YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
E: 2008/22755 K: 2008/18206 T: 30.06.2008
Minibüs Şoförü-Minibüs Sahibi Şoförün Küçük Esnaf Yanındaki Çalışması Esnafın Yanında Çalışan İşçi Sayısı
(4857 SY m. 4-1-I; 507 SY m. 2; 5362 SY m. 4)
Özet: Davacı, kıdem ihbar tazminatı, hafta tatili, genel tatil, fazla mesai alacakları nın ödetilmesine karar verilmesini istemıştır. Davacı hizmet sözleşmesiyle çalıştığını iddia etmİştir. Davalı aradaki ilİşkinin kira sözleşmesi olduğunu söylemıştır. Kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 Sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kİşilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama olasılığı ortaya çıkmaktadı r. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalı şmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs İşletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, izin, hafta tatili, genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemıştır. Yerel mahkeme, görevsizlik kararı vermİştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmİş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı; davalıya ait minibüste 18.8.1997- 25.10.2006 tarihleri arası çalıştığını İş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak fesih edildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve izin ücreti alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı; davacının İşçi olarak değil kiracı sıfatı ile çalıştığını, kira ilİşkisinin 2006 yılı 10. ayında sona erdiğini, Taraflar arasındaki ilİşkin kira ilİşkisi olduğunu savunmuştur. Mahkemece; Taraflar arasında İş sözleşmesi değil kira sözleşmesi bulunduğu, kira ilİşkisinden doğan ihtilaşara bakmaya Sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmİştir.
Uyuşmazlık Taraflar arasındaki hukuki ilİşkinin tespiti ve davalının esnaf niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarı nca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinintarifine
uygun üç kİşinin çalıştığı İşyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, İşçi esnaf niteliğindeki İşyerinde çalışıyor ve bu İşyerinde çalı şan İşçi sayısı 3 ve daha az ise, İşçi ile İşveren arasındaki uyuşmazlığın İş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemeside çözümlenmesi gerekir. Zira İşveren ile İşçi arasında İş ilİşkisi var ise de yapılan İş gereği, İşçi
İş Kanunu hükümlerinden yararlanamamaktadır. 507 sayılı Kanunun 2. maddesinde "İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran
tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir" denilmektedir. 507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 Sayılı Yasaya yaptıkları atışarın 5362 Sayılı Yasaya yapımlış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun
4. maddesinde 507 Sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 Sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değİştirilmıştır. Yeni yasanın 3. maddesine göre "Esnaf ve sanatkâr:
İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve
İşletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler”i olarak belirtilmıştır. 507 Sayılı Yasada yazılı olan "geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin" sözcükleri yeni yasada yer verilmemıştır. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunun kapsamını belirlerken, "geçimini münhasıran bu İşten sağlama" ölçütü dikkate alınmamalıdır. 5362 Sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmİş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanları n da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 Sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici,
dolmuşçu gibi kİşilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışması na dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs İşletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 Sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan İşyerinde 4857 Sayılı Yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kİşinin çalışması halinde bu İşyeri İş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç İşçi yerine "üç kİşi"den söz edilmıştır. Bu ifade, İşyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni günü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda İşyeri İş Kanununa tabi olacaktır. Dosya içeriğine göre, davacı İş sözleşmesi ile çalıştığını iddia etmektedir. Davalı ise davacı ile aralarında kira sözleşmesi bulunduğunu savunmuş kira sözleşmesi ve banka kayıtlarını delil olarak dosyaya sunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için Taraflar arasındaki hukuksal ilİşkinin duraksamaya yer bırakmayacak şekilde ortaya konması gerekir. Taraflar iddia ve savunmalarını ispatlamak için delil listesi sunmuşlar bu arada tanık deliline de müracaat etmİşlerdir. Durum böyle olunca Tarafların gösterdikleri tanıklar dinlenmeli dosya içindeki diğer deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak davacı ile davalı arasındaki hukuki ilİşkinin somut olarak tespitine çalışılmalıdır. Sonuçta Taraflar arasındaki ilİşkinin kira sözleşmesinden kaynaklandığı sonucuna varılırsa Şimdiki gibi görevsizlik kararı verilmelidir. Aksi halde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davalının esnaf olup olmadığı tartışılmalı esnaf olmadığı sonucuna varılırsa aradaki ilİşkinin İş sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilerek dava konusu istekler hakkında bir karar verilmelidir. Buna göre eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,
peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.06.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.