17-18 Eylül tarihlerinde Türkiye Bankalar Birliği tarafından Abant'ta düzenlenen "Bankacılık Uygulamasında Güncel Hukuki Sorunlar - III" konulu toplantıda Doç. Dr. Ali Erten  tarafından yapılan sunuma ilişkin metin aşağıda yer almaktadır. Metin yayımlanmadan önce konuşmacının onayı alınmıştır.

 

 

  Değerli konuklar bu tebliği sunmak için değerli Hocam Sayın Prof. Dr. Seza Reisoğlu iki ay evvel bana teklifte bulunduğunda, seve seve kabul ettim. Yalnız tebliğimin konusu uygulamadan doğan hukuki sorunlar olmasına rağmen, iki aydır yaptığım araştırmalarda uygulanmasının sorunlu olduğunu tespit ettim. Maalesef ticari işletme rehni kurumuna çok az başvuruluyor ve dolayısıyla mahkeme kararları da son derece sınırlı. En fazla altı veya yedi karara rastlayabildim. Uygulamadaki bu sorun Kanunda bir takım aksaklıkların olduğunu göstermektedir. Bu yarım saatlik süre içinde genel bir tanım verdikten sonra, bu aksaklıkların üzerinde durmak istiyorum. Bir kere bilindiği üzere Medeni Kanunumuzun genel kuralları gereği menkul mallar üzerinde bir rehin hakkının kurulabilmesi için doğrudan doğruya zilyetliğin mutlaka rehin alana geçirilmesi gerekiyor. Kredi alan yönünden, eğer gayrimenkul maliki değil ise, kredi alabilmesi mutlaka menkul mallarını rehin vermesini gerekli kıldığından ve bu menkul mallarla faaliyetini yürütmesi gerektiğinden bu ilke uygulamada, özellikle krediler açısından zamanında çok büyük sorunlar doğurmuştur. Dolayısıyla bu açıdan doğan sorunları giderebilmek amacıyla 1971 senesinde Ticari İşletme Rehni Kanunu yayımlanmış ve buna dayalı olarak da 1972 senesinde Ticari İşletme Sicili hakkında Tüzük ve Yönetmelik devreye girmiş ve o tarihten itibaren uygulama alanına geçmiştir. Ancak Kanun incelendiğinde daha birinci maddesinden itibaren bir takım sakıncaların olduğunu görüyoruz. Çünkü hazırlanan projede yer almayan hususlar, Türkiye Büyük Millet Meclisi safhasında kanunlaşırken ilave edilmiştir.

 

Kanunun kapsamını belirleyen  madde "ticaret veya esnaf ve sanatkar sicilinde kayıtlı bir ticari işletme üzerinde rehin hakkı bu kanunda yazılı hükümler çerçevesinde kurulur" hükmünü getiriyor. Dikkat ederseniz rehin hakkının konusu ya bir ticari işletme veyahut da bir esnaf işletmesi olarak belirlenmiş olmasına rağmen, ilgili hükümde her iki kavram da "ticari işletme" olarak ele alınmıştır. Bu aksaklığın giderilebilmesi için, Kanuna konan ek madde ile ticari işletmenin ne anlama geldiği açıklanmak gereği duyulmuştur. Böylelikle Ticaret Kanununun belirli bir kavramı (ticari işletme kavramı) ilgili Kanunla değiştirilmiştir. Ek maddeye baktığımızda, bu Kanun anlamında ticari işletmenin, esnaf veya sanatkarın yahut tacirin mesleğini icraya yarayan şeyler olarak tanımlandığını görüyoruz. Bu durum öğretide çok eleştirileri neden olmuştur. Kanunun ticari işletme ve esnaf işletmesi diye mutlaka ikili bir ayrıma gitmesi gerekirdi. Esnaf işletmesi ve ticari işletme zaten Ticaret Kanunu ve buna paralel olarak çıkarılan Ticaret Sicili Tüzüğünde belirlenmiş ve 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar hakkında çıkarılan Kanunda da esnaf ve sanatkarlar hakkında ayrı bir sicil düzenleneceği belirtilmiştir. Buna rağmen hala esnaf ve sanatkar sicilinin teşekkül etmediğini görüyoruz. Dolayısıyla esnaf ve sanatkar işletmeleri yönünden sicile tescil imkanı olmadığından, bunlarla ilgili ticari işletme rehni uygulamasının söz konusu olamayacağı açıktır. Ticari işletme rehni sadece ticari işletmeler yönünden uygulanabilecektir.

 

Bir kavram üzerinde daha durmak istiyorum. "Rehin hakkı" kavramı. Burada öncelikle bir Yargıtay Kararından da bahsetmek gereğini duyuyorum. Rehin hakkı bilindiği üzere feri bir haktır. Feri bir hak olması dolayısıyla da, mutlaka alacağa bağımlı olması gerekmektedir. Ancak bu bağımlılık tek yönlü bir bağımlılıktır. Yani rehin hakkı ancak alacak varsa doğabilir, ama alacak hakkı rehine bağlı değildir. Bu konudaki hukuki sorun alacakla rehin arasındaki ilişkiyi çok kuvvetli bir ilişki olarak mı kabul etmemiz, yoksa daha nispi yani daha gevşek mi kabul etmemiz noktasında toplanmaktadır. Soruna ana para rehni yönünden baktığımızda çok sıkı bir ilişki olduğunu görmekteyiz. Çünkü ana para rehni için mutlaka bir alacak mevcut olmalı ve bu alacağa dayalı olarak da rehin hakkı kurulmalıdır. Ancak gerek Medeni Kanunu gerekse Ticari İşletme Rehni Kanununu incelediğimizde, her ikisinde de menkul rehni yönünden aynı zamanda ana para rehninin yanında azami meblağ rehninin düzenlendiğini görüyoruz. Azami meblağ rehninde doğması muhtemel bir alacak veya zaman içinde değişebilir bir alacak, rehin hakkıyla temin edilebilir, güvence altına alınabilir. O zaman burada rehin ile alacak kavramı üzerinde çok sıkı bir bağımlılık aramamıza imkan yoktur. Eğer çok sıkı bir bağımlılık ararsak, o zaman azami meblağ rehnini, zaten baştan inkar etmiş oluruz. Çünkü alacak doğmadan rehin hakkını tesis ediyoruz. İşte bu noktada Yargıtay'ımızın 15. Dairesinin 1995 senesinde verdiği bir karar üzerinde durmak istiyorum. Kararda "azami meblağ rehni yönünden şeklen doğmuş olsa bile maddi anlamda doğmamıştır, çünkü alacak hakkı henüz mevcut değildir" deniyor. Bu yorum tarzı hukuki açıdan çok ağır sonuçları da beraberinde getirecektir. Diyelim ki, kredi veren olarak azami meblağ rehni tesis ediliyor. Ama henüz alacak doğmamış veya değişebilir nitelikte. Bu arada zaman içinde haciz talebi geliyor ve kredi verenin alacağı henüz doğmadığı için söz konusu kredinin güvencesi bir anda sona eriyor. O zaman azami meblağ rehnini kurmanın hukuken hiç bir anlamı kalmayacaktır. Medeni Kanun'un azami meblağ rehni ile ilgili hükümlerine baktığımızda (Ticari işletme Rehni Kanunu'nda da aynı hükümler vardır) azami meblağ rehni yönünden maddi hukuk alanında rehin alacaklısına getirilen bir takım imkanlar olduğunu görmekteyiz. Örneğin, rehin alacaklısı oturduğu derece yönünden veya sıra yönünden hem rehin verene karşı hem diğer rehin hakkı sahiplerine karşı bu sırasını koruyabiliyor ve talepte bulunabiliyor. Rehin alacaklısı, diğer taraftan, rehin borçlusu tarafından rehnin değerini düşürücü hareketler yapıldığı takdirde veya rehnin değerinin düşmesi tehlikesine karşı, bunları önleyebilmek için de tedbirler alabilme imkanına sahiptir. O zaman Medeni Kanun'un alacak ile rehin arasındaki ilişkiyi azami meblağ rehni yönünden gevşeterek kabul ettiği sonucuna varmamız gerekecektir. Dolayısıyla azami meblağ rehni yönünden rehin hakkının, alacaklıyla borçlu arasındaki hukuki ilişki bitmediği sürece varolduğunun ve de güvencenin devam ettiğinin kabul edilmesi gerekir kanısındayım.

 

İlgili Yargıtay kararında, bir de "süresiz rehin yönünden rehnin sona ermesi alacaklının inisiyatifine bırakılamaz" deniyor. Bu da, kanımca sakıncalıdır. Çünkü azami meblağ rehni kurumu, devamlı bir borç ilişkisi altında olan kişiler arasında bir güvence teşkil etmektedir . Gerek Medeni Kanun ve gerekse Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda terkin talebinde bulunması gereken rehin alacaklısıdır. Rehin alacaklısı azami meblağ rehninin konusunu teşkil eden borç ilişkisi sona erdiği takdirde, terkin talebinde bulunacaktır. Bulunmadığı takdirde, rehin borçlusu mahkemeye dava açarak terkin kararı verilmesini talep edebilecektir. Burada mahkemenin üzerinde durması gereken husus, kanımca, alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki ilişkinin bitip bitmediğini tespit olacaktır. Eğer bittiyse zaten terkin kararı verecek, ama bitmediği sürece terkin kararını vermeyecektir. Sonuç olarak burada rehin hakkı yönünden, "şekli anlamda doğmuştur, maddi anlamda doğmamıştır" gibi bir ayrıma gideceğimize, azami meblağ rehni yönünden alacağın doğması şartını, genelde öğretide kabul edildiği üzere, rehnin paraya çevrilmesi aşamasında şart olarak aramak gerekmektedir. Yani rehin hakkının devamında hukuki bakımdan bir sakınca bulunmamaktadır, ama rehnin paraya çevrilmesi yoluna gelindiğinde alacağın mutlaka doğmuş olması gerekecektir.

 

Bu genel girişten sonra Ticari İşletme Rehni Kanunu'na göre durumu, vaktim elverdiği ölçüde açıklamak istiyorum. Bir kere biraz evvel de belirttiğim üzere, Kanunda esnaf işletmesi ve ticari işletme denmesine rağmen, esnaf işletmeleri yönünden ticari işletme rehninin uygulanması söz konusu değildir. Dolayısıyla ticari işletme rehni, şu andaki mevzuatımız açısından ancak bir ticari işletme üzerinde kurulabilir. Ticari işletme rehni sözleşmesinin tarafları, Kanun'un 2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde de, tasarıdan değişik şekilde hükme bağlanmıştır. Ticari işletme rehni sözleşmesi, tüzel kişiliği haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseseleri, kredili satış yapan gerçek ve tüzel kişiliği haiz müesseseler ve kooperatifler ile ticari işletmenin maliki bulunan gerçek ve tüzel kişiler arasında yapılır. Rehin veren taraf ticari işletme sahibi, rehin alan taraf ise, sermaye şirketi şeklinde kurulmuş olan kredi müesseseleri veya kredili satış yapan kurumlar ve kooperatiflerdir.

Ticari işletme rehni sözleşmesinin taraflarından biri olan ticari işletme sahibi yönünden, ehliyet kavramı üzerinde durmak yararlı olacaktır. Ehliyet yönünden medeni hukukun temel ilkeleri göz önünde tutulacaktır. Tam ehliyetliler ilgili sözleşmeyi bizzat yapabileceklerdir. Tam ehliyetsizler ancak kanuni mümessilleri vasıtasıyla söz konusu rehin sözleşmesini yapabileceklerdir. Sınırlı ehliyetsizler, eğer bizzat yapacaklarsa kanuni mümessillerinin iznini alıp yapacaklar veya kanuni mümessilleri bizzat onları temsilen yapacaktır. Eğer kanuni temsilcilerinden izin almadan yapmışlar ise, kanuni mümessillerinin onayı gerekecektir. Sınırlı ehliyetliler yönünden de, yani kendilerine kanuni müşavir tayin edilen kişilerin Medeni Kanun' da belirtilmiş olan işlemlerine ve maalesef evli kadının kocası lehine rehin vermesine ve kefil olmasına münhasır, kanuni müşavir ve Sulh Hukuk Mahkemesi'nden izin almak gereği vardır. Bu izin alınmadan yapılan işlemlerin geçerli olabilmesi ise, ilgili kanuni müşavirin veya ilgili Sulh Hukuk Hakiminin onayına bağlıdır. Dolayısıyla evli kadınların ticari işletmelerini kocaları lehine rehin vermelerinde, Sulh Hukuk Mahkemesi Hakiminin iznini almaları zorunludur. Duruma kendilerine Kanuni müşavir tayin edilenler yönünden baktığımızda, bu konuda Medeni Kanun'da açık bir hüküm olmadığını görüyoruz. Ancak kanuni müşavirin iznine tabi olacak işleri, Kanunun ilgili maddesi sınırlı bir şekilde saymıştır. Bu işlerden bir tanesi de, kendisine kanuni müşavir tayin edilen kişinin ödünç alma ve ödünç verme yönünden kanuni müşavirin iznine tabi olacağıdır. Madem ki, ödünç alma ve ödünç verme yönünden böyle bir izin gerekiyor, o zaman evveliyetle bir borç için teminat verilmesinde de, kanuni müşavirin izninin alınması gerekir kanısındayım.

 

Rehin alacaklısı ise, Kanunun 2. maddesi gereğince, i) sermaye şirketi şeklinde kurulmuş bir kredi kurumu olabilir. Bunlar öncelikle "Bankalar"dır. Ancak burada bir ayrıma gitmemiz gerekmektedir. İlgili maddede sermaye şirketi şeklinde kurulması şartı arandığından, mutlaka anonim şirket şeklinde kurulmuş olmaları gerekiyor. Dolayısıyla anonim şirket olmayan, özel Kanunla kurulan Bankalar yönünden ticari işletme rehni söz konusu olmayacaktır. Bunların dışında Ödünç Para Verme İşleri Hakkında KHK. gereği anonim şirket olarak kurulan "Finansman Şirketleri" ve ayrıca eski Bankalar Kanununun 96. maddesine dayanılarak çıkarılmış (yeni Bankalar Kanunu madde 20/II) olan 16.12.1983 tarih ve 83/7506 sayılı Kararname hükümleri çerçevesinde faaliyet göstermek üzere anonim şirket şeklinde kurulan "Özel Finans Kurumları"nı da saymak gerekmektedir. Ancak bu kurumlar yönünden tartışılması gereken önemli bir nokta vardır. O da, getirilmiş olan düzenlemeye göre söz konusu kurumlar nitelikleri gereği faiz almadıklarından, müşterileri ile kredi ilişkilerine girmeleri daha ziyade mal satışı veya leasing yoluyla mümkün olabilmektedir. Dolayısıyla aslında belki tartışılması gereken husus, bunların taksitli mal satışı yapan müesseselerle birlikte ele alınması olmalıdır. Diğer bir konu da, Ödünç Para Verme İşleri Kanununa göre kurulmuş olan Finansman Şirketlerinin sadece tüketici kredisi verebilmeleri hususudur. Dolayısıyla sadece verdikleri tüketici kredisi dolayısıyla ticari işletme rehni alabileceklerdir. Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda kredi yönünden bir ayrım yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle, ticari işletme rehni karşılığında verilecek kredinin, mutlaka ticari kredi olması gerekmediğinden, her türlü kredi ilişkisinde ticari işletme rehni imkan söz konusu olabilmelidir. Ancak, tüketici kredisi karşılığında alınacak rehin bir ana para rehini olarak karşımıza çıkacağı için tabi ki, bu oranla sınırlı olarak bir rehin sözleşmesi yapılabilecektir. Kredi kurumlarının dışında kredili satış yapan gerçek ve tüzel kişiliği haiz müesseseler de ticari işletme rehni alabileceklerdir. Bu husus Sayın Prof. Dr. Seza Reisoğlu tarafından eleştirilmiştir. Ben de aynen katılıyorum. Bunlar genelde zaten mülkiyeti muhafaza kaydıyla satış yapan kurumlardır. Sattıkları malların mülkiyeti kendilerinde kaldığından gerekli teminata sahiptirler. Dolayısıyla bunların da Kanuna dahil edilmelerinin hiç bir anlamı yoktur. Ancak bu kurumların yapacakları rehin sözleşmesi sınırlandırılmıştır. Bütün ticari işletme üzerinde rehin hakkı tesis edemezler. Ancak kredili satış yaptıkları hangi mal ise, o mallar üstünde rehin hakkı tesis edebileceklerdir. ii) Bunların dışında bir de Kooperatifler rehin alacaklısı olabilirler. Kooperatifler yönünden de tasarıda kredi kooperatifleri denmesine rağmen, bu ibare Türkiye Büyük Millet Meclisinde değiştirilerek, bütün kooperatifler Kanunun kapsamına alınmıştır.

 

Asıl sorun sözleşmenin kapsamı yönünden karşımıza çıkmaktadır. Bu da maalesef ticari işletme rehninin uygulamasını büyük ölçüde engellemektedir. Ticari İşletme Rehni Kanununun 3. maddesi ticari işletme rehni sözleşmesinin kapsamını hükme bağlamıştır. İlgili maddede nelerin ticari işletme rehni kapsamına gireceği üç bent halinde sayılmıştır. Bu üç bentten ilk ikisi mutlaka sözleşmenin içine alınması gereken hususlardır. Yani bu unsurlar sözleşmeye dahil edilmemişler ise, sözleşme geçersiz olacaktır. Üçüncü bentte sayılan husus ise, tarafların ihtiyarına bırakılmıştır. Bu unsur sözleşmeye dahil edilmeyebilir. Maddede üç bent halinde sayılmış olan unsurlar sırasıyla i) ticaret unvanı ve işletme adı, ii) menkul işletme tesisatı ve iii) fikri, sınai haklardır.

 

Buna göre ticari işletme rehni  sözleşmesine ticaret unvanı ve işletme adı mutlaka dahil edilmek zorundadır. Aksi takdirde sözleşme geçersiz olacaktır. Ancak burada da hukuki açıdan bir takım sorunlarla karşılaşmamız mümkündür. Bir kere ticaret unvanını her tacir kullanmak zorundadır. Ancak eğer esnaf ve sanatkarlar sicili ileride kurulup da ticari işletme rehni bunlar yönünden de işlerlik kazanırsa, işte burada ticaret ünvanının mutlaka rehin sözleşmesine dahil edilmesi zorunluluğu sorun yaratacaktır. Çünkü esnaf ve sanatkarlar yönünden ticaret ünvanının kullanılması söz konusu değildir. Dolayısıyla Kanunda bu ayrımın yapılması gerekirdi. İşletme adı yönünden de aynı sorun söz konusudur. Her tacir ticaret unvanı kullanmak zorunda olmasına rağmen, işletme adı kullanması tacirin kendi ihtiyarına bırakılmıştır. Diğer bir ifadeyle bu hususta bir zorunluluk getirilmemiştir. Dolayısıyla eğer işletme adı kullanmayan bir ticari işletme söz konusuysa, tabi ki, bu rehnin kapsamına girmeyecektir. Kanunda bu hususa da bir açıklık getirilmemiştir.

 

Asıl üzerinde durulması gereken husus, kanımca ticari işletmenin menkul işletme tesisatını hükme bağlayan 3. maddenin 2. bendidir. Ticari işletmenin menkul işletme tesisatının neler olduğu Kanunda sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar, Ticari işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan makine, araç, alet ve motorlu nakil araçlarıdır. Bunlar rehin sözleşmesinde mutlaka tek tek yazılmak zorundadırlar. Uygulamadaki en büyük sorun da burada çıkıyor karşımıza. Ticari işletme bir bütün olduğuna göre, eğer ticari işletme yaygın bir alanda faaliyette bulunuyorsa, yani şubeleri varsa, rehin alacaklısına çok büyük külfet yüklenmektedir. Rehin alacaklısının düzenlenecek rehin sözleşmesine, ticari işletmenin bütün menkul işletme tesisatını teker teker yazdırması gerekiyor. Çünkü Kanunun 3.maddesi emredici şekilde düzenlenmiştir. Eğer Kanunun menkul işletme tesisatı arasında saymış olduğu menkul mallardan bir tanesi dahi sözleşmeye yazılmamış olursa ticari işletme rehninin hükümsüz kalması muhtemeldir. Uygulamada en büyük sorunu da, bu sonuç yaratmaktadır. Kanımca burada nispeten geniş yoruma gitmekte yarar vardır. Öğretide de çoğunluk tarafından bu yorum tarzı kabul edilmektedir. Bu konuda iki ihtimal üzerinde durmak yerinde olacaktır. Bunlardan birincisi, ticari işletme sahibinin kötü niyetli olarak ilgili malları kasten saklamaya çalışması, ikincisi ise ticari işletme rehnini alacak olanın bütün iyi niyetine rağmen bazı menkul tesisatı tespit edememesi. Bu iki halde ticari işletme rehnini geçersiz saymak hakkaniyete aykırı olur kanısındayım. Birinci halde ticari işletme sahibinin hakkını kötüye kullanmasından hareketle, ikinci halde ise ticari işletme rehnini alanın  iyi niyetli olduğundan hareketle rehin sözleşmesinin geçerli olduğu sonucuna varılmalıdır.

 

Ticari İşletme Rehni Kanununda, ticari işletme rehni sözleşmesinin noter önünde resen düzenleme tarzında yapılacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla bu bir geçerlilik şartıdır. Hiç bir şekilde imza tasdiki kabul edilemez. Sözleşmenin hangi noter önünde yapılacağını da Kanun belirlemiştir. Ticaret sicili çevresindeki noterlerden biri önünde yapılması gerekmektedir. Eğer sicil çevresi dışında bir noterde yapıldıysa, bu husus da geçerlilik şartı olduğundan, sözleşme geçersiz olacaktır. Bilindiği üzere rehin hakkı sınırlı bir ayni hak olduğundan, ticari işletme üzerinde rehin hakkı, ancak ticaret siciline tescil ile doğacaktır. Ticari İşletme Rehni Kanunu rehin hakkının doğması yönünden ticaret siciline yapılması gereken tescilin, rehin sözleşmesinin tanziminden itibaren on gün içinde yapılmasını amirdir. Dolayısıyla on gün içinde tescilin yapılmaması, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğuracaktır.

 

Ayrıca menkul işletme tesisatının rehnin tescili anında mevcut ve ticari işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla sonradan ticari işletmeye dahil edilmiş olan menkul mallar üzerinde rehin hakkı söz konusu olamayacaktır. Eğer bunlar da rehine dahil edilmek isteniyorsa, ayrı bir rehin sözleşmesi yapılmalı ve on gün içinde de ticaret siciline tescil edilmelidir. Görüldüğü üzere ticari işletme rehni bu yönden Medeni Kanunun ipoteği düzenleyen 777. maddesinin 1. fıkrasından farklılık arz etmektedir. Ticari İşletme Rehni Kanununa göre menkul malların rehnin kapsamına girebilmesi, onların, rehin sözleşmesi yapılırken ticari işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olması şartına bağlıdır. Burada üzerinde durulması gereken asıl sorun, "işletmenin faaliyetine tahsis olma" kavramıdır. Henüz montajı için hazırlıklara başlanmamış olan ve işletme dışındaki depolarda muhafaza edilen menkul malların rehnin kapsamına dahil olup olmayacağı veya gümrüğe gelmiş malların, işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş sayılıp sayılmayacağı hususları uygulamada sorun yaratmaktadır. Bu hususta maalesef herhangi bir Mahkeme Kararı da yoktur. Kanımca henüz montajı için hazırlıklara başlanmamış olan ve ticari işletme dışındaki depolarda muhafaza altında bulundurulan menkul işletme tesisatı, rehnin kapsamına dahil değildir. Öğretideki görüşler de mutlaka "faaliyete tahsis edilmiş olma" şartının aranması yönündedir. Dolayısıyla rehin sözleşmesinin tescili anında işletmenin faaliyetine tahsis edilmemiş bulunan menkul malların sonradan faaliyete tahsis edilmeleri halinde, bunlar da rehne dahil edilmek isteniyorsa, bu yeni unsurlar üzerinde rehin hakkının doğumu için rehin sözleşmesinde noter aracılığıyla değişiklik yapılarak yeni unsurların listeye alınması ve ticaret siciline tescili gerekir. Aynı usulün ticari işletmeye dahil bir menkul malın rehin alacaklısının rızası alınarak bir başkasıyla değiştirilmesi halinde de uygulanması, yani değişikliğin noter marifetiyle işlenmesi gerekmektedir.

 

Zamanım daraldığı için, ticari işletmenin menkul işletme tesisatı yönünden önemli olan iki konu üzerinde durmak istiyorum. Menkul mallar üzerinde aynı hak kazanılmasında, bilindiği üzere iyi niyetin rolü büyüktür. Menkul işletme tesisatının, işletme malikine ait olup olmamasının kural olarak önemi yoktur. Dolayısıyla işletmede kullanılan bazı menkuller başkasına ait olsa bile, iyi niyetli olmak şartıyla alacaklı bunlar üzerinde rehin hakkını kazanır. Ancak bu hususta özel kanun hükümleri de gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin, Finansal Kiralama Kanunu' nun 8. maddesi finansal kiralama konusu olan mallar üzerinde üçüncü kişilerin iyi niyetli hak kazanmalarının malike karşı ileri sürülemeyeceğini hükme bağlamıştır.

 

Bu yönden Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda da özel bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu konuda her ne kadar sicilli olsa da, özel niteliği gereği işletme malikinin kötü niyetli davranma ihtimali de göz önüne alınarak üçüncü kişilerin iyi niyetli hak kazanmaları yolu ile rehin hakkının ortadan kalkması tehlikesi asgariye indirilmeye çalışılmıştır. Bir kere, ticari işletmenin devri yönünden iyi niyet korunmamıştır. Çünkü bu halde devralan, işletmenin kayıtlı olduğu sicili kontrol yükümlülüğündedir. Ayrıca ticari işletmeye dahil münferit unsurlar yönünden, sicil bölgesi içinde üçüncü kişilerin iyi niyeti korunmamıştır. Buna karşılık, sicil bölgesi dışında iyi niyetli kazanma mümkün kılınmıştır. Hatta bu halde dahi rehinli alacaklı bir nebze korunmuştur. İlgili hükme göre, sicil bölgesi dışındaki devirlerde henüz para ödenmemişse, bu alacak üzerinde rehin alacaklısının kanuni  rehin hakkının varlığı kabul edilmiştir. Ama bütün bu düzenlemelere rağmen rehin hakkı sahibinin işletmeye dahil menkul mallar üzerinde rehin hakkını kaybetmesi tehlikesinin varlığı, ticari işletme rehni uygulamasını çok zayıf olmasının sebeplerinden biri ve en önemlisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla bu sakıncanın giderilebilmesi imkanları üzerinde durmak gerekmektedir. Kanımca, Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda radikal bir değişikliğe gidilerek, tıpkı Finansal Kiralama Kanunu'ndaki düzenlemeye eş bir düzenleme yapılmalıdır. Bilindiği üzere Finansal Kiralama Kanunu gereği noterlerce tutulan sicil, aleni olmayan bir sicildir. Buna rağmen ilgili Kanun finansal kiralama konusu mallar yönünden iyi niyetle kazanımı, sicil bölgesi ve sicil bölgesi dışı ayrımı yapmadan engellemiştir. Aleni olmasına hukuken imkan olmayan noter siciline bile bu imkan verildiğine göre, aleni bir sicil olan ticaret siciline tescil edilen ticari işletme rehni konusu menkul mallar yönünden, iyi niyetli bütün kazanımları hukuken korumamak mümkün olmalıdır. Bu değişiklik yapılmadığı sürece, ticari işletme rehninin uygulanması çok güçtür.

 

Ticari İşletme Rehni Kanunu, ticari işletme rehniyle ilgili Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Medeni Kanununun gayrimenkul rehni ile ilgili hükümlerinin uygulanacağını amirdir. Öğretide oybirliğiyle kabul edildiği üzere, gayrimenkul rehnini, ipotek de dahil olmak üzere, düzenleyen bütün hükümlerin, ticari  işletme rehni yönünden de uygulama alanı bulacağıdır. Dolayısıyla bu Kanunda boşluk olan yerlerde ipotek ve gayrimenkul rehniyle ilgili hükümler uygulanacaktır. Bunlardan en önemlisi "lex commissaria yasağı"dır. Buna göre, rehin sözleşmesi yapılırken ilgili sözleşmeye rehinli malların rehin alacaklısına satılmasına ilişkin konacak şart geçerli değildir. Kanımca bu yasağın konmasındaki amaç, sözleşme özgürlüğü ve buna bağlı olarak irade özgürlüğü ilkesini zedelememektir. Modern hukukta özellikle sözleşme yapılırken bazı şartların sözleşmenin kuvvetli tarafınca dikte ettirilmesini önlemek açısından ve sözleşmenin o anda daha zayıf olan tarafını korumak amacıyla, sözleşme özgürlüğü ilkesine bazı sınırlamalar getirilmiştir. İşte "lex comissaria yasağı" da bunlardan bir tanesidir. Bunun diğer bir örneğini de, Yargıtay kararları gereğince kira sözleşmesi yapılırken, kiracının verdiği tahliye taahhüdünün geçerli sayılmamasında görüyoruz. Ancak kira sözleşmesi yapıldıktan sonra kiracı tarafından verilecek tahliye taahhütlerinin geçerli olacağına da şüphe yoktur. Çünkü kiracının iradesi artık serbesttir. Diğer bir ifadeyle kiracı yönünden artık, irade özgürlüğü söz konusudur. Kanımca aynı kural "lex comissaria yasağı" yönünden de uygulanmalıdır. Diğer bir ifadeyle "lex commissaria yasağı" rehin sözleşmesi yapılırken geçerli olan bir yasak olmalıdır. Rehin sözleşmesi yapıldıktan sonra, rehin borçlusu ile rehin alacaklısı arasında, rehinli mal üzerinde rehin alacaklısına o malı satın alma hakkı veren bir anlaşmanın yapılabilmesi hukuken mümkün olmalıdır. Çünkü artık iradeler özgürdür.

 

Ticari işletme rehninin sona ermesi konusunda da kısaca durmak istiyorum. Ticari İşletme Rehni Kanunu alacak hakkının sona ermesiyle, rehnin sona ereceğini hükme bağlamaktadır. Rehnin sicilden terkini talebinde, rehin alacaklısı bulunacaktır. Eğer rehin alacaklısı terkin talebinde bulunmazsa, rehin borçlusu mahkemeye müracaat ederek, terkin kararı verilmesini talep edecektir. Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda özellik arz eden hüküm ise, ticari işletmenin ticaret sicilinden terkiniyle rehin hakkının da sona ermesinin kabul edilmiş olmasıdır. Dolayısıyla rehin alacaklısına bu konuda özel bir imkan verilmiştir. Ticari işletmenin ticaret sicilinden terkini halinde, rehin alacaklısı terkinin kendisine ihbarından itibaren iki ay içinde mutlaka rehnin paraya çevrilmesi yoluna gidecektir. Ticari İşletme Rehni Kanunu'nun ilgili hükmüne göre işletmenin sicilden terkini ile alacağın tamamı muaccel hale gelecektir. Ancak burada da, karşımıza bir sorun çıkmaktadır. Eğer rehin veren rehin borçlusu ise, işletmenin sicilden terkin edildiği andan itibaren alacak Kanun icabı muaccel kılındığından, rehin alacaklısı hemen takibe geçebilecektir ve bu da hukuki açıdan bir sorun yaratmayacaktır. Ama rehin veren ile borçlu aynı kişi değilse, işletmenin sicilden terkini ile alacağın borçluya karşı da muaccel olmasını açıklayabilmek hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla sadece rehnin paraya çevrilmesi yönünden alacağın muaccel sayılması yerinde olacaktır. Borçlu için muacceliyet ise, ancak vadenin gelmesi, feshi ihbar, hesabın kesilmesi gibi nedenlerle ortaya çıkabilecektir. Bu durumda borç muaccel hale gelmeden rehnin paraya çevrilmesi halinde, elde edilen para muacceliyete kadar icrada bloke bir hesapta tutulabilir ve sonuca göre ya alacaklıya veya borç ödenmiş ise işletme sahibine iade edilir.

 

Konuşmama son vermeden, kısaca da olsa Ticari İşletme Rehni Kanunu'nda rehin alacaklısı yönünden getirilmiş olan koruyucu hükümler üzerinde durmak istiyorum. Rehin borçlusu için önemli olan husus, ticari işletmenin faaliyetine devam edebilmesidir. Zaten bu amaçla sicilli menkul rehni düzenlenmiştir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken, rehinli mallar borçlunun hakimiyet alanı içinde olduğundan, rehin alacaklısının herhangi bir zarara uğramamasıdır. Dolayısıyla rehin alacaklısı yönünden Kanunda bir takım "koruyucu hükümler" düzenlenmiştir. Ticari işletme sahibinin rehne dahil menkul malları üçüncü kişilere devretmesi, ayni bir hakla takyid etmesi, başka bir yere nakletmesi veya başkaları ile değiştirmesi, ancak rehin alacaklısının muvafakati ile mümkündür. Ayrıca işletme sahibine işletmenin merhun değerini muhafaza için gerekli ihtimamı gösterme yükümlülüğü de getirilmiştir. Ticari işletme sahibi eğer bu yükümlülüklerini yerine getirmezse, hakim tarafından kendisine verilecek mühlet içerisinde eski hale iade etmek veya ek teminat vermek yükümlülüğü altındadır. Hatta bu yükümlülüğü de yerine getirmezse, talep üzerine rehin alacaklısına teminat noksanına tekabül edecek bir miktarı ödemesi gerekecektir. Bütün bunların yanında, ticari işletme sahibi işletmesini veya rehne dahil menkul malları rehin alacaklısının rızası olmaksızın devir eder, bir ayni hakla takyid eder veya değiştirir ise yahut da rehin alacaklısına zarar kasdıyla tahrip veya imha ederse, bu yüzden alacağını tahsil edemeyen alacaklının şikayeti üzerine bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ağır para cezasıyla cezalandırılabilecektir. Yine ilgili Kanun gereği, hakim, talep üzerine ticari işletme sahibi aleyhine kusurunun ağırlığını göz önünde tutarak rehinle temin edilen alacak miktarına kadar "munzam bir tazminata" da hükmedebilecektir.

---