ve “Ayıp ihbarının süresi içinde yapılıp yapılmadığı hususu yazılı şekle bağlı değildir.Şifahen ve telefonla da yapılabilir,yeter ki ihbarın süresinde yapıldığı,her türlü delille (şahit dahil) isbat edilmiş olsun” şeklinde görüş belirtmiştir.

                               Satılan bir malda meydana çıkan ayıpların alıcı tarafından süresinde satıcıya haber verilmesi yönü,TTK’nun 25. maddesinde bir şekli mahsusa tabi tutulmamıştır.Ayıbın kanuni süresi içerisinde herhangi bir vasıta ile satıcıya bildirilmiş olduğunun isbatı yeterlidir.(YHGK 09.03.1966 gün ve E T/585, K 72)

                                  Kanımızca da ayıbın varlığı halinde yasada öngörülen muayene ve ihbar sürelerine uymak koşulu ile ayıp ihbarının yapılması için herhangi bir şekle uymak gerekmemektedir.Bu durum herkesin kabulündedir.  

                                   Bir tacir aldığı malın ayıplı olduğu iddiasında olup da bunu ihbar ettiği ve satıcı da ihbarın yapıldığına karşı koymadığı takdirde bir sorun yaşanması mümkün değildir.Ancak satıcı kendisine süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı iddiasında olur ise, ihbarın yapıldığı nasıl kanıtlanacaktır.Yargıtay bu konuda tam açık olmamakla beraber yine yukarıda kararlarda olduğu gibi her türlü delili yeterli görmektedir.Yargıtay 11.HD 25/12/1975 gün ve 1975/5446-7422 sayılı kararında “TTK 20/f.3 de yazılı hallerin ayıp ihbarına teşmili mümkün olmadığından,ayıp ihbarının yapıldığı iddiasının şahit dahil her türlü delille isbatı mümkün demektedir.Yine Yargıtay 15. HD 30.03.1993 gün ve 1993/2800-1442 sayılı kararında ”davalı ayıp ihbarının yapıldığını ispat etmek için şahit gösterdiğine ve ayıp ihbarının yapıldığının ispatı için şahit dinlenilmesinin mümkün bulunmasına,gerek TTK’nun 25. maddesinde ve gerekse Borçlar Kanunu’nda ayıp ihbarının yapılış şekli bakımından bir hüküm yer almamasına göre,mahkemece davalının bu konuda dinletmek istediği şahitlerin ifadelerinden yararlanılarak,ayıp ihbarının zamanında yapılıp yapılmadığı araştırılıp oluşacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kabulünde isabet görülmemiş ve bu nedenle bozulması gerekmiştir “denilmektedir.Buraya kadar olan görüşler uygulamanın çoğunlukla kabul ettiği görüşlerdir.

                             KARŞIT GÖRÜŞ

                                    Ayıp ihbarının yapıldığı konusunda satıcı tarafından aksine bir iddia ileri sürülmediği takdirde ortada zaten bir sorun olmayacaktır.Acaba satıcı taraf ,sattığı malın ayıbının kendisine yasada belirtilen süre içinde yapılmadığını iddia ederse ortaya çıkan sorun nasıl giderilecektir ve hangi yollar izlenecektir.Yapılacak açıklamalar bu soruna ilişkin olup yukarıdaki Yargıtay görüşlerinin  de bir eleştirisi niteliğindedir.

                                  Öncelikle ayıp ihbarının hukuki bir işlem,yoksa hukuki bir fiil mi olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır.yapılacak niteleme kanıtlama külfeti ve şekli bakımından etkili olacaktır.

                                  Hukuki İşlem kavramı genel anlamı ile;belli bir hukuki sonuç (bir hakkın veya hukuki ilişkinin doğumu,değiştirilmesi veya ortadan kaldırılmasını) meydana getirmeye yönelmiş bir irade beyanıdır (açıklamasıdır).Bu irade açıklaması,tek taraflı Mesela borç ikrarı),iki taraflı (sözleşmeler) veya çok taraflı (mesela kararlar) olabilir.İşte,bu hukuki işlemlerin,yapıldıkları zamanki miktar veya değeri ispat sınırını HUMK m.288) geçtiği takdirde,senetle ispat olunması gerekir (m. 288/1).Bu bakımdan,hukuki işlemin borçlanma (iltizami ) veya tasarruf işlemi olması arasında fark yoktur.Her türlü hukuki işlemlerin kural olarak senetle ispat olunması gerekir.(KURU,HUMK 2. c. S,2205)

                                   Hukuki fiil terimi,hukuki işlemin karşıtıdır.Hukuki fiilde,hukuki işlem gibi hukuki sonuçlar doğurur.Bu bakımdan hukuki fiil,hukuken önemi olmayan diğer fiillerden ayrılır ve hukuki işleme yaklaşır (benzer).Fakat hukuki fiil,hukuki işlemden ayrıdır.Hukuki fiiller ekseriya bir irade beyanı içermezler.İstisna olarak,hukuki fiil bir irade beyanını içerse bile,bu irade beyanı bir hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş değildir.Yani,hukuki fiiller,bir hukuki sonuç

 

                                                                       5 

 

 

doğurmakla beraber,o hukuki sonucu doğurmak iradesiyle (amaciyle) yapılmaz.İşte,hukuki fiiller belli bir hukuki sonuç doğurmak iradesiyle yapılmadıkları ve hele bu irade beyanının karşı tarafa ulaşması şart olmadığı için,hukuki fiil (mesela haksız fiil) hakkında senet alınması (düzenlenmesi ) imkansızdır.Bu nedenle,hukuki fiiller m. 288’in (ve m.290’ın) kapsamı dışında kalır;yani tanıkla ispat edilebilir.(KURU age.S,2317)       

                                  İstanbul Ticaret Mahkemelerinden birinde görülen bir davada yerel mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapıldığının tanıkla kanıtlandığı kabul edilerek satıcı aleyhine karar verilmiş ve temyiz üzerine adı geçen karar hakkında ilgili daire şu kararı vermiştir.Yargıtay 19. HD ise bunun tam tersi bir karar vermiştir.Daire 23.05.2002 gün ve 2002/2445-3993 sayılı kararında ” Mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapıldığının tanık beyanları ile sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Satılan maldaki ayıpların ihbarı herhangi bir şetle tabi tutulmamıştır.Ancak uyuşmazlık halinde ayıp ihbarının kanıtlanması şekle tabidir.Tacirler arası ticari satımlarda ayıp ihbarının TTK’nun 20/3 maddede öngörülen şekilde yapıldığı kanıtlanmalıdır.Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı gerekçe ile davanın kabulünde isabet görülmemiştir.”.      

                                Doktrinde ise Yargıtay 19. HD nin bizimde katıldığımız görüşünü destekler görüşler mevcuttur.Doğanay TTK Şerhi kitabının 1. cildinin 296. sayfasında,ayıp ihbarının yapılışı hiçbir şekle tabi tutulmayınca,yapılıp yapılmadığının isbatı da şetle tabi değildir.Her türlü delille isbatı mümkündür.Ancak,alıcı sırf ayıp sebebiyle satıcı ile aralarında mün’akit alım-satım akdini fesh veya ondan rücu edecek veyahut da ayıplı emtianın yerine aynı cins ve vasıfta yeni bir malın teslimi için bir munzam süre tayini suretiyle satıcıyı temerrüde düşürmek isterse,TTK 20.                                                         maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun bir şekilde ya noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla yahut ta telgrafla yapması şarttır,çünkü kanunun bu hükmü bir muteberlik şartıdır,demektedir. (TBMM Encümeninin gerekçesi gibi)    

                                 Bunun yanında Prof Oğuz İmregün Kara Ticaret Hukuku Dersleri isimli kitabının 46. sayfasında ,Öğreti ve temyiz Mahkememiz,ayıp ihbarlarının özel bir şekle tabi olmadığı,ihbarın herhangi bir şekilde yapılabileceği görüşündedir.Bu görüşe katılmakla beraber,ayıp ihbarının yazılı şekilde yapılmasının isabetli olacağı kanısındayım,demektedir.

                                   Yine Mustafa Reşit Karahasan İnşaat Hukuku kitabının 452-453 sayfalarında aynen şu cümleyi kullanmaktadır: “ Kanımca,ayıp ihbarı,olaya ilişkin b.ulunduğundan BK m.202’deki (veya BK m. 362’deki) hukuki sonucu doğurmaya yönelik,tek taraflı bir hukuki işlemdir;bu nedenle m. 282’e göre ancak yazılı (kesin) delil ile ispat edilebilir; tanıkla ispat edilemez”  

                                  Bir malın satımından sonra alıcının muayene ederek ayıp var ise izleyeceği yol yasada belirtilmiştir ve buna da yukarıda kısaca değinilmiştir.

                                   Ticari faaliyette bulunan ve tacir olarak tanımlanan gerçek veya tüzel kişilerin,faaliyetlerini yaparken TTK 20. madde açıklaması sırasında belirtilen basiretli tacir gibi davranması gerektiği kuralının da gözardı edilmemesi gerekmektedir.Bu kurala uygun olarak aldığı malı yasanın belirlediği süre içinde muayene eden tacirin,ayıbın varlığı halinde akdi feshetme seçeneğini kullanması veya ileride açabileceği davalara dayanak teşkil etmek üzere ayıp ihbarını yazılı şekilde yapması gerekmektedir.Basiretli bir tacirden beklenen davranış şekli de bu olmalıdır. 

Ayıbın varlığı halinde,genelde tacirlerin mahkeme veya laboratuarlar aracılığı ile tespit yaptırdıkları ve bunun da teamül haline geldiği,hatta mahkemelerin bu tür tespiti olmayan davalarda olumlu düşünmedikleri göz önüne alındığında,ayıp ihbarının da yazılı olması gerektiği sonucuna varılmalıdır. TTK nun 20/3 maddesinde ayıp ihbarından bahsetmemesi,ayıp ihbarının yazılı olarak yapılmasına engel değildir.Adı geçen madde de öngörülen davalar ayıplı malın varlığı

 

                                                                      6

 

halinde dahi açılabileceği gibi,akdin feshi dahi gündeme gelebilecektir.Ayıp ihbarının niteliği gereği,Sayın Kuru’nun yaptığı tanımlama dolayısiyle hukuki bir fiil olması mümkün değildir.Sayın Karahasan’da ayıp ihbarının hukuki bir işlem olduğu görüşündedir.Zaten başka türlü algılamak ve değerlendirerek bir sonuca varmak ta olası değildir.O halde ayıp ihbarı bir hukuki işlem olup,hukuki fiil olarak nitelendirilemez.Bu durumda HUMK 288’deki hukuki işlem kavramına dahildir ve ancak yazılı belge ile,yasanın deyimi ile senetle ispat olunabilir. 

                                      Ayıp ihbarının varlığı tartışmalı olduğunda ihbar yaptığını iddia eden kişinin genellikle kendi çalışanlarını tanık gösterdiği görülmektedir.Çalışan olması onların tanıklığına itibar etmemeyi gerektirmez ise de,ne kadar objektif ve yansız olduğu konusunda şüpheler doğurmaktadır.Satıcı da konuşmalarda ayıp ihbarının yapılmadığını,sadece bilgi alış verişinde bulunulduğunu ve bu konuda tanıkları olduğunu belirttiği takdirde bu tanıklar dinlenecekmidir? Eğer bu tanıklar dinlenilir ise hangisinin görüşüne itibar edilecektir?.Kaldı ki yukarıda belirtilen daireler bir çok kararlarında bu durumda diğer yan delillerin aranması gerektiğini belirtmişlerdir.Yan deliller denince akla yazışmalar ve bunun gibi deliller akla gelmektedir.Yani,sonuçta yine büyük olasılıkla yazılı belgeye gereksinim duyulacaktır.Ancak bunu her dava için ayrı değerlendirmek gerekir.Bir malın satımından sonra 6 aylık dava zamanaşımı içerisinde,varsayalım 5. ay sonunda açılan davada ayıp ihbarının varlığını salt tanıkla kanıtlamayı kabul ettiğimiz takdirde,kötü niyetli alıcıların korunmasına da olanak sağlanabilir.Oysa ki hukuk sistemimizde asıl olan iyi niyetin korunmasıdır.Çünkü elinde hiçbir tespit dahi olmayan ve belki de malın satımında ayıp olmadığı halde onun kullanış şeklinden dolayı oluşan ayıpları da ayıptan arınmış mal satan satıcıya yüklemek yolu açılacaktır.Amaç hukuki uyuşmazlıklarda edimini layıkiyle yerine getirenin korunması ve yararlar dengesinin sağlanması olmalıdır.

                                     Günümüzde basiretli bir tacirin cari hesabın tebliğini veya poliçeyi ödemeden imtina halinde yazılı belgeye bağlar iken,ayıp ihbarını yazılı belgeye bağlamamasını düşünmek pek de doğru değildir.Üstelik HGK 09.03.1966 gün ve 585/72 sayılı kararında ayıbın herhangi vasıta ile satıcıya bildirilmiş olduğunun isbatını yeterli bulmuştur.Dikkat edilirse vasıtanın ne olduğunu açıklamamıştır.Uyuşmazlık yok ise tanık dahil her türlü delil vasıtanın kabul edilmesi gerektiği,uyuşmazlık var ise sadece tanıkla yetinilmemesi gerektiği sonucuna da varılabilir.

                                      SONUÇ

                                      Tacirler arasındaki satımda ayıbın varlığı ve ayıp ihbarının yapıldığı tanık ta dahil her türlü delille kanıtlanabilir.Bu genel kural herkesin kabulündedir ve yasaya uygundur.Ancak ayıp ihbarının hiç yapılmadığı veya süresinde yapılmayıp,süresinden sonra yapıldığı iddiası var ise,ayıp ihbarının süresinde yapıldığının TTK nun 20/3 maddesinde belirtilen şekillerden biri ile yapılması gerektiği ve ancak bu şekilde kanıtlanabileceği,basiretli tacirin de buna dikkat etmesi gerektiği sonucuna varılması gerekmektedir.

 

                                                                                                                  Mustafa ASLAN

                                                                                                            İstanbul Ticaret mahkemesi

                                                                                                                            Hakimi