İFLAS DAVASINDA HAKEM ŞARTI

GEÇERLİ MİDİR?

Av. NAFİ PAKEL

Bilindiği gibi iflas yolu ile takip İcra İşas Yasamızın 155. ve 177. maddelerinde,

iki farklı durum gözetilmek sureti ile ayrı ayrı düzenlenmiş bulunmaktadı

r. İşas yolu ile adi takip olarak anılan İİK’nın 155. maddesi

hükmüne göre alacaklının başlattığı icra takibinde, iflasa tabi olan borçlunun

borcunu ödemesi veya takibe itiraz etmesi halinde alacaklı borçlunun

iflasını istemeye hak kazanır.

Doğrudan iflas olarak anılan İİK’nın 177. maddesi hükmünde ise, öngörülen

dört ayrı durumdan herhangi birisinin varlığı halinde alacaklıya,

önceden bir takip yapmasına gerek olmaksızın, borçlunun iflasını istemek

hakkı tanınmıştır. Uygulamada ortaya çıkan sorun, taraşar arasında

yapılmış bir sözleşmede uyuşmazlığın hakem yolu ile çözümlenmesi

öngörülmüş ise bu hakem sözleşmesinin iflas davasında hüküm ifade

edip etmediği, hakem sözleşmesi deŞnin iflas davasında geçerli olup olmadı

ğı noktasındadır.

Öğretide ve uygulamada, İİK’nın 177. maddesi hükmüne göre borçlunun

doğrudan iflasını gerektiren bir durumun mevcudiyeti halinde tahkim

sözleşmesi savunmasının söz konusu dahi olamayacağı tartışmasızdı

r. Borçlunun doğrudan iflasını gerektiren bir durum olmadığı için

İİK’nın 155. maddesi gereği icra takibi yolu ile iflas prosedürünü başlatan

alacak iddiacısının, borçlunun bu takibe “hakem sözleşmesi nedeni

ile” itiraz etmesi halinde Ticaret Mahkemesinin bu itirazın kaldırılması

talebini incelemekle görevli olup olmadığı noktasında doktrinde farklı görüşler

vardır. Doç. Dr. Oğuz Atalay ve Talih Uyar, sadece İİK’nın 177.

maddesinde öngörülen doğrudan iflas davasının amme intizamından oldu

ğunu, bu nedenle bu kabil bir iflas davasında hakem sözleşmesinin

hüküm ifade etmeyeceği, oysa İİK’nın 155. maddesi hükmüne göre adi takip

yolu ile başlatılan iflas prosedüründe tahkim şartının geçerli olduğunu,

bu nedenle de söz konusu uyuşmazlık hakem tarafından çözümlenip

kesin hükme bağlanmadığı sürece tahkim sözleşmesi tarafı olan alacak

iddiacısının iflas yolu ile adi takip başlatamayacağını, Ticaret Mahkemesinin

bu takibe karşı yapılan itirazı inceleyemeyeceği görüşündedir. Sümer

Altay ise, “Alacaklının borçlunun iflasının istemeye hakkı olması nedeni

ile tahkim yolu mecburi kılınırsa, alacaklı ancak hakem kararının kesinleşmesinden

sonra iflas yoluna başvurabilecektir. Oysaki iflas kararı

almak için kesinleşmiş bir ilam elde etmeye gerek yoktur” görüşündedir.

(S. Altay Türk İşas Hukuk 2004 S.25) Bu ifadeden çıkan sonuca göre, İİK’nın

155. maddesi uyarınca başlatılan adi takibe vaki itirazın, taraşar arasında

tahkim sözleşmesi olsa bile, mahkemece incelenmesi gerekmektedir.

Uygulamada 13.02.1969 tarihli bir Yargıtay kararında

“Tahkim şartı, kamu düzeni ile ilgili olmayan anlaşmazlıklar için geçerlidir.

Kamu düzeni ile ilgili iflas davaları bu şartın dışındadır. Önceden bir

takibe hacet kalmaksızın açılan (doğrudan doğruya) iflas davasında alaca-

ğın varlığını araştırma yetkisi davayı gören Ticaret Mahkemesine ait bulunması

nedeni ile kararın düzeltilmesi talebinin reddine” İfadesi aynen yer

almaktadır.

Bu gerekçeden açıkça anlaşıldığı gibi, “kamu düzeni ile ilgili iflas davaları

tahkim şartına tabi olamaz” ifadesinde kastedilmek istenen, İİK’nın

177. maddesinde düzenlenen doğrudan iflas davasıdır. Bu nedenle “kamu

düzeni ile ilgili iflas davaları bu şartın dışındadır” ifadesinin tek başı-

na alınıp, İİK’nın 155. maddesinde düzenlenen takip yolu ile iflas davası-

na da teşmili kanımızca isabetli bir yorum değildir. Günümüz uygulaması

nda emsal bir davada, alacak iddiacısının İİK’nın 155. maddesi uyarınca

başlattığı takibe borçlunun tahkim sözleşmesi gerekçesi ile yaptığı itirazı

n incelenmesi aşamasında mahkeme davalının hakem savunmasını,

yukarıda sözü edilen Yargıtay İlamının “İşas davası amme intizamından

olup hakem sözleşmesi geçerli değildir.” kısmi ifadesine binaen reddetmiş

ve alacağın varlığını araştırmak sureti ile neticede iflas kararı vermiştir.

(Kadıköy Asliye 1. Tic. 2002/954 E 2005/142 K) Bu kararın temyiz başvurusunu

inceleyen Yargıtay, yanlar arasında mevcut hakem sözleşmesine itibar

etmemiş ve, “kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle

iflas davasında sözleşmedeki tahkim kaydının uygulanmamasında

bir isabetsizlik olamamasına göre” gerekçesi ile, kararı onamıştır. (19.

HD. 2005/ 5676 - 10004 13.10.2005) Borçlunun doğrudan iflasını gerektiren

bir durum söz konusu olmamasına karşın, İİK’nın 177 ve 155.

maddeleri hükümlerinin ayrı ayrı düzenlenmesindeki amacın dikkate

alınmaksızın “tüm iflas davalarının amme intizamından olduğu” sonucunu

doğuran bu ilamın düzeltilmesi istemi de reddedilmiştir. Bu durumda

Yargıtay 19. HD’nin söz konusu ilamı uyarınca günümüzdeki uygulamada,

İİK’nın 155. maddesi hükmüne dayalı bir iflas davasında dahi hakem

sözleşmesinin hüküm ifade etmediği sonucu çıkmaktadır. Bu sonucun,

temyiz ve düzeltme dilekçelerimizle yer verdiğimiz, aşağıda sıralanan nedenlerle

adil olmadığı görüşündeyiz.

* Hakem sözleşmesine rağmen, alacağın varlığını hakem belirlemeden

önce iflas yolu ile takip yapılabileceğinin kabulü halinde, tacirler arasında-

40 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 1 • Yıl 2007

ki hakem sözleşmesinin hiçbir hukuki geçerliği olmadığının da peşinen kabulü

gerekir. Bu kabul, kötü niyetli tacirin himayesi sonucunu doğurur. İyi

niyetten yoksun tarafa, hakem sözleşmesinin getireceği mali yükten kurtulmak

için iflas yolu ile takip yapmak imkânı tanınmış olur.

* Serbest iradesi ile imzaladığı sözleşmede hakem şartını kabul eden

tarafın, İİK’nın 177. maddesi söz konusu olmamasına rağmen, hakeme götürmekle

yükümlü bulunduğu uyuşmazlığı mahkemeye taşıma girişimi akde

vefa ve dürüstlük kuralına aykırıdır. Bu nedenle de hukuken himayesi

düşünülemez.

* Hukukumuzda geçerli akit serbestîsi ilkesi uyarınca, bir sözleşmenin

konusu emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve

kişilik haklarına aykırı olmadıkça o sözleşme taraşarı için bağlayıcıdır.

Sonuç olarak, İİK’nın 177. maddesinde sıralanan koşullar bulunmadı

kça kamu düzeni söz konusu değildir. Bu nedenle de, İİK’nın 155. maddesi

uyarınca başlatılan adi takipte hakem sözleşmesi geçerli olmalıdır

görüş ve düşüncesindeyiz.

İflas Davasında Hakem Şartı • Av. Nafi Pakel 41