YABANCILIK UNSURU TAŞIYAN İŞ SÖZLEŞMELERİNE
UYGULANACAK HUKUK
Law Applicable to Individual Employment Contracts
Zeynep Derya Tarman∗
ÖZET
27.11.2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel
Hukuk ve Usul
Hukuku Hakkında
Kanun (MÖHUK) 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe
girmiş ve 2675 sayılı MÖHUK yürürlükten kaldırılmıştır. Yabancılık
unsuru içeren sözleşmelere uygulanacak hukuk, 2675 sayılı MÖHUK’ta
tek ve genel bir madde ile düzenlenmiş (m.24) olup özel kurallara yer
verilmemişti. Buna karşılık 5718 sayılı MÖHUK, sözleşmelere
uygulanacak hukuk konusunda genel bir bağlama kuralının (m.24) yanı
sıra taşınmazlara ilişkin sözleşmeler (m.25), tüketici sözleşmeleri (m.26),
iş sözleşmeleri (m.27), fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler
(m.28), eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler (m.29) bakımından özel
bağlama kuralları kabul etmiştir. Bunun gerekçesi, sözleşmeye
∗ Yrd. Doç. Dr., Koç Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı
Öğretim Üyesi. (ztarman@ku.edu.tr)
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
522
uygulanacak hukuku düzenleyen genel kuralın tüm akit tipleri açısından
tatmin edici olmaması olarak açıklanmıştır. Bu çalışma, MÖHUK’un iş
sözleşmelerine uygulanacak hukuk (iş akdi statüsü) hakkındaki hükmünü
tanıtmak amacını taşımaktadır. Bu kapsamda “İş Sözleşmeleri” başlıklı
m.27 incelenecektir.
Anahtar Sözcükler: İş sözleşmeleri; Devletler özel hukuku;
Kanunlar ihtilafı kuralları; Milletlerarası Özel
Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında
Kanun (MÖHUK), Mutad işyeri
ABSTRACT
Law 5718 concerning Private International
Law and International
Civil Procedure (the PIL Code) was enacted in 2007, replacing the
previous PIL Code,
Law 2675. Article 24 of
Law 5718 deals with
contracts in general, whereas specific types of contracts are regulated in
specific articles, such as: contracts regarding real property (art. 25),
consumer contracts (art. 26), contracts of employment (art. 27),
intellectual property contracts (art. 28) and carriage contracts (art. 29).
Employees are regarded as the weaker party in a relationship and
therefore their position in an individual employment contract is
safeguarded by a special rule. This paper will examine the applicable
lawto individual employment contracts under the new PIL Code. In this
regard Article 27 will be analyzed in detail.
Keywords: Employment contracts, Private international
law;
Conflict of laws; Turkish Code of Private International
Law, Country in
which the employee habitually carries out work
I. Giriş
20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel
Hukuk ve Usul
Hukuku Hakkında
Kanun (MÖHUK), yirmi yılı aşkın uygulamasında
bazı hukuki gereksinimleri karşılamakta yetersiz kalmıştır. Milletlerarası
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
523
özel hukuk alanındaki AB mevzuatını1 da dikkate alarak gerekli
değişiklikleri yapmak ve kanunun 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk
Medeni Kanunu’yla getirilen yeni hükümlere uygunluğunu sağlamak
amacıyla 27.11.2007 tarihli ve 5718 sayılı yeni bir MÖHUK hazırlanmış
ve bu kanun 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir.2 2675 sayılı
MÖHUK’ta düzenlenmeyen birçok konuya 5718 sayılı MÖHUK’ta yer
verilmiştir. Yeni düzenlemeler genellikle akitler ve akit dışı borç ilişkileri
alanında olmuştur. Yabancılık unsuru içeren sözleşmelere uygulanacak
hukuk, 2675 sayılı MÖHUK’ta tek ve genel bir madde ile düzenlenmiş
(m.24) olup özel kurallara yer verilmemişti. Buna karşılık 5718 sayılı
MÖHUK, sözleşmelere uygulanacak hukuk konusunda genel bir bağlama
kuralı (m.24) ve taşınmazlara ilişkin sözleşmeler (m.25), tüketici
sözleşmeleri (m.26), iş sözleşmeleri (m.27), fikrî mülkiyet haklarına
ilişkin sözleşmeler (m.28), eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler (m.29)
bakımından özel bağlama kuralları kabul etmiştir. Bunun nedeni,
sözleşmeye uygulanacak hukuku düzenleyen genel kuralın tüm akit
tipleri açısından tatmin edici olmamasıdır. Bazı akit tipleri için özel
bağlama kurallarının kabul edilmesi, birçok Avrupa devletinin milli
devletler özel hukuku kanunlarının ve Roma I Tüzüğünün izlemiş olduğu
bir yöntemdir.3 MÖHUK’un özel akit tipleri için getirdiği kurallar, Roma
I düzenlemesi ile aynı olmamakla birlikte benzer yaklaşımları ve
kriterleri kabul etmiştir.
1 Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak
Hukuk Hakkındaki 1980 tarihli Konvansiyon’u
(AET-Roma Sözleşmesi) bir tüzüğe (Roma I) dönüştürme çalışmaları tamamlanmıştır.
Akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukuk hakkındaki AT Tüzüğü (Roma I), 592/2008
EC numarasını alarak 4.7.2008 (L.177, s.6) tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Tüzük 17.12.2009 tarihinden sonra akdedilen sözleşmelere uygulanacaktır (m.28). Akit
dışı borç ilişkilerine uygulanacak hukuk hakkındaki AT Tüzüğü (Roma II), 864/2007
EC numarasını alarak 31.7.2007 (L199, s. 40) tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Tüzüğün esasa ilişkin hükümleri 11.1.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir (m.32).
2 2675 sayılı Milletlerarası Özel
Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun (MÖHUK),
12.12.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5718 sayılı
MÖHUK’un 64. maddesinin (1). fıkrası ile yürürlükten kaldırılmıştır.
3 Bkz. İsviçre Devletler Özel Kanunu (IPRG) m.118-122; Almanya Devletler Özel
Kanunu (EGBGB) m. 28/f.3-4, 29-30; Roma I Tüzüğü, m.5-8.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
524
Günümüzde ülkeler arasındaki ekonomik, ticari, siyasi ve kültürel
ilişkiler sıklaştıkça bir ülkeden diğer bir ülkeye çalışmak üzere gidenlerin
sayısı da artmaktadır. Buna bağlı olarak, yabancılık unsuru taşıyan iş
sözleşmelerine uygulanacak hukukun tespiti önemli bir sorun olarak
ortaya çıkmaktadır. Yabancılık unsuru ihtiva eden iş hukuku ilişkileri
ülkemiz bakımından ayrı bir öneme sahiptir, çünkü Türkiye işçi gönderen
ülkelerin başında gelmektedir.4 Çok sayıda Türk firması yabancı
ülkelerde iş yapmakta ve yabancı ülkelerdeki işlerinde genellikle Türk
işçilerden yararlanmaktadır. İş sözleşmelerinde diğer borçlar hukuku
sözleşmelerinden farklı olarak sözleşme tarafları arasında sosyal ve
ekonomik bakımdan bir eşitlik bulunmamaktadır. İş sözleşmelerinde
sözleşme taraflarından birisi kural olarak emeğini, sözleşmenin diğer
tarafı ise sermaye ve organizasyonunu ortaya koymaktadır. Bu tür
ilişkilerde emeğini ortaya koyan taraf kural olarak zayıf durumdadır ve
pazarlık imkanı istisnai durumlar dışında bulunmamaktadır. Bundan
dolayı, iş sözleşmelerinin klasik borçlar hukuku sözleşmelerinden
ayrılması gerektiği kabul edilmektedir.5 İç hukukumuzda iş
sözleşmelerinde taraflar arasındaki dengesizliği dikkate alan kanun
koyucu, iş hukuku ile ilgili mevzuatta ağırlıklı olarak emredici hükümlere
yer vermiştir. Ancak, kanun koyucu iç hukukta gösterdiği bu hassasiyeti
2675 sayılı MÖHUK’ta göstermeyip konu ile ilgili özel bir düzenlemeye
yer vermemiştir. Yabancılık unsuru ihtiva eden sözleşme taraflarından
birisinin sosyal ve ekonomik bakımdan korunmaya muhtaç olduğu
düşüncesi, batılı ülkelerin kanuni düzenlemelerine konu olmuştur. AET
alanında 19.6.1980 tarihli Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak
HukukHakkındaki Roma Sözleşmesi ve Roma I Tüzüğü, milletlerarası iş
sözleşmeleri bakımından özel düzenlemelere yer vermiştir.6 5718 sayılı
MÖHUK, iş sözleşmelerine uygulanacak hukuku düzenleyen bir
maddeye yer vererek bu gelişimin gerisinde kalmamıştır. Bu çalışma,
4 Türkiye ile çeşitli Avrupa ülkeleri arasındaki hizmet ilişkisine uygulanacak kanunu da
tespit eden ikili sözleşmeler için bkz. Tuncay, s. 895.
5 Tunçomağ/Centel, s. 10-11; Nomer/Şanlı, s. 330; Tekinalp, s. 309; Tekinalp 2006, s.
319; Doğan, s. 10; Öztürk, s. 806.
6 Bkz. Roma Sözleşmesi m.6, Roma I Tüzüğü m.8.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
525
MÖHUK’un iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk (iş akdi statüsü)
hakkındaki hükmünü tanıtmak amacını taşımaktadır. Bu kapsamda “İş
Sözleşmeleri” başlıklı m.27 incelenecektir.
m.27(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici
hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla,
tarafların seçtikleri hukuka tabidir. (2) Tarafların hukuk seçimi
yapmamış olmaları halinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak
yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir
ülkede yapması halinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. (3) İşçinin işini
belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla
ülkede yapması halinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu
ülke hukukuna tabidir. (4) Ancak halin bütün şartlarına göre iş
sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşmeye
ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.
II. Genel Olarak m.27
1. Kavram Olarak İş Sözleşmeleri
MÖHUK m.27, İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunu (IPRG)
m.121’e uygun olarak, iş sözleşmeleri başlığını taşımaktadır. Buna
karşılık, Alman Devletler Özel Hukuku Kanunu (EGBGB) m.30, bireysel
iş sözleşmeleri ve iş ilişkileri başlığını taşımaktadır. Bu itibarla, m.30
sadece geçerli iş sözleşmelerini değil, hükümsüz olmasına rağmen ifa
edilmeye başlanan iş sözleşmelerini ve iş ilişkilerini de kapsamaktadır.7
EGBGB m.30 başlığı ile MÖHUK m.27 başlığı karşılaştırıldığında bizim
kanunumuzun ilk bakışta bireysel iş ilişkilerini kapsamadığı sonucu
çıkarılabilir. Ancak kanun koyucu bilinçli olarak iş ilişkilerini bu madde
kapsamı dışında bırakma amacı taşımamıştır. Zira iç hukukumuzda da iş
ilişkileri iş hukukunun korumasından yararlanmaktadır.8 Bunun yanı sıra,
Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini düzenleyen MÖHUK m.44,
iş sözleşmesi ve iş ilişkisi davaları başlığını taşımaktadır. Bu madde
7 Rauscher, s. 259; Kegel/Schurig, s. 684; Reithmann/ Martiny, N. 1938; v.
Hoffmann/Thorn, s. 459.
8 Tunçomağ/Centel, s. 49.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
526
başlığının m.27 ile uyumlu olmaması eleştirilebilecek bir husus olmakla
beraber m.27’nin kapsamına iş ilişkilerinin de girdiği sonucunun
çıkarılmasına yardımcı olacak niteliktedir.
İş sözleşmesinden ne anlaşılması gerektiği hususu, bir vasıflandırma
meselesidir ve
lex foriye göre tesbit edilir. Özel hukuka ait iş sözleşmesi,
taraflardan birinin (işçi), diğer tarafa (işveren), şahsi bağlılık içerisinde
ücret karşılığı şahsen bir hizmet ifa etmesidir.9 Şahsi bağlılık, işçinin
işverenin talimatı ve kontrolü altında çalışmasını ifade eder. İş
sözleşmelerinin karakteristik özellikleri, işçinin bir hizmet ifa etmesi,
işçinin şahsi bağlılığı ve işçiye ücret ödenmesidir.10 İşverenin talimatı
doğrultusunda değil de bağımsız olarak çalışanlara ilişkin hizmet
sözleşmeleri MÖHUK m.24 uyarınca tespit edilecek olan hukuka tabidir.
2. Uygulama Alanı
Uygulanacak hukukun MÖHUK hükümlerine göre tespiti için iş
sözleşmesinin yabancılık unsuru ihtiva etmesi gerekmektedir. İş
hukukunda yabancılık unsuru ile kastedilen, işçinin veya işverenin11
yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede
bulunuyor olması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede
yapıyor olması veya iş sözleşmesinin veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke
ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılıyor olmasıdır.12
Sözleşme taraflarının kendi iradeleri ile sözleşmeyi milletlerarası
9 Tunçomağ/Centel, s. 48; Nomer/Şanlı, s. 330; Tekinalp, s. 399; Çelikel/ Erdem, s. 359.
10 Tunçomağ/Centel, s. 93; Reithmann/Martiny, N. 1872; Hoffmann/Thorn, s. 459.
11 5.6.2003 tarih ve 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu çerçevesinde
Türkiye’de Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan yabancı sermayeli şirketler
Türk Şirketidir. Dolayısıyla yabancı sermaye ile kurulan ortaklıklar yabancı işveren
statüsünde değildir.
12 Yargıtay’a göre, “... İş akti, kişiler arasında karşılıklı ve uygun irade beyanıyla
oluştuğu ve bunların menfaatlerini düzenlediğinden dolayı, bir özel hukuk ilişkisi
olduğu ve kişi ve toprak bakımından yabancı unsur taşıdığı takdirde, Milletlerarası
Özel Hukukun uygulama alanına gireceği ve akdin taraflarından en az birinin yabancı
tebaalı olması veya işin görüldüğü yerin yabancı toprağı olması halinde, kişi ve toprak
bakımından yabancı unsurun oluşacağı belirgindir”. Bkz. Yargıtay
Hukuk Genel
Kurulu, 7.6.1989 tarih E. 1989/10-316; K. 1989/411 (YKD 1990, s. 176-180); Bir
hizmet akdinin ne zaman yabancılık unsuru taşıdığı hakkında bkz. Tuncay, s. 899.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
527
karakterli hale getirip getiremeyecekleri tartışmalıdır. Bir görüşe göre13,
tarafların akdi ilişkilerine yabancı bir hukuku seçebilmeleri için bu akdi
ilişkinin mutlaka bir yabancılık unsuru ihtiva etmesi gerekmektedir.
Diğer bir görüşe göre14 ise, taraflar yabancı bir hukukun uygulanmasını
kararlaştırmak suretiyle aralarındaki akdi yabancılık unsuru taşıyan bir
akit haline getirebilirler.
MÖHUK m.27 uyarınca uygulanacak olan iş akdi statüsü, ücret
ödenmesi, izin süreleri, tazminat, işverenin değişmesi durumunda iş
sözleşmelerinin devri, akdin feshi, rekabet yasağı, işçi buluşları15, kurum
içi emeklilik dahil olmak üzere kural olarak iş sözleşmesinin içeriğine,
hükümlerine (tarafların hak ve borçlarına ve bunların ihlali halinde
doğacak sonuçlara), ifa edilmesine ve sona erdirilmesine ilişkin konulara
hakimdir.16 İş akdi statüsü, iş hukukunun sadece sözleşmesel olarak
vasıflandırılan konularında değil, işçinin talebinin haksız fiile dayanması
durumunda işverenin sorumluluğu hakkında da uygulama alanı
bulacaktır.17 Zira taraflar arasında mevcut bir ilişki varsa o ilişkiye
uygulanan hukukun haksız fiillere de uygulanması uygun bulunmaktadır.
Bu durum haksız fiilin fer’i bağlanması olarak nitelendirilmektedir.18
İş sözleşmelerine uygulanacak olan hukukun taraflarca belirlenip
belirlenemeyeceği hususu, milletlerarası özel hukuk alanında gösterdiği
gelişim açısından ilgi çekicidir. Önceleri iş hukukunun kamu hukuku
karakterli yönlerinin bulunması nedeniyle iş sözleşmelerinde hukuk
seçiminin söz konusu olamayacağı düşüncesi ağır basmaktaydı. Zamanla
13 Çelikel/Erdem, s. 318; Tekinalp, s. 336; Tuncay, s. 899; Reithmann/Martiny, N. 1880.
14 Nomer/Şanlı, s. 311.
15 MÖHUK m.28/f.3, işçinin işinin kapsamında ve işin ifası sırasında yarattığı fikri
ürünler üzerindeki fikri mülkiyet haklarıyla ilgili işçi-işveren arasında gerçekleşecek
sözleşmelerin, MÖHUK’un bireysel iş sözleşmelerine uygulanacak hukuku tayin eden
27. maddedeki özel bağlama kuralının kapsamına dahil olduğunu gösteren bir atıf
içermektedir.
16 Nomer/Şanlı, s. 331; Reithmann/Martiny, N. 1911 vd.
17 Rauscher, s. 259.
18 Nomer/Şanlı, s. 348.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
528
iş sözleşmelerinin özel hukuka ilişkin hükümlerinde hukuk seçimi
yapılabileceği düşüncesi ağırlık kazandı. Günümüzde ise sözleşmeler
alanındaki genel yaklaşıma uygun olarak, iş sözleşmelerinin de bir bütün
olarak hukuk seçimine konu olabileceği kabul edilmiş ve iş
sözleşmelerine ilişkin bağlama kuralları düzenlenirken taraf iradesine ilk
sırada yer verilmiştir.19 Hiç kuşkusuz, iş sözleşmeleri alanında emredici
hükümlerin önemi yadsınamaz. Ancak buna rağmen tarafların iradesine
bırakılmış ve hukuk seçimine imkan tanıyan alanların mevcudiyeti
fazladır. Milletlerarası özel hukuk alanındaki gelişmelere uygun olarak,
MÖHUK m.27’ye göre taraflar iş sözleşmelerine uygulanacak hukuku
kural olarak seçebilirler. Tarafların uygulanacak hukuku tespit ettikleri
durumlarda, m.2/f.4’e uygun olarak seçilen bu hukukun yalnızca maddi
normlarının nazara alınması, kanunlar ihtilafı normlarının nazara
alınmaması irade muhtariyeti prensibinin ruhuna uygun olacaktır.20
1. Seçimin Yapılış Şekli
Tarafların irade beyanlarının şekline ilişkin bir hükme yer
verilmemiş olması, sözleşmelerde hukuk seçimine ilişkin genel kuralın
(m.24) iş sözleşmeleri bakımından da geçerli olacağı anlamına
gelmektedir. Dolayısıyla sadece açık21 değil, zımni irade beyanı ile de iş
sözleşmelerinde hukuk seçiminin yapılması mümkün olabilecektir. İş
sözleşmeleri alanında zayıf durumda bulunan işçinin menfaatlerini
korumak amacıyla borç akitlerinde genel olarak izlenen esastan ayrılmak
suretiyle yalnızca açık hukuk seçiminin kabul edilmesi ve zımni iradenin
reddedilmesi gerektiği de ifade edilmiştir.22 Ancak, günümüz Alman ve
19 Reithmann/Martiny, N. 1875.
20 Nomer/Şanlı, s. 315; Tekinalp, s. 339; Reithmann/Martiny, N. 1886.
21 2675 sayılı MÖHUK m.24’te, sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak
seçtikleri kanuna tabidir ifadesinde yer alan “açık” kelimesine rağmen doktrinde bir
kısım yazarlar, zımni irade beyanı ile hukuk seçiminin reddedilmediğini, sözleşme
taraflarının hukuk seçimi yapma iradelerinin mevcut olduğunun açıkça tespit
edilebilmesi durumunda kanunun aradığı manada açık bir hukuk seçiminin varlığının
kabul edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. 2675 sayılı MÖHUK m.24’e göre, zımni
hukuk seçiminin kabul edilmesi gerektiği hakkındaki görüşler için bkz. Tekinalp 2006,
s. 291; Doğan, s. 20. Karşı görüş için bkz. Ekşi, s. 122.
22 Nomer/Şanlı, s. 333.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
529
İsviçre hukuklarında, iş hukuku alanında hukuk seçiminin şekli ile ilgili
olarak genel borç akitleri için kabul edilen esaslardan ayrılma gereği
duyulmamıştır. Kanaatimce de iş sözleşmelerinde taraflar açık veya zımni
iradeleriyle hukuk seçimi yoluna gidebilmelidirler. Uygulanacak hukuk
konusunda açık bir irade beyanı bulunmamasına karşın, birtakım
kriterlerden hareketle, tarafların belli bir hukuk düzeninin sözleşmelerine
uygulanmasını istedikleri sonucuna varılabiliyorsa hukuk seçiminin zımni
olarak yapıldığı kabul edilir.23 İş sözleşmeleri bakımından zımni iradenin
belirlenmesinde, işçinin ücretinin belirli bir devlet para biriminden
kararlaştırılması, tarafların sözleşmelerinde belirli bir hukuka özgü terim
ve kavramları kullanmaları, belirli bir dili kullanmaları, sözleşmenin
belirli bir hukuka tabi bir başka sözleşme ile irtibatlı olması gibi kriterler
dikkate alınır.24
Hukuk seçiminin toplu iş sözleşmeleri yoluyla yapılıp
yapılamayacağı hususu Türk doktrininde tartışmalıdır.25
Hukuk seçiminin
toplu iş sözleşmesi yoluyla yapılamayacağı görüşünde olanlar, hukuk
seçimine ilişkin bir anlaşmanın kanunlar ihtilafı açısından sonuç
doğurması için belirli bir iş sözleşmesi hakkında yapılması gerektiğini
ifade etmişlerdir. Bunun yanı sıra, MÖHUK m.27’de olduğu gibi IPRG
m.121’de de toplu iş sözleşmelerine yer verilmediği ve dolayısyla
maddenin sadece bireysel iş hukukunu kapsadığı belitilmiştir. Bu
kapsamda TİSGLK (Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu)
m.6/f.126 hükmüne dayanarak toplu iş sözleşmeleri yoluyla hukuk
seçimini kabul etmenin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.27 Buna
karşılık, toplu iş sözleşmeleri yolu ile taraflara akdi ilişkiye uygulanacak
hukuku tespit edebilme imkanının tanınmasının uygun olacağı özellikle
23 Çelikel/Erdem, s. 364; Nomer/Şanlı, s. 314-315; Tekinalp, s. 341.
24 Öztürk, s. 816-817.
25 Öztürk, s. 810 vd.
26 Bkz. TİSGLK m.6/I uyarınca, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri
toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı
hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde
düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.
27 Öztürk, s. 811. Aynı görüş için bkz. Ekşi, s. 123-124.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
530
Alman doktrininde ileri sürülmüştür.28 Toplu iş sözleşmeleri yoluyla
hukuk seçiminin kabul edilmesi durumunda, farklı maddi iş hukuku
hükümlerinin uygulanması sonucu işçiler arasında ortaya çıkması
muhtemel farklılık önlenmiş olacağı gibi, akdi ilişkide zayıf durumda
olan işçinin hukuk seçimi yoluyla zarar görme durumu da ortadan
kalkacaktır. Zira toplu iş sözleşmelerinde taraflardan birisinin zayıf
durumda olması söz konusu değildir. Alman doktrinindeki görüşler
dikkate alındığında, toplu iş sözleşmesi yoluyla hukuk seçimine izin
vermenin işçi açısından bir sakınca doğrurmayacağı ve dolayısıyla bu yol
ile yapılacak bir hukuk seçiminin dikkate alınabileceği kanaatindeyim.
2. Sınırlar
İş sözleşmelerinde taraflar arasındaki iktisadi ve sosyal eşitsizlikten
dolayı, irade muhtariyeti prensibine akdin zayıf tarafını korumak
amacıyla bazı sınırlamalar getirilmiştir.29 Amaç, işverenin ekonomik
gücünü kullanarak kendisi açısından elverişli kanun seçimi konusunda
işçiyi anlaşma yapmaya zorlamasını engellemektir.30 İş sözleşmelerinde
hukuk seçimine ilişkin getirilen sınırlamalar her devlet hukukunda farklı
olmuştur. İsviçre’de milletlerarası özel hukuk alanında kanun koyucu iş
sözleşmeleri bakımından hukuk seçimi serbestisini belirli hukuk
düzenleriyle sınırlamıştır. Buna göre, taraflar işçinin mutad meskeni,
işverenin işletmesinin bulunduğu yer, işverenin ikametgahı veya mutad
meskeninin bulunduğu yer hukuklarından birini seçebilirler (IPRG
m.121/f.3). Bu sınırlama esasına göre, akdi ilişki önceden belirlenmiş
olan hukuk düzenlerinden başka bir hukuk düzeni ile daha sıkı ilişki
içinde bulunsa ve hatta bu hukuk düzeninde işçiyi koruyucu daha elverişli
hükümler yer alsa dahi, taraflar önceden tespit edilmiş olan hukuk
düzenlerinden başkasını akitlerine uygulanmak üzere seçme imkanına
sahip değildirler. Buna karşılık, Alman hukukunda taraflarca seçilen
28 Alman hukukundaki görüşler için bkz. Hoffmann/Thorn, s. 459. Toplu iş sözleşmesinin
Alman hukukuna tabi olması durumunda hukuk seçimi geçerli olacaktır (Bkz. Alman
Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu m.1). Reithmann/Martiny, N. 1876.; Doğan, s. 53 vd.
29 Çelikel/Erdem, s. 361; Nomer/Şanlı, s. 333; Tekinalp, s. 400; Doğan, s. 58.
30 Doğan, MHB, s. 24.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
531
hukuk ile objektif akit statüsünün emredici hükümlerinin karşılaştırılması
ve işçi lehine olan hükümlerin kabul edilmesi yoluyla hukuk seçiminin
sınırlanması söz konusudur (EGBGB m.30/f.1)31. Aynı şekilde, Roma I
Tüzüğü m.832, objektif akit statüsünün işçiye getirdiği asgari koruma
dışında kalan konularla sınırlı bir irade muhtariyeti ilkesini
benimsemiştir.33 “Yararlılık ilkesi bakımından sınırlama” olarak
adlandırılan bu çözüm şekli, MÖHUK m.27’de de kabul edilmiştir.
Yararlılık ilkesi, Türk hukukuna yabancı olmayıp maddi iş hukuku
alanında zayıf durumda olan işçiyi sosyal bakımdan koruma düşüncesinin
gerçekleşmesine hizmet eden bir ilkedir.34 Bu ilke hukuki temelini
kollektif iş hukukunda bulmaktadır.35 İç hukukta toplu iş akitleri ile
bireysel akitlerin karşılaştırılması yapılırken, milletlerarası iş
sözleşmelerinde iki farklı hukuk düzeni – objektif ve sübjektif akit
statüsü – arasında bir karşılaştırma yapılmakta ve işçi için elverişli
hükümler tespit edilmektedir. Milletlerarası iş hukuku alanında temel
problem elverişli hukuk araştırılırken hangi karşılaştırma yönteminin esas
31 EGBGB m.30/f.1: “ İş akitlerinde ve iş ilişkilerinde tarafların hukuk seçimi, işçiye 2.
fıkraya göre hukuk seçiminin yokluğunda uygulanacak hukukun (objektif bağlama
kuralları) emredici hükümlerince sağlanan korumayı onun elinden alacak şekilde
yapılamaz.”
32 Roma I Tüzüğü m.8/f.1: ”İş sözleşmelerine 3. madde uyarınca tarafların seçtikleri
hukuk uygulanır. Ancak bu hukuk seçimi, işçiye 2.,3. ve 4. fıkralara göre hukuk
seçiminin yokluğunda uygulanacak hukukun (objektif bağlama kuralları) emredici
hükümlerince sağlanan korumayı elinden alacak şekilde yapılamaz.”
33 İş hukuku alanında 96/71 sayılı ve 16.12.1996 tarihli hizmet sunumu çerçevesinde
başka bir üye devlete işçi gönderilmesine ilişkin Direktif, Roma Konvansiyonu m. 6
(veya Roma I Tüzüğü m. 8) öncelikli olarak uygulanacaktır (Direktif m.20). Buna göre,
üye ülkeler başka bir üye ülkeye işçi gönderilmesi durumunda gönderilen üye ülkede
geçerli olan iş hukuku hükümlerini hukuk seçiminden bağımsız olarak uygulamayı
sağlamakla yükümlüdürler. Bu direktif, işçiyi korumaktan ziyade rekabetin korunması
amacına hizmet etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Hoffmann/Thorn, s. 462 vd;
Reithmann/Martiny, N. 1865 vd.
34 İşçiye yararlılık esası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tunçomağ/Centel, s. 399 vd.
35 Yararlılık ilkesi, iş hukuku alanında bireysel iş akitlerinde toplu sözleşmelere aykırı
hükümlerin bulunması durumunda nazara alınmaktadır. Bu esas Türk hukukunda şu
şekilde ifade edilmektedir: “Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin
bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir (TİSGLK m.6 II).”
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
532
alınacağıdır.36 Pozitif düzenlemelerde konu ile ilgili bir açıklık yoktur.
Tekli karşılaştırma, diğer bir ifadeyle hükümlerin tek tek karşılaştırılması
suretiyle işçi için elverişli hükümlerin bulunması ve uygulanması işçi
aleyhine olan hükümlerin dışlanması yöntemi kabul edilecek olursa, yeni
ve hiçbir ülkede uygulanma kabiliyeti olmayan bir hukuk düzeni
yaratılmış olacaktır ki bu durum, kanunlar ihtilafı kurallarının amacını
aşacaktır.
Kanun hükümlerinin tek tek değil, birbirleriyle bağlantılı
hükümlerin (örn. Yıllık izin süresi, yıllık izne hak kazanabilmek için
gerekli olan çalışma süresi ve yıllık izin ücretinin yüksekliği) grup
bazında karşılaştırılması daha sağlıklı bir sonuç verecektir.37 Bu
yöntemde birbiriyle bağlantılı hükümler birlikte nazara alınıp
karşılaştırma yapılmakta ve dolayısıyla menfaatlerin işçi lehine
toplanmasının ve bu yolla yeni bir hukuk düzeni yaratılmasının önüne
geçilmektedir.
İş sözleşmelerine uygulanacak hukuku düzenleyen MÖHUK m.27
uyarınca iş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici
hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla,
tarafların seçtikleri hukuka tabidir.
Hukuk seçimi, iş sözleşmelerinin özel
niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine
olmak kaydıyla sınırlı olarak tanınmıştır.38 Yararlılık ilkesi bakımından
sınırlama yöntemine göre, tarafların seçebilecekleri hukuk düzenleri
bakımından bir sınır getirilmemektedir. Sözleşme tarafları, sözleşme ile
irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilme
imkanına sahiptirler. Ancak, tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeni
işçiye, kanunlarda tespit edilmiş objektif iş akdi statüsünün emredici
hükümlerince sağlanmış olan korumadan daha az bir koruma
36 Yararlılık değerlendirmesinin nasıl yapılacağı konusunda tekli karşılaştırma, toplu
karşılaştırma ve grup olarak karşılaştırma olmak üzere üç değişik öneri bulunmaktadır.
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Doğan, MHB, s. 29; Doğan, Konferans Yayınları
Serisi, s. 114-117.
37 Reithmann/Martiny, N. 1883; Doğan, Konferans Yayınları Serisi, s. 117. Buna karşılık,
Nomer uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan kanun hükümlerinin münferit olarak
değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Bkz. Nomer/Şanlı, s. 333.
38 Nomer/Şanlı, s. 333; Hoffmann/Thorn, s. 458.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
533
sağlayamaz.39 Seçilen hukuk, m.27/f.2 uyarınca uygulanacak olan
hukukun sağladığı korumadan daha geride kalıyor ise, tarafların hukuk
seçimi yapmış olmalarına rağmen, objektif iş akdi statüsünün işçiyi
koruyucu hükümleri uygulanacaktır. Hakim, değerlendirmeyi yaparken
makul bir kişi aynı şartlar altında hangi hükmün kendisine uygulanmasını
tercih ederdi ise bunu nazara alacaktır.40 Örneğin işveren D,
Saarbrücken’de (Almanya) bir araba tamirhanesi işletmektedir.
Tamirhanede Fransız vatandaşı mekanikçi F çalışmaktadır. İş
sözleşmesinde uygulanacak hukuk olarak Fransız Hukuku
kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin akdedilmesinden kısa bir süre sonra, D
F’nin işe birkaç kez geç gelmesinden dolayı iş sözleşmesini sona
erdirmiştir. Fransız iş hukuku, sözleşmenin hukuka aykırı olarak sona
erdirilmesi halinde tazminat öngörmektedir. Buna karşılık, Alman
hukuku haksız fesih durumunda iş sözleşmesinin devam ettiğini kabul
etmektedir. F, geçerli bir hukuk seçimine rağmen kendi lehine olan mutad
işyeri hukukuna dayanabilecektir. Dolayısıyla objektif bağlama kuralı
uyarınca yetkili olan hukukun – Alman hukuku – işçiyi koruyan emredici
hükümleri taraflar bir hukuk seçimi yapmış olsalar dahi saklı kalacaktır.
Aynı şekilde, mutad işyeri hukukunda kıdem tazminatı seçilen hukukta
öngörülenden daha yüksekse, kıdem tazminatını hukuk seçimine rağmen
mutad işyeri hukukuna göre belirlemek gerekecektir. Bu durumda
tarafların hukuk seçimi tamamen geçersiz olmayacak, yalnızca ilgili
hüküm grupları bakımından – kıdem tazminatı – seçilen hukukun yerine
objektif akit statüsünün hükümleri uygulanacaktır.41 Dolayısıyla bir iş
sözleşmesine uygulanacak olan hukuk, kural olarak seçilen hukuktur.
Ancak emredici hükümler bakımından objektif bağlama kuralı uyarınca
uygulanması gereken ülke hukukunun hükümlerinin – işçinin daha lehine
ise – uygulama alanı bulması söz konusu olabilecektir.42
39 Reithmann/Martiny, N.1883.
40 Yararlılık değerlendirmesi ile ilgili olarak objektif değerlendirme ölçüsü ve sübjektif
değerlendirme ölçüsü olmak üzere iki öneri bulunmaktadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi
için bkz. Doğan, MHB, s. 28-29; Doğan, Konferans Yayınları Serisi, s. 117-118.
41 Doğan, s. 73.
42 Rauscher, s. 260.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
534
IV. Objektif Bağlanma Noktası
MÖHUK m.27/f.2, tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları
durumunda iş sözleşmesine uygulanacak olan hukuku düzenlemektedir.
Tarafların hukuk seçimi yapmış olmaları durumunda dahi m.27/f.2
uyarınca uygulanacak olan hukukun tespiti zorunludur, zira hukuk
seçiminin sınırlarını objektif bağlanma noktasıyla tespit edilecek olan
hukuk çizmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere, taraflarca bir hukuk
seçimi yapılsa dahi, objektif bağlama kuralına göre belirlenen hukukun
işçiyi koruyan emredici hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi
halinde, seçilen hukuktaki hükümlerin uygulanması mümkün değildir.
Mutad işyeri hukukunun işçiyi koruyan hükümleri asgari koruma
standardı olarak kabul edilmekte ve hukuk seçimi yoluyla bu standardın
altına inilmesi engellenmektedir.43
1. Mutad İş Yeri
MÖHUK m.27/f.2 uyarınca, tarafların hukuk seçimi yapmamış
olmaları veya hukuk seçiminin m.32 uyarınca geçerli olmaması
durumunda iş sözleşmesine işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri
hukuku (lex loci laboris) uygulanır.44 İşin zaman ve içerik olarak ağırlıklı
ifa edildiği yer mutad işyeri hukuku olarak tanımlanır. (A) ülkesindeki bir
işletmenin, (B) ülkesinde çalıştırmak üzere aldığı işçi sadece (B)
ülkesinde çalışacak ise kural olarak işçinin işini ifa ettiği (B) ülke hukuku
geçerli olacaktır. Mutad işyerinin değişmesi durumunda iş sözleşmesinin
tabi olacağı hukuk (iş akdi statüsü) da buna bağlı olarak değişecektir.
Dolayısıyla iş akdi statüsünün değişkenliği söz konusudur.45
İş sözleşmeleri hakkında özel kanuni bir düzenleme bulunmadığı
dönemde, iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk gerek mahkeme46 gerekse
43 Nomer/Şanlı, s. 333.
44 Karşılaştırmalı hukukta da objektif bağlama kuralı olarak ilk aşamada iş yeri hukuku
nazara alınmıştır. Bkz. EGBGB m.30/f.2; IPRG m.121/f.1; Roma I Tüzüğü m.8/f.2.
45 Reithmann/Martiny, N. 1184.
46 İş sözleşmeleri hakkında özel bir hükmün bulunmadığı önceki kanun döneminde,
Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu bir kararında, sözleşmeden doğan borç ilişkilerine
uygulanacak genel kural niteliğindeki m.24/f.2 uyarınca iş sözleşmeleri açısından
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
535
doktrin tarafından MÖHUK m.24 aracılığıyla tespit ediliyordu. 2675
sayılı MÖHUK m.24 uyarınca, tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş
olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla
olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri
hukuku… uygulanmaktaydı. MÖHUK m.24/f.2’den hareketle
karakteristik edim borçlusunun ifa yeri hukukunun, iş sözleşmeleri
bakımından işverenin işyeri hukuku olduğu sonucuna varılıyordu.47 Buna
karşılık, 5718 sayılı MÖHUK m.24/f.4 uyarınca, tarafların hukuk seçimi
yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk,
objektif bağlanma noktası olarak o sözleşmenin tabi olacağı hukuku
belirler. Sözleşmeler için genel bağlanma kuralı olarak kabul edilen en
sıkı ilişki m.24/f.4’te karakteristik edim kavramıyla somutlaşmıştır. Buna
göre, sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk, karakteristik edim
borçlusunun mutad meskeni hukukudur. İş sözleşmeleri bakımından
karakteristik edim borçlusu olan işçinin mutad meskeni hukuku iş
sözleşmelerinin sosyal içeriğini dikkate almadığı gerekçesiyle kabul
edilmemiştir. İş sözleşmeleri bakımından özel bir kural niteliğini taşıyan
MÖHUK m.27, iş sözleşmesiyle en sıkı ilişkili hukuk olarak karakteristik
edimin ifa yeri hukuku olan mutad işyeri hukukunu belirlemiştir. İşçinin
işinin tamamını veya bir kısmını müşterileri veya işvereni ile internet
üzerinden temasa geçmek suretiyle evinde ifa etmesi durumunda mutad
işyeri işçinin evidir.48
Objektif bağlama kuralı olarak kabul edilen mutad işyerinin uzun bir
süre için dahi olsa geçici olarak değişmesi, bağlama kuralının değişmesi
sonucunu doğurmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, işçinin işini geçici olarak
başka bir ülkede yapması örneğin, montaj için yurtdışında
görevlendirilmesi durumunda bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır.
borcun ifa yeri hukukunu şu şekilde tespit etmiştir:”...iş akitlerinde ifa yeri, işçinin
hizmet edimini ifa edeceği yer olup, davacı işçi edimini Mekke Şehri orta okul inşaatı
işyerinde ifa edeceğinden dolayı, ifa yerinin Suudi Arabistan olduğu ve bu devlet
hukukunun uygulanması gerekeceği açık ve seçiktir.” Bkz. Yargıtay
Hukuk Genel
Kurulu, 7.6.1989 tarih E. 1989/10-316; K. 1989/411 (YKD 1990, s. 176-180).
47 Tekinalp 2006, s. 317; Ekşi, s. 126-127.
48 Rauscher, s. 263.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
536
Geçici görevlendirmeler mutad işyerinin yayılması olarak nitelendirilir.49
MÖHUK m.27/f.2, bu hususu ayrıca düzenleyerek bu konuda ortaya
çıkabilecek tereddütleri önlemiştir. Ancak ifanın gerçekleştirildiği yerde
iş güvenliği, çalışma saatleri, tatil günleri vb. konulardaki hükümler m.33
uyarınca dikkate alınacaktır. “İfanın gerçekleştirme biçimi ve tedbirler”
başlığını taşıyan ve satım sözleşmeleri düşünülerek kabul edilmiş olan
m.33’ün, iş sözleşmelerinde nasıl uygulanacağı konusu henüz açıklığa
kavuşmamıştır.50 Bu maddede ifanın fiilen gerçekleştirildiği ülke
hukukunun sözleşmeye uygulanacak hukuk yanında dikkate alınması
gerekliliği düzenlenmiştir. İfanın fiilen gerçekleştirildiği ülke hukukunun
sözleşme statüsünü bertaraf etmesi söz konusu değildir.
Hangi durumlarda mutad işyerinin geçici olarak değiştiği hususunda
değişik görüşler bulunmaktadır51. Alman doktrinindeki bir görüşe göre,
baştan itibaren geri dönülecek tarihin belli olması ve geçici
görevlendirmenin on iki istisnai olarak yirmi dört ayı geçmemesi
durumunda geçici görevlendirmeden söz edilir.52 Örneğin, Portekizli bir
işverenin, işçilerini dokuz ay süreyle Berlin’deki bir şantiyede
görevlendirmesi durumunda iş sözleşmeleri işçilerin Almanya’da
bulundukları süre zarfında da kural olarak Portekiz hukukuna tabidir.
Geçici olarak görevlendirmenin belirli bir zaman dilimi ile
sınırlandırılmasını doğru bulmayanlar,53 görevlendirmenin geçici olup
olmadığına görevlendirmenin amacına bakılarak karar verilmesi
gerektiğini ifade ederler. Bu gönderme ile tarafların neyi istediklerinin –
özellikle süre ve aktarılan işlerin niteliği dikkate alınarak – objektif
kıstaslara göre kesin olarak belirlenmesi gerekir. İşçinin bir başka ülkede
çalışmak üzere uzun süreli gönderilmesi halinde mutad işyerinin varlığını
değişmeden sürdürebilmesi için işçi ile işverenin iradelerinin bu
doğrultuda olması gerekir. Örneğin, Almanya’da çalışan demir işçilerinin
bir montaj görevi ile üç senelik bir zaman dilimi için Suudi Arabistan’a
49 Çelikel/Erdem, s. 362; Tekinalp, s. 403; Tuncay, s. 909.
50 Reithmann/Martiny, N. 1904.
51 Doğan, Konferans Yayınları Serisi, s. 120.
52 Hoffmann/Thorn, s. 461.
53 Rauscher, s. 261; Reithmann/Martiny, N. 1888.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
537
gönderilmeleri geçici olarak kabul edilmelidir. Ancak uygulamada iş akdi
statüsünün Alman hukuku olarak devam edeceğinin açıkça belirtilmesi
tavsiye edilmektedir. Buna karşılık, işçi sadece yabancı ülkede çalışmak
için işe alınmış ise ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye
gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden
vazgeçerse, yabancı ülkede çalışmak üzere gönderilen işçinin fiilen
çalıştığı yer, mutad işyeri haline gelir54. Sonuç olarak, geçici çalışmanın
ne kadar süreceği kanımca da her olayın özelliğine göre hakim tarafından
tayin olunmalıdır.
2. İşverenin Esas İşyerinin Bulunduğu Ülke
Günümüz ekonomisinde işçinin işini aynı yoğunlukta ve devamlı
olarak farklı ülkelerde ifa etmesi sıklıkla karşılaşılabilecek bir durumdur.
İşçinin işini mutad bir meskende ifa etmemesi durumunda (örneğin,
uluslararası nakliye araçlarında, açık denizlerde, uluslararası montaj
işlerinde çalışan personel, dans ve sirk toplulukları gibi turne toplulukları
v.b.) mutad işyeri bağlantısı ağırlığını kaybedeceğinden uygun bir
bağlanma noktası olmayacaktır. İşin hiçbir devletin egemenliği altında
bulunmayan yerlerde, örneğin açık denizlerde ifa edilmesi durumunda da
mutad işyeri bağlanma noktası olarak bir sorun teşkil etmektedir. Bu gibi
durumlarda mutad işyerinin neresi olduğu, hangi ülke hukukunun
uygulanacağı hususu, tarafları belirsizliklerden ve zorluklardan korumak
amacıyla ayrıca düzenlenmiştir. MÖHUK m.27/f.3 uyarınca, işçinin işini
belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla
ülkede yapması halinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu
ülke hukukuna tabidir. Esas işyeri ile kastedilen işverenin işyeri
merkezinin bulunduğu ülkedir. Bu kural, havayolu şirketlerinin uçuşta
görevli personeli ve açık denizlerde görev alan gemi mürettebatı
bakımından önem taşımaktadır55. Uçaklarda ve gemilerde çalışan işçilere
uygulanacak hukuk bakımından işverenin esas işyeri hukuku yerine
54 Tekinalp, s. 404.
55 Çelikel/Erdem, s. 364.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
538
bayrak ülkesi hukukunun veya sıkı ilişkili hukuk istisnasının uygulama
alanı bulması gerektiğini ileri sürenler de vardır.56
Alman ve İsviçre hukukları, işverenin birden fazla işyerinin
bulunması veya işyerinin bulunmaması durumunda uygulanacak ülke
hukukunu belirlemek amacıyla ek düzenlemelere yer vermişlerdir. Zira
işçiyi işe alan işyeri, işverenin merkez işyeri olabileceği gibi ikinci işyeri
veya bağımsız bir yavru şirketin de işyeri olabilir.57 Alman hukukunda,
işverenin birden fazla işyerinin bulunması durumunda işçiyi işe alan
işyerinin bulunduğu ülke hukuku esas alınacaktır (EGBGB m.30/f.2 Nr.
2). İsviçre hukukunda işverenin esas işyerinin bulunmaması durumunda
ise işverenin mutad meskeni hukuku (IPRG m.121/f.2) uygulanacaktır.
İşverenin birden fazla işletme merkezi bulunması veya işletme
merkezinin bulunmaması durumunda hangi ülke hukukunun dikkate
alınacağı hususu ne yazık ki m.27/f.3’te belirtilmemiştir.
3. İstisna Hükmü
Taraflar aralarındaki iş sözleşmesine uygulanacak hukuku açık veya
zımni iradeleri ile seçmemişlerse veya hukuk seçimi yapmış olmalarına
rağmen seçim sözleşmesi herhangi bir nedenden dolayı geçersiz ise, bu
durumda akdi ilişki kural olarak objektif olarak tespit edilmiş bağlama
kurallarına göre belirlenecek hukuk düzenine tabi tutulmaktadır. Sıkı
ilişki esasından hareket edilerek tespit edilmiş olan objektif bağlama
kuralları birer karineden başka bir niteliğe sahip değildirler. Ne mutad
işyeri hukuku (m.27/f.2) ne işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke
hukuku (m.27/f.3) her durumda uygulanması zorunlu bağlama kuralları
değildirler.58 MÖHUK m.27/f.4 uyarınca, halin bütün şartlarına göre iş
56 Bu konudaki farklı görüşler için bkz. Reithmann/Martiny, N. 1898; Hoffmann/Thorn, s.
463-464; Kegel/Schurig, s. 685.
57 Hoffmann/Thorn, s. 461.
58 2675 sayılı MÖHUK m. 24 uyarınca, taraflar yetkili hukuku aralarında tespit
etmemişler ise iş akdi başka bir ülke ile daha sıkı ilişki içinde bulunsa dahi, ağırlıklı
edimin ifa yeri tespit edilebiliyorsa bunun uygulanması zorunlu idi. Kanunda kabul
edilmiş basamaklı bağlama kuralı nedeniyle daha sıkı ilişkili bir ülke bulunmasına
rağmen ağırlıklı edimin ifa yeri hukuku nazara alınacaktı. Bu durum, milletlerarası özel
hukukta kabul edilmekte olan esaslara ve taraf menfaatlerine uygun gözükmediği
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
539
sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşmeye
ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir. Somut
olayda sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde
hakimin bu hukuku uygulaması imkanı, zorunlu olmamak şartı ile vardır.
Hangi durumlarda sıkı ilişkili bir hukukun varlığının söz konusu olacağı
kanunda belirtilmemiştir. Mutad işyeri hukukundan daha sıkı ilişkili bir
hukuk tespit edilse dahi mutad işyeri hukukunun hükümlerinin daha sıkı
ilişkili olarak tespit edilen hukukun hükümlerinden daha fazla işçiyi
koruması halinde hakim daha sıkı ilişkili hukuku uygulayıp
uygulamamakta takdir hakkına sahip olmalıdır.59 MÖHUK m.27’deki
istisna kuralının m.24/f.4’teki istisna kuralından farklı olarak hakime
takdir hakkı tanımasının nedeni, iş sözleşmelerinde işçinin korunması
düşüncesidir.
MÖHUK m.27, belirli hukuk düzenleri arasında sınırlı bir seçim
imkanı tanıyan IPRG m. 121/f.3’ün aksine tarafların iradelerine herhangi
bir sınırlama getirmemektedir. Bu nedenle tarafların sözleşme ilişkilerine
uygulanmak üzere diledikleri bir hukuku herhangi bir kısıtlamaya tabi
olmadan seçebilmeleri gerekir. Taraflar kendi menfaatlerini en iyi şekilde
kendileri değerlendirebileceklerinden tanınmaya değer bir menfaat
ilişkisinin aranmasına da gerek yoktur. Sözleşme tarafları, akdi
ilişkilerine uygulanmak üzere hukuk seçimi yapmışlar ise sözleşme başka
bir ülke hukuku ile daha sıkı irtibat halinde bulunsa dahi bu sıkı ilişkili
ülke hukukunun olaya uygulanması mümkün değildir.60
gerekçesiyle eleştiriliyordu. Ayrıntılı bilgi için bkz. Çelikel/Erdem, s. 362; Tekinalp
2006, s. 298; Doğan, s. 88.
59 Çelikel/Erdem, s. 365. Sıkı ilişkili bir hukukun tespit edilmesi aşamasında işçi için
hangi hukukun daha yararlı olduğu noktasından hareket edilmeyeceği, önemli olanın
kanunlar ihtilafı hukuku açısından başka bir ülke ile sıkı irtibatın bulunup bulunmadığı
hakkında bkz. Reithmann/Martiny, N. 1892.
60 IPRG m.15/f.2 uyarınca da taraflar hukuk seçiminde bulunmuşlarsa istisna kuralı
uygulanmayacaktır. İş sözleşmesine uygulanacak hukukun tarafların seçimiyle
belirlenmiş olması durumunda dahi daha sıkı ilişkili hukukun uygulanabileceği
hakkında bkz. Nomer/Şanlı, s. 336.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
540
V. Yetkili Yabancı Hukukun Uygulanmasını Engelleyen
Durumlar
1. Doğrudan Uygulanan Kurallar (Müdahaleci Kurallar)
Her devletin kendi ekonomik, sosyal ve toplumsal yapısının gereği
olarak bazı konularda kabul ettiği kurallar, vatandaş yabancı ayrımı
gözetilmeden o ülkede doğrudan doğruya uygulanır. Hakimin hukukunda
yer alan bu nitelikteki kuralların, sözleşme statüsüne rağmen
uygulanacağı kabul edilir (m.6).61 Örneğin, Türk vatandaşı bir işveren
yabancı uyruklu bir kişi ile Türkiye’de Türk vatandaşlarına tahsis edilen
bir meslek konusunda iş sözleşmesi yapar ve taraflar bu iş sözleşmesine
uygulanacak hukuk olarak da yabancı bir hukuku seçerler. Bu durumda
hakim olayın yabancı unsurlu olduğuna ve tarafların aralarında yaptıkları
hukuk seçimi sözleşmesi ile yabancı bir hukuku yetkili kıldıklarını
dikkate almaksızın uyuşmazlığı doğrudan uygulanan kurallar
çerçevesinde çözecektir.62 Ülke güvenliği ve vatandaşların ekonomik
yararlarının korunması amacıyla avukatlık gibi bazı mesleklerin yalnız
Türk vatandaşlarına hasredilmesini uygun görülmüştür63. Dolayısıyla
kanunda yabancılara yasaklanmış herhangi bir mesleğin bir yabancı
tarafından ifası amacıyla akdedilmiş bir hizmet akdi esasen geçersiz
sayılacağından bu hizmet akdinde yabancı bir hukukun uygulanmasının
kararlaştırılmasının önemi yoktur. Aynı şekilde hakimin hukuk düzeninde
bulunan ithalat ve ihracat yasakları, kotalar, döviz kontrol kuralları,
kambiyo mevzuatına ilişkin hükümler64, rekabet kuralları bu niteliktedir.
61 Nomer/Şanlı, s. 187; Tekinalp, s. 55.
62 Yargıtay içtihatları da Türkiye’de Türk vatandaşlarına tahsis edilen işlerde çalışan
yabancıların kıdem tazminatı isteği ile işveren aleyhine açtıkları davaların geçerli bir
hizmet akdi bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkindir. Bkz. 4.HD., 2.9.1957, E.8477,
K.5478; 4.HD., 11.8.1958, E. 7336, K.5560 (Tuncay, s. 897).
63 Bkz. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 3.
64 1962 yılında yürürlüğe giren ve 1983 yılına kadar uygulanan Türk Parasının Kıymetini
Koruma Hakkında 17 sayılı Karar döneminde iş sözleşmelerine konulan döviz olarak
ödemeye ilişkin kayıtlar geçerli değildi. İş sözleşmesi yabancılık unsuru taşısa dahi
döviz olarak ödeme yapılamıyordu. İş Kanunumuzun işçi ücreti Türk parası ile ödenir
hükmü doğrudan uygulanan kurallar arasında yer alıyordu. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ekşi,
s. 142-145.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
541
İç hukuktaki emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kurallar
arasında bir fark gözetmek gerekir. Doğrudan uygulanan kurallar,
kanunlar ihtilafı kurallarından bağımsız olarak uygulanması gereken bir
emredicilik niteliğine sahiptir. Sözleşme statüsünden bağımsız olarak
yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılmış olsun olmasın
ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır.
Bu kurallar, sadece tarafların menfaatine hizmet eden bir nitelikte
olmayıp bir kamu menfaatine hizmet maksadı da taşırlar.65 Buna karşılık
MÖHUK m.27/f.1’de yer alan emredici hükümler, sözleşme ile aksi
kararlaştırılması mümkün olmayan iş hukukuna ilişkin hükümlerdir.
Kanun koyucu, hangi hükümlerin m.27 çerçevesinde emredici hüküm
olarak değerlendirileceği konusuna bir açıklık getirmemektedir. Emredici
hükümler, zayıf akit tarafı olan işçinin hukuki durumunu işveren
karşısında korumak amacıyla kabul edilmiş ve iç hukuka göre aksi
kararlaştırılamayacak olan hükümlerdir.66 İşçiyi koruyan emredici
hükümler, kısmen Borçlar Kanunu’nda olmak üzere, genellikle iş
hukukuna ilişkin kanunlarda dağınık olarak yer alırlar.67 Bu hükümlerin
özel hukuka veya kamu hukukuna ait olması, şekli anlamda kanunlarda
veya yönetmeliklerde yer alması veya mahkeme kararlarıyla kabul
edilmiş olması arasında bir fark gözetilmemektedir.68 Örneğin, asgari
ücreti, kıdem tazminatını, analık iznine ilişkin süreleri ve çalışma
sürelerini düzenleyen hükümler; işçilerin hafta tatili, ulusal bayram, genel
tatil, yıllık ücretli izin usulüne ilişkin hükümler.69 Kamu menfaatini
ilgilendirmeyen ancak işçinin korunmasına yönelik bireysel talep hakkı
veren bu hükümler, m.27/f.1 çerçevesinde ancak yararlılık
karşılaştırılması yapıldıktan sonra uygulanabilirler. Buna karşılık, bazı iç
hukuk kuralları hem emredici olup hem de doğrudan uygulanan bir kural
65 Reithmann/Martiny, N. 1882.
66 Doğan, s. 66.
67 İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki
Münasabetlerin Tanzimi Hakkındaki
Kanun’un ekonomik yönden zayıf olan işçiyi
korumak amacıyla devletin
ceza tehdidi altında iş hayatına müdahalesi sonucu ortaya
çıkan kanunlar olduğu hakkında bkz. Tunçomağ/Centel, s. 22 vd.; Tuncay, s. 900.
68 Reithmann/Martiny, N. 1882.
69 Tunçomağ/Centel, s. 146 vd.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
542
niteliğine sahip olabilirler. İşçinin menfaati yanında kamu menfaatine de
hizmet etme amacı taşıyan emredici hükümler, doğrudan uygulanan
kurallar olarak nitelendirilip kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınmadan
uygulanırlar.70 Örneğin, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri,
özel işçi gruplarını koruyucu hükümler, yasal greve ilişkin hükümler.71
Emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her
zaman kolay değildir ve tartışmalıdır.72 Doktrinde, hükümlerin amaç ve
içeriği göz önünde tutularak bir sınır çizilmesi gerektiği ifade
edilmektedir.73
Doğrudan uygulanan kurallar, iş sözleşmesine uygulanacak hukukta,
hakimin hukukunda (
lex fori) ya da üçüncü bir devletin (forum ve akit
statüsü dışında) hukukunda yer alabilirler.74
a. İş Akdi Statüsünün Doğrudan Uygulanan Kuralları
İş sözleşmesinin tarafları, aralarındaki akdi ilişkiye uygulanmak
üzere bir hukuk seçmişler ise kural olarak seçilen bu hukukun taraflar
arasındaki iş ilişkisine bütün emredici ve düzenleyici hükümleriyle
birlikte uygulanması gerekir.75 Ülkesellik prensibinin geçerli olduğu
hükümler bakımından, tarafların seçmiş oldukları hukuk düzeninin yer
yönünden uygulama alanı önem taşımaktadır. Akit statüsünün yer
yönünden uygulama alanı dışında kalan hükümleri akit statüsünün
uygulama alanının da dışında kalacaklardır.76
b. For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kuralları
For devletinin doğrudan uygulanan kuralları, MÖHUK m.6’da
“Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve
uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan
kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır” şeklinde
70 Reithmann/Martiny, N. 1905.
71 Tunçomağ/Centel, s. 130; s. 175-181; s. 467 vd.
72 Reithmann/Martiny, N. 1905.
73 Reithmann/Martiny, N. 1905.
74 Bu ayrım için bkz. Tekinalp, s. 404.
75 Tekinalp, s. 405.
76 Doğan, s. 116.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
543
ifadesini bulmuştur. Bu hüküm, diğer borç akitlerinde geçerli olduğu gibi
iş akitleri için de geçerlidir. Bu hükme göre, doğrudan uygulanan
kuralların uygulanmasının ön şartı işçinin lehine olması değildir. Bir
hükmün işçi lehine olup olmadığının yararlılık ilkesi uyarınca
belirlenmesi, MÖHUK m.27/f.1 kapsamında önem taşımaktadır. Buna
karşılık, m.6 kapsamında seçilen hukukun veya objektif olarak tespit
edilen hukukun hükümlerinin, for devletinin doğrudan uygulanan
kurallarına nazaran daha elverişli olmasının bir önemi yoktur. Zira
ülkeler, bazı konularda başka bir ülke hukukunun işçi için elverişli olup
olmadığına bakmaksızın kendi kanununu uygulamaktadırlar. Yararlılık
ilkesinin rol oynamadığı bu tür kurallara örnek olarak, ücret eşitliğine,
ulusal bayram ve genel tatil günlerine, yabancıların çalışma iznine,
işçinin sağlığını ve güvenliğini temin etmeye ve belirli yaş ve gruptaki
işçilerin korunmasına ilişkin hükümler gösterilebilir.77
c. Üçüncü Bir Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları
Doğrudan uygulanan kuralların üçüncü bir devletin hukuk düzeninde
yer alması halinde uygulanıp uygulanmayacağı doktrinde ve uygulamada
çok tartışılmış78 ve sonuç itibariyle bu nitelikteki kuralların belirli şartlar
altında uygulanabileceği kabul edilmiştir. Yeni anlayışlara uygun olarak
hazırlanan MÖHUK m.31 bu konuda bazı esaslar getirmiştir.79 Bu hükme
göre, “Sözleşmeden doğan ilişkinin tabi olduğu hukuk uygulanırken,
sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun
doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara
etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı,
niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır”. MÖHUK m.31, üçüncü
devletlerin doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını zorunlu
kılmamakla birlikte uygulanmamaları halinde ortaya çıkabilecek
olumsuzlukların önlenebilmesi için bu kurallara etki tanımayı sağlayan,
dikkate alınması gerekli bir imkan getirmektedir. Bu durum özellikle
77 Doğan, s. 120; Ekşi, s. 138 vd.
78 Öztürk, s. 829.
79 Nomer /Şanlı, s. 328. Benzer düzenlemeler için bkz. IPRG m.19, EGBGB m. 34, Roma
I Tüzüğü m.9/f.3.
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
544
işçinin işini fiilen (geçici göndermelerde olduğu gibi) başka bir ülkede
yapıyor olması halinde sözkonusu olacaktır. İşin fiilen yapıldığı yer,
bağlama kurallarının tespiti bakımından nazara alınmıyor ise de hukuki
olarak dışlanamaz. Çalışma süreleri ve güvenlik önlemleri bakımından bu
ülkenin hukukunun dikkate alınması gerekmektedir.80 İş hukuku alanında,
fiili iş yerinin emredici nitelikteki iş güvenliği hukuku, akit statüsünden
bağımsız olarak uygulanmak zorundadır. İş güvenliği başlığı altında, tıbbi
ve teknik bütün iş güvenliği hükümleri ve çalışma sürelerine ilişkin kamu
hukuku niteliğindeki hükümler yer almaktadır.81
2. Kamu Düzeni
Türk hukukunda MÖHUK m.5’te “Yetkili yabancı hukukun belirli
bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması
hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku
uygulanır.” hükmü getirilerek kamu düzeninin yabancı hukukun
uygulanmasına müdahalesi istisnai olarak düzenlenmiştir.82
Milletlerarası iş akdi ve iş ilişkileri bakımından kamu düzeni
müdahalesi, diğer akdi borç ilişkilerine göre daha az olacaktır. Çünkü
milletlerarası iş akdi ve iş ilişkileri alanında emredici ve doğrudan
uygulanan kuralların sayısı oldukça fazladır.83 Doğrudan uygulanan
kuralların söz konusu olduğu durumlarda kamu düzeninin müdahalesine
gerek olmadan bu hükümler uygulama alanı bulacaktır. Bir kuralın
doğrudan uygulanır nitelikte olması ile kamu düzeninin müdahalesi
sonucu yetkili yabancı hukukun uygulanmayıp hakimin hukukunun
uygulanması birbirinden farklıdır. Kamu düzeni müdahalesinin söz
konusu olabilmesi için, yabancı hukukun olaya uygulanması neticesinde
verilecek kararın Türk hukukunun temel prensiplerine açıkça aykırı
olması gerekmektedir. Buna karşılık, doğrudan uygulanan kurallar
kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeden uyuşmazlığa doğrudan doğruya
uygulanmaktadırlar.
80 Nomer/Şanlı, s. 332.
81 Reithmann/Martiny, N. 1907; Doğan, s. 117-118.
82 Nomer/Şanlı, s. 163; Tekinalp, s. 49.
83 Doğan, s. 132.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
545
İş hukukunda kamu düzeninin müdahalesi esas olarak, iş sözleşmesi
statüsünün, işçiye hiçbir koruma getirmemesi halinde söz konusu
olabilir.84 Örneğin, işçiye akdi feshetme hakkının verilmemesi, tehdit
altında yapılan iş sözleşmelerine geçerlilik tanınması veya iş kazası
sonucunda işçiye hiçbir koruma getirilmemesi Türk hukuku bakımından
kamu düzenine aykırılık teşkil edebilir. Bunun yanı sıra, işçiler arasında
ırk, cins, dil, din, politik görüş gibi sebeplerden dolayı bir ayrım
yapılması85, hayat boyu süreli iş sözleşmelerine izin veren hükümler,
fahiş cezai şarta, kocanın kadının yapacağı iş sözleşmesine aşırı
müdahalesine ilişkin hükümler kamu düzeninin uygulanmasına neden
olabilir.86 İş sözleşmesi statüsünün işçiye bizim hukukumuzdan daha az
koruma getirmesi durumunda dikkat edilmesi gereken, yabancı hukukun
bizim hukukumuzdan farklı bir düzenlemeye sahip olmasının kamu
düzeni müdahalesi için asla yeterli bir sebep olmadığıdır. İş sözleşmeleri
hakkında özel bir hükmün bulunmadığı önceki kanun döneminde,
Yargıtay, Libya Kanunlarının uygulandığı bir iş hukuku sözleşmesinde
kıdem tazminatının Türk kamu düzeni ile ilgili olduğu ve bu itibarla
tarafların aralarındaki uyuşmazlığın Türk hukukuna göre çözümlenmesi
gerektiğine karar vermiştir.87 Yargıtay’ın kararına konu olan olayda kabul
edilen akit statüsü hukukunda, Libya hukuku, kıdem tazminatı kabul
edilmekte ve fakat işçiye Türk hukukuna nazaran daha az bir kıdem
tazminatı verilmektedir. Türk hukukundan daha düşük kıdem tazminatı
ödenmesini kabul eden yabancı hukuk kamu düzeni gerekçesiyle bertaraf
edilemez. Somut olayda yabancı hukuk, Türk hukukundan daha düşük
olmakla birlikte kıdem tazminatı ödenmesini öngörmektedir. Bu nedenle
Türk kamu düzeninin açıkça ihlali söz konusu değildir. Bu sebepten
dolayı Yargıtay’ın vermiş olduğu kararın yerinde olmadığı
84 Reithmann/Martiny, N. 1909.
85 İşverenin eşit davranma borcu hakkında bkz. Tunçomağ/Centel, s. 137 vd.
86 Ekşi, s. 134.
87 Bkz. Yargıtay 9. HD., 6.7.1992 tarih E. 1992/1624; K. 1992/7890 (YKD 1993,s. 208-209).
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
546
kanaatindeyim.88 Kamu düzeni kuralı, yabancı unsurlu bir akdi ilişkide
zayıf tarafın korunması bakımından koruma sağlayacak bir kural olarak
düşünülmemelidir.89 Kamu düzeninin müdahalesi sınırlı ve istisnai
niteliktedir, buna uygun olarak da uygulanmasında çekimserlik
gösterilmesi gerekir. Şayet akit statüsü olarak kabul edilen hukuk
sisteminde, kıdem tazminatı hiç düzenlenmemiş olsa idi, bu durumda
Türk hukuku bakımından kamu düzeni uygulamasının kabul edilmesi
uygun olabilirdi. Önemli olan hakimin kamu düzenini vesile ederek kendi
hukukunu tatbik kolaylığından yararlanmak maksadıyla her türlü sistem
farklılığında yabancı hukukun uygulanmasını önlememesidir. Bu
yaklaşıma uygun olarak, işçiye iş kazası sonucunda çok az koruma
getiren sözleşme statüsünün hükümleri ancak adalet duygumuzu
zedeleyecek oranda az ise veya işverene iş kazasından doğan
sorumluluğundan kolayca kaçınabilme imkanı tanıyor ise Türk kamu
düzeni müdahalesi ile karşılaşabilir.
VI. Yetkili Mahkeme
İş sözleşmelerinin zayıf tarafı olan işçinin sadece kanunlar ihtilafı
alanında değil milletlerarası yetki alanında da korunması gerektiği
noktasından hareket eden MÖHUK, işçinin açtığı veya işçiye karşı açılan
davalarda en uygun mahkemenin yetkilendirmesi gerektiğini kabul
etmiştir.90
İş sözleşmesinden ve iş ilişkisinden kaynaklanan davalarda Türk
mahkemelerinin milletlerarası yetkisini düzenleyen MÖHUK m.44
uyarınca, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan
uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de
bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı
davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad
meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir. Yabancı
88 Kıdem tazminatı hakkının asgari norm olmasının işçiler için vazgeçilmez nitelikte
olduğu ve bu sebeple İş Kanunumuzun 14. maddesinin içerdiği asgari güvence
bakımından kamu düzenine yönelik bir hüküm olduğu konusunda bkz. Ekşi, s. 136.
89 Doğan, MHB, s. 35.
90 Nomer/Şanlı, s. 452; Çelikel/Erdem, s. 529.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
547
mahkeme lehine yapılan yetki anlaşmasını ve sınırlarını düzenleyen
MÖHUK m.47/f.2 uyarınca, iş sözleşmesinden ve iş ilişkisinden
kaynaklanan davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini
düzenleyen m.44’te öngörülen mahkemelerin yetkisi, tarafların
anlaşmasıyla bertaraf edilemez. Diğer bir ifadeyle, yapılan yetki
anlaşmasıyla yetkilendirilen yabancı mahkemenin, 44. maddede
yetkilendirilen Türk mahkemeleriyle birlikte yetkili olması söz
konusudur.
VII. Sonuç
MÖHUK m.27, doktrinin mülga kanunun 24. maddesinin iş
sözleşmelerindeki yetersizliğine ilişkin yaptığı eleştirileri karşılayan ve
bu konudaki Yargıtay kararları ile uyumlu bir düzenlemedir.
Milletlerarası özel hukuk ilişkileri açısından duyulan ihtiyaçlar ve
Avrupa’daki gelişmelerle uyumlu olarak iş sözleşmelerine uygulanacak
olan hukuku düzenleyen bir kurala MÖHUK’ta ayrıca yer verilmesi
olumlu olmuştur. İş akdi statüsü, iş sözleşmesinin doğumuna, bir süreye
bağlı olup olmamasına, içeriğine, tarafların hak ve borçlarına, ifa
edilmesine ve sona erdirilmesine ilişkin konulara hakim olacaktır.
İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk konusunda tarafların hukuk
seçimine ilk sırada izin verilmiştir. Taraflar açık veya zımni iradeleri ile
iş akdi statüsünü tespit etmişler ise, kural olarak sözleşme taraflarının
tespit etmiş oldukları bu iş akdi statüsü sözleşmeye uygulanacaktır.
Ancak sübjekif iş akdi statüsünün sözleşmeye uygulanabilmesi, işçiyi
koruyucu hükümler bakımından objektif iş akdi statüsünden daha az bir
koruma ihtiva etmemesi şartına bağlıdır. Objektif bağlama kuralı
uyarınca geçerli olan emredici hükümler işçiye asgari bir koruma
sağlamaktadır. Objektif bağlama kuralı olarak işçinin işini mutad olarak
yaptığı işyeri hukuku esas alınmıştır (m.27/f.2). İşçinin işini belirli bir
ülke yerine devamlı olarak birden fazla ülkede yapması durumunda ise
işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulama alanı
bulacağı (m.27/f.3) belirtilmiştir. Objektif bağlama kuralı olan mutad
işyeri ve işverenin esas işyeri hukukunun somut olay adaletini
karşılamaması halinde uygulanmak üzere sıkı ilişkili hukuk diye
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
548
isimlendirilen bir istisna kuralına yer verilmiştir (m.27/f.4). Hakime
tanınan bu istisna kuralı ile kimi zaman somut olayda objektif bağlama
kuralı ile sağlanamayan devletler özel hukuku hakkaniyeti sağlanmış
olacaktır. Milletlerarası özel hukukta kabul edilmiş olan prensiplere
uygun olarak, sıkı ilişkili yer hukukuna bağlamanın, aşamalı olarak -
objektif bağlama kurallarından sonra - değil, ayrı ve özel bir bağlama
kuralı olarak yeniden düzenlenmesi olumlu olmuştur.
Devletler özel hukuku alanında işçinin üç aşamalı olarak
korunduğunu söylemek mümkündür. Öncelikle seçilen hukuk, işçiyi
koruyan emredici hükümleriyle birlikte bir bütün olarak uygulanacaktır.
MÖHUK m.27/f.1 uyarınca, yararlılık ilkesinin uygulanması ile zayıf
durumda olan işçiyi koruma bakımından yeni bir imkan sağlanmaktadır.
Objektif akit statüsü uyarınca uygulanması gereken ülke hukukunun
somut olayda işçi açısından daha yüksek bir koruma normu taşıması
durumunda bu hükümler seçilen hukukun önüne geçecektir. Son olarak,
yetkili yabancı hukukun uygulama alanını sınırlayan doğrudan uygulanan
kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar, iş sözleşmesine uygulanacak
hukukta yer alabileceği gibi, hakimin hukukunda (
lex fori) ya da üçüncü
bir devletin hukukunda da bulunabilirler.
Yabancılık unsuru içeren bir iş sözleşmesinde kural, yetkili olan
yabancı hukukun uygulanmasıdır. Ancak yetkili hukukun uygulanması,
hakimin kamu düzenine açıkça aykırı sonuçlar doğuruyorsa onun
uygulanmasından vazgeçilir. Kamu düzeni müdahalesinin istisnai
nitelikte olduğu her zaman göz önünde tutulmalıdır. Hakim, kendi
hukukunu uygulama kolaylığından yararlanmak için kamu düzenini
bahane ederek yabancı hukukun uygulanmasına engel olmamalıdır.
AUHFD, 59 (2) 2010: 521-550 Tarman
549
KAYNAKÇA
Çelikel, Aysel/Erdem, Bahadır. (2010).
Milletlerarası Özel Hukuk(10.bs.). İstanbul: Beta Basım Yayın Dağıtım A.Ş.
Doğan Vahit. (1996). İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında
Bağlama Kuralının ve Sınırlarının Tesbiti (1.bs.). Ankara: Yetkin.
Doğan, Vahit. (1995). Milletlerarası Özel Hukukta Zayıf Akit Tarafın
Korunması,
Milletlerarası Hukuk Bülteni 1-2, 21-42 (Doğan, MHB).
Doğan, Vahit. (2010). 5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine
Uygulanacak Hukukun Tespiti, Avrupa’da Devletler Özel Hukuku ve
Yeni Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun’un Akitler ve Ticaret Hukukuna İlişkin Hükümleri, Koç
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Nüsret-Semahat Arsel Uluslararası
Ticaret Hukuku Araştırmaları Merkezi Konferans Yayınları Serisi-2,
İstanbul, 105-123 (Doğan, Konferans Yayınları Serisi).
Ekşi, Nuray. (1997). Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine
Uygulanacak
Hukuk,
Tunçomağ’a Armağan, 116-149.
Jame, Erik/Hausmann, Rainer. (2004). Internationales Privat- und
Verfahrensrecht (12.bs.). Münih: C.H. Beck.
Kegel, Gerhard/Schurig, Klaus. (2004). Internationales Privatrecht
(9.bs.). Münih: C.H. Beck.
Nomer, Ergin/Şanlı, Cemal. (2009). Devletler Hususi Hukuku (17.bs.).
İstanbul: Beta Basım Yayın Dağıtım A.Ş.
Öztürk, Pınar. (1999-2000). Milletlerarası Özel Hukukta İş Kazası,
Milletlerarası Hukuk Bülteni 1-2, 793-836.
Rauscher, Thomas. (2002). Internationales Privatrecht (2.bs.).
Heidelberg: CF Müller Verlag.
Reithmann, Christoph/Martiny, Dieter. (2004). Internationales
Vertragsrecht (6.bs.). Köln: O. Schmidt
Yabancılık Unsuru Taşıyan … AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550
550
Tekinalp, Gülören. (2009).
Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları(10.bs.). İstanbul: Vedat Kitapçılık
Tekinalp, Gülören. (2006).
Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları(9.bs.). İstanbul: Vedat Kitapçılık (Tekinalp 2006).
Tuncay, Can. (1977). Devletler Hususi Hukukunda Hizmet İlişkisine
Uygulanacak
Kanun.
Onar Armağanı, İstanbul, 883-913.
Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut. (2008). İş Hukukunun Esasları (5.bs.).
İstanbul: Beta Basım Yayın Dağıtım A.Ş.
v. Hoffmann, Bernd/Thorn, Karsten. (2007). Internationales Privatrecht
(9.bs.). Münih: C.H. Beck.
Makale
