T.C.
   Y A R G I  T A Y
2.HUKUK DAİRESİ    
SAYI:
ESAS   KARAR  
2005/11274 2005/12936
  Y A R G I T A Y    İ L A M I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ               :Kütahya Aile Mahkemesi

      Yukarıda tarihi, numarası, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; Dairenin * 21.3.2005 gün ve 2480-4305 sayılı ilamiyle* onanmasına karar verilmişti. Sözü geçen Dairemiz kararının düzeltilmesi istenilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.    
 Türk Medeni Kanununun 164. maddesi, eşlerden birinin evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde, ayrılık en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ise, istem üzerine hakim tarafından yapılan ihtarında sonuçsuz kalması halinde terk edilen eşin, boşanma davası açabileceğini hükme bağlamıştır.
 Davacı koca 3.4.2003 tarihinde ihtar isteğinde bulunmuş, istek doğrultusunda verilen karar 18.4.2003 tarihinde davalı kadına tebliğ edilmiş, aradan yasanın aradığı iki aylık süre geçtikten sonra (TMK.164/2) 26.6.2003 tarihinde boşanma davası açılmıştır. Davalı, ihtar istek tarihinden önceki dört aylık fiili ayrılık döneminden evvel, 1.11.1992 tarihinde nafaka isteğinde bulunmuş ve bu istek haklı kabul edilerek 19.2.2003 tarihinde nafakaya hükmedilmiştir. Ve kararda bu fiili ayrılık döneminde (28.3.2003 tarihinde) kesinleşmiştir.
 Nafaka davası, dört aylık fiili ayrılık döneminde açılmamıştır. Açılan nafaka davası sonucu verilen nafakaya ilişkin hükmün, fiili ayrılık döneminde kesinleşmiş olmasının terke dayalı davaya etkisi yoktur. Nafaka hükmü, lehine nafakaya hükmedilenin, dava tarihi itibariyle ayrı yaşamakta haklılığı gösterir. Aksi düşünce, bir nafaka davası açan ve yararına nafakaya hükmedilen eş hakkında artık terke dayalı boşanma davası açılamaz sonucunu doğurur. Kanunun amacının bu olmadığı açıktır. (H.G.K.'nun 18.11.1998 gün ve 824/2-820 sayılı, 2.H.D.'nin 29.1.2003 tarihli 1-1236 sayılı kararı)
 Toplanan delillerden, davalının (kadının) 2001 yılı mart ayından beri eşinden ayrı yaşadığı anlaşılmaktadır. Fiili ayrılık dört yıla ulaşmıştır. Terkin haklı sebebe dayanmış olması, terk eden eşe süresiz olarak eve dönmeme hakkını bahşetmez. Terke dayalı davanın reddedilebilmesi için terkte haklılığın değil,eve dönmemekte haklılığın kanıtlanması gerekmektedir. (H.G.K.'nun 26.1.1994 tarihli 774/8 sayılı kararı)
 Davalı kadın,ihtara uymamakta haklılığını kanıtlayamamıştır. Kadının, terke dayalı boşanma davasına ilişkin 26.6.2003 tarihli dava dilekçesi kendisine tebliğ edildikten sonra 7.7.2003 tarihinde Medeni Kanunun 166/1. maddesine dayanarak boşanma isteğinde bulunması, terke dayalı boşanma davasını sonuçsuz bırakmaya matuftur. Dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Mahkemece terke dayanan boşanma davasının kabulü, karşı boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Ne var ki bu yön ilk incelemede gözden kaçtığından hüküm onanmıştır. Açıklanan sebeplerle davacı kocanın karar düzetme isteğinin kabulüne, Dairemizin onama kararının kaldırılarak, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

 SONUÇ: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440/I-4. maddesi gereğince davacı kocanın karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 21.3.2005 tarihli 2005/2480-4305 sayılı kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, oybirliğiyle karar verildi. 27.09.2005 (Salı)