Borçlar Kanunu Tasarısı Çerçevesinde Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma Olanakları Av. Başak Akbaş
A- KEFİLİN ASIL BORÇ İLİŞKİSİNDEN DOĞAN SAVUNMA
OLANAKLARI:
Kefalet sözleşmesinde keŞlin asıl borç ilişkisinden ve bunun yanında
kefalet sözleşmesinden doğan savunma olanakları vardır. KeŞl BK md.
497 gereği “asıl borçluya ait bütün deŞleri alacaklıya karşı dermeyan etmek
hakkını haiz ve bununla mükelleftir”. Bu husus Yargıtay’ın yerleşik
içtihatlarında da düzenlenmiştir1. Geniş anlamda deŞ davalının savunması
nda kullandığı hususları ifade etmekle birlikte bu tanımın içine her
türlü itirazlarda dahildir2. Dar anlamda deŞ, kendisine bir hak tanınan
şahsa sunulan bir savunma vasıtası bir karşı haktır3. DeŞleri hakimin resen
göz önünde tutma olanağı yoktur, hak sahibi tarafından ileri sürülmesi
gerekir. İtirazda hak hiç doğmamiştir (mesela akit batıldır) veya son
bulmuştur (mesela borç ödenmiştir); yani ileri sürülen olay ile dava konusu
hakkın yok olduğu bildirilir fakat deŞde hak vardır fakat davalı özel
bir nedenle (mesela zamanaşımı nedeniyle) o hakkı yerine getirmekten
kaçınabilir4.
___________________________________________________
(1) “Yargıtay 11. H.D. 2003/1925 E., 2003/8287 K. , 25.09.2003 tarihli kararında, …..borca keŞl olduğu
borcu ödemesi üzerine bankaca verildiğine göre yine BK.nun 496. maddesi uyarınca keŞl ödediği nispette
alacaklının haklarına halef olup ve BK.nun 497 nci maddesi uyarınca asıl borçluya ait deŞleri de
kullanmak hakkını haizdir. Değinilen hukuki gerektirici nedenlerden dolayı ve icra hukukuna ilişkin işlemlerin
maddi hukuk anlamında kesin hüküm sonuçlarını doğurmayacağı gözönünde bulundurularak,
tarafarın delilleri değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle
davanın reddi usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir. Açıklanan gerekçelerle
davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcı
n isteği halinde temyiz edene iadesine, 25.09.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” (Kazancı Hukuk
Otomasyon Programı)
(2) REİSOĞLU; s.168.
(3) BUZ, Vedat; Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Ankara, 2005, s.90; OĞUZMAN, M.Kemal;
Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul, 1994, s.160; ZEVKLİLER Aydın, ACARBEY Beşir, GÖKYAYLA
Emre; Zevkliler Medeni Hukuk , Ankara, 1999, s.192
(4) KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder; Medeni Usul Hukuku, Ankara 1996, s.304; OĞUZMAN,
s.160
KeŞlin asıl borçluya karşı sahip olduğu deŞler borçlar kanunu md.
497’de düzenlenmiştir. Borçlar kanunu md. 497 gereği “Borçluya ait bütün
deŞleri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkını haiz ve bununla mükelleftir”.
Yargıtay’ın 19. H.D.’nin 2001/4278 E., 2002/468 K. 23.01.2002 tarihli
kararı da bu ilkeyi destekleyici yöndedir5. Yeni tasarıda bu maddeye
karşılık gelen 591. maddeye göre
“KeŞl, asıl borçluya veya mirasçılarınaait olan ve asıl borçlunun borç ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün
deŞleri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri
sürmek zorundadır. Yanılma veya sözleşme yapma ehliyetsizliği ya da zamanaşı
mına uğramiş bir borç sebebiyle borçlunun yükümlü olmadığı bir
borca bilerek kefalet hâli bu hükmün dışındadır.
Asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile keŞl, yine
de bu def’i alacaklıya karşı ileri sürebilir.
KeŞl, asıl borçluya ait def’ilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa,
rücu hakkına sahip olur. Buna karşılık asıl borçlu, keŞlin bu def’ileri
bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse keŞl, bunlar ileri sürülmüş olsaydı
ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını kaybeder.
Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette keŞl, borcun bu niteli-
ğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu def’ileri ileri sürebilir.”
Tasarı dört fıkradan oluşmaktadır. İlk fıkrada keŞlin asıl borçluya ait
olan deŞleri ileri sürmek hak ve sorumluluğu yer almaktadır. Yanılma ve
ehliyetsizlik nedeniyle geçersiz veya zamanaşımına uğramiş bir borca bu
durumu bilerek keŞl olunmasında keŞl artık bunları alacaklıya karşı ileri
sürme hakkını kaybedecektir. Tasarının ikinci fıkrası borçlar kanunumuza
yeni eklenmiş bir fıkradır. Bu fıkraya göre, asıl borçlu kendisine ait
olan bir deŞden vazgeçmiş olsa bile, yine de bu deŞyi alacaklıya karşı ileri
sürülebilecektir. Bu hüküm keŞl açısından avantajlı bir hükümdür.
Çünkü yürürlük kanunumuza göre, keŞl esas borçlunun kendi savunması
ndan vazgeçtiği durumlarda, bu savunma olanağını alacaklıya karşı
ileri süremezken, tasarı ile keŞle, alacaklıya karşı ileri sürebileceği bir deŞ
olanağı daha yaratılmiştır.
Üçüncü fıkrada yürürlükteki kanunumuzdan farklı olarak keŞlin,
asıl borçluya ait deŞlerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa, kural
olarak rücu hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Fakat asıl borçlunun,
keŞlin bu deŞleri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat etmesi halinde
198 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(5) “KeŞlin sorumluluğu BK.nun 490.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre keŞl, borcun aslı ile beraber
borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni neticelerinden mesüldür ( BK.490/1 ). Faiz verilmesi şart
edilmiş ise keŞl ancak işlemekte olan faiz ile beraber işlemiş faizden bir seneliğini vermekle mükelleftir
( BK.490/3 ). Kuşkusuz keŞlin sorumluluğu, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları
yla sınırlıdır. KeŞl, eda ettiği şey nisbetinde alacaklının haklarında ona halef olur ( BK.496.md ). KeŞl
asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkını haiz ve bununla mükelleftir
(BK.md.497/1 ). KeŞl, kendi kusuru olmaksızın bu def’ilere vakıf olduğunu ispat edemediği surette
kendisini borcunu edadan alıkoyacak bu def’ileri dermeyan etmemesi halinde, alacaklıya rücu etmek
hakkından mahrum olur (BK.497/3 ).(Kazancı Hukuk Otomasyon Programı)
keŞl, bunları ileri sürmüş olsaydı borcun ödenmesinden kurtulacağı ölçüde
rücu hakkını kaybedecektir. Tasarıya eklenen son fıkra da yeni bir
fıkradır. Bu fıkrada ise kumar veya bahisten doğan bir borca kefalet halinde,
keŞlin, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip
olduğu deŞleri ileri sürebileceği belirtilmektedir. Kumar veya bahisten do-
ğan borçlar, alacaklıya karşı dava hakkı vermez6, kumar ve bahis borçları
borçlu tarafından yerine getirilmezse alacaklı icra takibi yoluna da başvuramaz.
Tasarıya getirilen bu yeni hüküm keŞli koruyucu niteliktedir.
Böylelikle keŞlin savunma olanakları genişletilerek açıklığa kavuşturulmuştur.
KeŞl asıl borçluya ait zamanaşımı deŞni BK md.134/2 gereği alacaklı
ya karşı ileri sürme hakkına sahiptir. BK md. 134/3 hükmüne göre
ise zamanaşımı keŞle karşı kesilince asıl borçluya karşı kesilmiş sayılmaz.
Bu hüküm borçlar kanunumuzun tasarısında da korunmuştur. Aynı
zamanda müteselsil borçluluk7 ve kefalet sözleşmesini birbirinden
ayırt etmeye yarayan bir hükümdür.
Tasarının 582. maddesine göre “Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle
borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük
altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefalet
konusunda uygulanabilecek ilke ve kobullara göre sorumlu olur. Aynı
kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramiş bir borca keŞl olan kişi
hakkında da uygulanır. Kanundan aksi anlaşılmadıkça keŞl, bu bölümde
kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.”
Kanunumuzdaki mevcut duruma göre hata veya ehliyetsizlik sebebiyle
sözleşmenin geçersizlik haline rağmen8, taahhüdü sırasında da bu
durumu bilen keŞlin kefalet sözleşmesinin geçerli olacağını hükme bağ-
lamiştır. Geçerli olarak doğmayan bir asıl sözleşmeye keŞl olunması durumunda
da kefalet sözleşmesi kurulmuş sayılmaz ancak kefalet benzeri
garanti sözleşmesinin varlığından söz edilebilecektir. KeŞl asıl borcun ehliyetsizlik
ya da hata sebebiyle geçersizliğinin belirli olmadığı süre ifadan
kaçınabilme hakkına sahiptir. Asıl borç doğuran sözleşmenin geçersizlik
durumu asıl borçlunun kendi sahip olduğu deŞleri kullanarak ya geçerli
sözleşmenin geçerlilik kazanması durumuyla ya da sözleşmenin geçersizliğ
i ile sonuçlanabilecektir. KeŞl de asıl sözleşmenin durumuna göre alacaklı
ya karşı ya ödeme yapmakla yükümlü olacak ya da sözleşmenin geçersizliğ
i sebebiyle ödeme yapma hakkından kaçınabilecektir.
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 199
___________________________________________________
(6) EREN, Şkret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul, 1998, s.87; TEKİNAY/AKMAN/
BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s.24; REİSOĞLU,
Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2000, s.34
(7) OĞUZMAN/ÖZ; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2000, s.809; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞ
LU/ALTOP, s.285;REİSOĞLU, s.355,EREN, s.801.Müteselsil borç ilişkisinde borçlulardan herhangi
birinin borcu diğerine göre feri nitelikte olmadığı için müteselsil borç kefalet sözleşmesinden do-
ğan borçtan ayrılır. Müteselsil kefalette alacaklı müteselsil borçlulukta olduğu gibi dilerse asıl borçlu
yerine doğrudan keŞle başvurabilir. Müteselsil kefalette de müteselsil borçluluğa ilişkin hükümler de-
ğil, kefalete ilişkin özel hükümler uygulanır.
(8) BK. Md 23 uyarınca akit yapılırken esaslı bir hataya düçar olan taraf, o akit ile ilzam olunamaz.
Tasarıda esas borcun hata ya da ehliyetsizlik sebebiyle sakat olması
halini sözleşmenin kurulması anında keŞl biliyorsa açıkça kefalet hükümlerinin
uygulanacağı belirtilmiştir. Böylelikle kefalet sözleşmesinin
yapıldığı mevcut yasadan kaynaklanan garanti taahhüdü mü9 ya da kefalet
sözleşmesi mi var olduğu tartışması tasarı ile açıklığa kavuşturulmuştur.
Yine aynı madde de kanunumuzda ki yeni düzenleme ile tasarıda
açıkça zamanaşımına uğramiş olan borçlarda keŞl sözleşmenin yapıldığı
anda zamanaşımına uğramiş bir borca zamanaşımını bilerek keŞl oluyorsa
kefalet hükümleri uygulanacaktır diye açıkça belirtilmiştir.
KeŞlin yukarıdaki savunmalarının yanı sıra asıl borçluya ait yenilik
doğuran hakları keŞlin ileri sürebilme olanağı da vardır.
Yenilik doğuran haklar kullanıldıkları takdirde yeni bir hukuki durumun
ortaya çıkmasını sağlarlar ayrıca bu hakların da kullanılması durumunda
bir hukuki ilişki değişebilir, yeni bir hukuki ilişki yaratılabilir veya
sana erdirilebilir. Yenilik doğuran hakları kullanma yetkisi hak sahibine
aittir. Asıl sözleşme gereğince borçlunun yenilik kullanma hakkı varken
keŞlin asıl borçlu dolayısıyla sahip olduğu yenilik doğuran hakkı kullanma
yetkisi geçici bir deŞ ile korunmuştur10. BK md. 119’da takas hakkı
bakımından açıkça düzenleniş olan bu olanak, asıl borçlunun diğer yenilik
doğuran haklarının varlığı halinde de kıyasen uygulanacaktır.11
Tasarının 582. maddesinin son fıkrası 818 sayılı BK’da yer verilmeyen
yeni bir hükümdür. “Kanundan aksi anlaşılmadıkça keŞl, bu bölümde
kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.”
Borçluya seçim hakkı tanınan seçimlik borçlara da keŞl olunması
mümkündür. Seçimlik borç, BK md. 71’e göre, birden çok edimi içine almakla
birlikte, borçlunun bunlar arasından seçeceği bir tek edimi yerine
getirmekle yükümlü olduğu borç türüne denir12. Seçimlik borçlarda keŞl,
asıl borçlu seçim hakkını kullana kadar alacaklıya karşı geçici deŞ hakkı
nı ileri sürme hakkına sahiptir. Borçlu seçim hakkını kullandığı takdirde
keŞlde borçlunun sahip olduğu savunma haklarını alacaklıya karşı
ileri sürebilecektir.
B- KEFİLİN KEFALET AKDİNDEN DOĞAN SAVUNMA OLANAKLARI:
1-KEFİLİN KEFALET AKDİNDEN DOĞAN DEFİLERİ:
KeŞlin kefalet akdinden doğan sahip olduğu deŞ olanakları mevcuttur.
Bunları ileri sürme hakkı keŞle aittir. Sahip olduğu bu deŞ hakkı
200 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(9) YAVUZ, s.803; TANDOĞAN, s.804
(10) GRASSINGER, Gülçin Elçin; KeŞlin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkanları, İstanbul,
1996, s.36
(11) GRASSINGER, s.36
(12) EREN, s.109, OĞUZMAN/ÖZ, s.7, TUNÇOMAĞ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku 1, Genel Hükümler,
6. Bası, İstanbul, 1976 s.74
kendi şahsına ait deŞleri olabileceği gibi alacaklı ile arasında yapmiş olduğ
u kefalet sözleşmesi hükümlerinden de kaynaklanabilir. KeŞlin kefalet
akdinden doğan deŞlerine keŞlin şahsi deŞleri de denmektedir13. Şahsi
deŞler sadece keŞle ait olan deŞlerdir. Bu deŞlerin ileri sürülmemesi
asıl borç ilişkisinin durumunu değiştirmez.
KeŞl alacaklıya karşı kefaletin geçerli olarak var olmadığı deŞni ileri
sürebilir. Asıl borcun geçerliliği sürmesine karşın kefalet akdi sona ermişse
keŞl bu deŞyi alacaklıya karşı ileri sürebilir. Örneğin md. 493’e göre
belirli süreli kefaletlerde, süresinin bitiminden itibaren bir ay içinde
hakkını takip etmezse keŞl kefalet yükünden kurtulur. Böyle bir durumda
karşılaşan keŞlin alacaklıya karşı bu deŞyi ileri sürme hakkı mevcuttur.
Bunun yanında alacaklının keŞli ibra etmesi, kefalet borcunun tecdidi
de kefalet borcunu sona erdiren hallerdendir.
Tasarıda belirli süreli kefaletler md. 600’de düzenlenmiştir. Bu hükme
göre “Süreli kefalette keŞl, sürenin sonunda borcundan kurtulur.” Bu
maddede diğer sözleşmelerde olduğu gibi, sürenin geçmesi ile kefalet sözleşmesinin
de sona ereceği kabul edilmiştir. Süreli sözleşmenin sona ermesi
sonucu alacaklının da menfaatine aykırı bir durum oluşmamaktadı
r. Tasarıda ki yeni düzenleme ile keŞl ve alacaklı arasındaki zıt iki menfaat
keŞl yararına düzenlenmiştir.
Tarafar aralarında kefalet akdinin asıl borçtan daha sonra muaccel
hale gelebileceğini kararlaştırabilirler. Böyle bir durumda keŞl alacaklıya
karşı esas borç muaccel olsa bile kendi borcunun muaccel olmadığını ileri
sürebilecektir. BK md. 491’e göre borçlunun işas etmesi halinde asıl
borç vadesinden önce muaccel hale gelse bile keŞl asıl borcun ifası için
zorlanamayacaktır. Bu hüküm tasarı metninde de aynı şekillde korunmuştur.
Yargıtay vermiş olduğu kararında14 “Davalı kredi sözleşmesinde
keŞldir. KeŞl kredi sözleşmesindeki limitle ve kendi temerrüdünün sonuçları
ndan sorumludur. KeŞle de ayrıca ihbar yazılarak temerrüde düşürülmesi
gerekmektedir. Mahkemece bu konuda araştırma yapılmadan hüküm
verilmesini” bozma sebebi olarak değerlendirmiştir.
Muacceliyete ilişkin olarak Borçlar Kanunu tasarısı md. 590 son
hükmü 818 sayılı Borçlar Kanunumuzda yer verilmeyen yeni bir hükümdür.
Bu fıkrada yerleşim yeri yabancı ülkede olan borçlunun, borcunu
ödemesi döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı
ülkenin yasal düzenlemeleri gereği olanaksız hale gelmiş veya sınırlandı
rılmışsa yerleşim yeri Türkiye’de olan keŞlin takibe bu sebeple itiraz
edebileceği kabul edilmiştir. Tasarı metni keŞli koruyucu niteliktedir. Getirilen
yenilikle, borçlunun yurtdışında olması sebebiyle ödeme olanaksı
zlığına düşmesi halinde keŞlde bu savunma olanağını alacaklıya karşı
ileri sürebilecektir.
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 201
___________________________________________________
(13) YAVUZ, s.790; REİSOĞLU, s.180; TANDOĞAN, s.740
(14) Yargıtay 11.H.D. 5.12.1988 T., 1988/2597 E., 1988/7405 K.
a- Adi Kefalet:
Tarafar, borçlunun borcu ödememesi ya da borçludan borcun elde
edilmesinin olanaksız olması halinde alacaklının keŞle başvurabileceğini
kararlaştırmişlarsa ortada bir adi kefalet vardır15.
Adi kefalet borçlar kanunu tasarısının 585. maddesinde ele alınmiştı
r. Bu hüküm şu şekildedir: “Adi kefalette alacaklı, ancak aşağıdaki hallerde
doğrudan doğruya keŞle başvurabilir.
Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması
Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın olanaksız hale gelmesi veya
önemli ölçüde güçleşmesi
Borçlunun işas etmesi veya işasın ertelenmesine karar verilmesi
Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altı-
na alınmişsa, adi kefalette keŞl, alacağın öncelikle rehin konusundan alınması
nı isteyebilir. Ancak, borçlu işas etmişse, işasın ertelenmesine veya
kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse bu hüküm uygulanmaz.
Sadece açığın kapatılması için keŞl olunmuşsa borçlu aleyhine yapı
lan takibin semeresiz kalması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın
olanaksız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında
doğrudan doğruya keŞle başvurulabilir. Sözleşmede, bu durumlarda, alacaklı
nın, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.”
Adi kefalet tasarıda ve yürürlük kanunumuzda esas olan kefalet türüdür.
Kefaletin başka bir çeşit kefalet olduğu açıkça anlaşılmadıkça kefaletin
adi kefalet olduğu kabul edilmektedir16. Uygulamada yazılı belgenin
altının, asıl borçlunun borcu ödememesi durumunda kendisinin borcu
vereceğinin açıklanıp imza edilmesi Yargıtay kararınca17 da kabul edildiğ
i üzere adi kefalet olarak kabul edilmektedir18.
Eğer ortada ticari bir borç varsa bu durumda müteselsil kefalet şeklinin
olduğu kabul edilir. Adi kefalet durumunda keŞl ikinci derecede sorumluluğ
u olan kişidir19. Tasarımıza göre adi keŞlde keŞlin alacaklıya
karşı tartışma (peşin dava ) deŞ ya da rehnin paraya çevrilmesi deŞni ileri
sürme olanağı vardır.
202 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(15) ZEVKLİLER Aydın, AYDOĞDU Murat, PETEK Hasan; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara,
1998, 6. Bası, s.408
(16) REİSOĞLU,s.113
(17) Yargıtay 4.HD.25.10.1966 tarihli, 9013 E., 9328 K. sayılı kararı
(18) KARAHASAN,Mustafa Reşit; Türk Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri,Ankara, 2004, Cilt:5,
s.1224
(19) REİSOĞLU, s.113; YAVUZ, s.779
(1)- Tartışma DeŞ:
Tartışma deŞni keŞl adi kefalet durumunda ileri sürebilecektir. Buna
göre alacaklı borçluya karşı takip yapmadan keŞle başvurduğu takdirde
keŞl, alacaklıya karşı öncelikle borçlunun takip edilmesi gerektiğini ileri
sürebilecektir. Tartışma deŞ sayesinde keŞl bir bakımına koruma altına
alınmiştir ayrıca ilk olarak borcun ifasının borçlunun durumunun elverdiğ
i ölçüde borçludan tahsilini sağlamaktır.
Tasarının 585. maddesinin birinci fıkrası 818 sayılı borçlar kanunun
486. maddesinin birinci fıkrasıyla benzer içeriğe sahiptir. Tartışma deŞnin
ileri sürülemeyeceği haller yani alacaklının doğrudan keŞle gidebileceğ
i haller 4 bend halinde sayılmiştir.
i- Borçlar Kanunu Tasarısının 585. Maddesi Gereğince Alacaklı-
nın Doğrudan Adi KeŞle Başvurabileceği Haller:
• Borçlu Aleyhine Yapılan Takibin Sonucunda Kesin Aciz
Belgesi Alınmiş Olması:
Mevcut kanunumuza20 paralel olarak madde yeniden düzenlenmiştir.
Bu hükme göre alacaklı borçlu aleyhine takip Başlatmiş olmalıdır. Takibin
neticesinde borçlunun herhangi bir malı bulunamazsa ve aciz vesikası
nın verilmesine ilişkin diğer kobullarda yerine getirildiği takdirde kesin
aciz vesikası21 verilir. Kesin aciz vesikasının almiş olan alacaklı artık doğ-
rudan keŞle başvurabilme hakkına sahip olur. Bu fıkranın tasarının
üçüncü fıkrasında belirtilmiş olan borçlunun işas etmesinden farkı, burada
haciz talebinin alacaklıdan gelmesidir22. Alacaklının, tüm araştırmaları
sonucu icra takibini yapan merciden borçlunun artık borcu ödeyebilecek
durumu olmadığını gösterir kesin aciz vesikası belgesini alması gerekir
ki keŞle doğrudan gidebilme yolu açılmiş olsun.
Alacaklının kesin aciz vesikası alabilmesi için borçluyu takip belli süre
içerisinde takip etmesi gerekmektedir. Belirli süreli kefaletlerde alacaklı
borcun muaccel olmasından itibaren bir ay içerisinde takibe girişmelidir.
Belli süreli olmayan kefaletlerde ise keŞlin alacaklıyı uyarması ile alacaklı
nın asıl borçluyu takip yükümlülüğü Başlar23. Tasarı ile getirilen yenilikte
takibe Başlamış olan alacaklının bu takibi özenle devam ettirip,
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 203
___________________________________________________
(20) 818 sayılı borçlar kanunumuzda bu fıkra “Borçlu hakkında takibin semeresiz kalması” şeklindeydi.
(21) KURU/ARSLAN/YILMAZ, İcra ve İşas Hukuku, Ankara 2004, s.390; YILDIRIM, Kamil; İcra Hukuku
Ders Notları, İstanbul, 2002, s.152
(22) REİSOĞLU, s.116
(23) Süreli olmayan kefalete ilişkin madde borçlar kanunu tasarısında 601. maddesinde süreli kefalet ise
600. maddede yer almiştir. Tasarı madde 600: “ Süreli kefalette keŞl, sürenin sonunda borcundan
kurtulur”. Madde 601: “Süreli olmayan kefalette keŞl, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman,
müteselsil kefalette kanunun öngördüğü hallerde, alacaklıdan bir ay içinde borçluya karşı dava
ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden
takibe devam etmesini isteyebilir.” Tasarıda borçlar kanunumuzdan farklı olarak süreli olmayan
kefaletin kefalet türlerine göre sona ermesi düzenlenmiştir.
kesin aciz belgesi alarak sonuçlandırması yükümlülüğü getirilmiştir. Bu
hükümle alacaklının takibi yarıda bırakması durumunda keŞle doğrudan
başvuramayacağı açıkça belirtilmiştir.
• Borçlu Aleyhine Türkiye’de Takibatın Olanaksız Hale
Gelmesi Veya Önemli Ölçüde Güçleşmiş Olması:
Alacaklı esas borçlunun artık Türkiye’de takibinin olanaksız kalması
ya da önemli ölçüde güçleşmiş olması durumunda doğrudan keŞle gidebilir.
Burada esas olan borçlunun ikametgahının kefalet sözleşmesi yapıldı
ktan sonra yurtdışına nakletmesi ve ayrıca Türkiye’de de artık herhangi
bir menkul ya da gayrımenkul malının kalmamış olması halidir. Kefalet
sözleşmesi yapılmadan öncede keŞl ve alacaklı borçlunun ikametgahı-
nın yurtdışında olduğunu biliyorsa bu durumda keŞl önce borçlunun takip
edilmesini alacaklıdan isteyebilecektir.
Tasarı hükmünde yürürlük kanunumuzdan farklı olarak takibin
önemli ölçüde güçleşmesi durumu getirilmiştir. Tasarıda ki bu düzenleme
ile takibe girişmiş olan alacaklının lehine bir düzenlemedir.
• Borçlunun İşas Etmesi Veya İşasın Ertelenmesine Karar
Verilmesi Durumunda Da Alacaklının Doğrudan KeŞle
Gidebilmesi:
Asıl borçlunun işas etmesi veya işasın ertelenmesine karar verilmesi
durumunda alacaklı borçluyu takip etmeden keŞle karşı tasarı hükmü
uyarınca takip yapabilecektir. KeŞle karşı takibe girişilmesi için işasın ertelenmesine
kararının verilmesi yeterlidir. Tasarının 594. maddesine göre
alacaklı borçlunun işas ettiğini öğrenir öğrenmez keŞle haber vermeye
ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Bu durumda
alacaklı keŞle karşı takip yapabilmesi için alacağını işas masasına kaydettirmeye
mecburdur. Borçlunun işas etmesi veya işasın ertelenmesi
karar verilmesi halinde, alacaklının keŞli doğrudan takip etmesi için ayrı
ca alacağın keŞle karşı muaccel olması gereklidir24. Bu durum tasarının
590. maddesinde ele alınmiştir25.
Tasarıda getirilen yenilik işasın ertelenmesi kararı verildiği zaman
alacaklının doğrudan keŞle gidebilme hakkıdır. İşasın ertelenmesine kararı
nın tasarıya konulması alacaklı lehine bir düzenleme olmuştur. Bu
düzenleme ile kefalet sözleşmesinin işlevselliğinin artırıldığı söylenebilir.
Çünkü bu durumda alacağına bir an önce kavuşmak isteyen alacaklının
işasın ertelenmesi kararının sonucunu beklemeksizin keŞle başvurarak
alacağına kavuşma yolu açılmiştır. Fakat erteleme kararının sonucunda
204 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(24) REİSOĞLU, s.116, TANDOĞAN, s.763
(25) Tasarı madde 590’ın ilgili hükmü şu şekildedir: “Borçlunun işası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel
olsa bile, belirlenen vadeden önce keŞle karşı takibat yapılamaz.”
borçlunun durumunda iyileşme26 görüldüğü takdirde keŞlin borçluya rücu
etme hakkı saklı olduğu kabul edilmelidir.
• Borçluya Konkordato Mehli Verilmiş Olması Durumu:
Borçluya konkordato mehlinin verilmesi halinde alacaklı keŞle doğ-
rudan başvurma hakkına sahip olur. Borçluya konkordato mehlinin verilmesi
alacağına kavuşmak isteyen alacaklı lehine getirilmiş bir düzenlemedir.
Konkordato mühletinin amacı, belirlenen süre içinde veya alacaklı
lardan birisinin teklif ettiği konkordatonun alacaklılar tarafından incelenmesi
ve mahkemece tasdiki için bir olanak verilmesidir27. Konkordato
mühleti içinde borçlu, konkordato komiserinin denetimi altında işlerine
devam edebilir. İİK md. 287/2 ve md. 290 hükmü gereği borçlunun malları
üzerinde tasarruf yetkisini kullanabilmesi konkordato komiserinin
denetimi altındadır.
Bu hüküm borçlar kanunumuza yeni eklenen bir hükümdür. Diğer
üç bende ek olarak alacaklının doğrudan keŞle müracaat etmesini sağlayacak
bir bend daha konulmuştur.
(2)- Rehnin Paraya Çevrilmesi DeŞ:
Adi kefalette keŞl asıl sözleşmeden doğan alacak hakkı rehin ile teminat
altına alınmiş ise öncelikle bu rehin hakkının paraya çevrilmesini alacaklı
dan isteyebilecektir.
Borçlar kanunu tasarısı md.585’in ikinci bendi uyarınca “Alacak, kefaletten
önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmişsa,
âdi kefalette keŞl, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir.
Ancak, borçlunun işâsına veya kendisine konkordato mehli verilmesine
karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz”. Tasarı hükmüne göre alacak,
kefalet sözleşmesinin yapılmasından önce ya da kefalet sözleşmesinin
yapıldığı sırada rehinle teminat altına alınmişsa, alacaklı doğrudan
rehnin paraya çevrilmesini isteyebilir. Adi kefalette tasarıda yapılan değişikliklerden
biri de borçlu işas etmişse, veya kendisine konkordato mühleti
verilmişse, alacaklının rehnin paraya çevrilmesinden önce keŞle başvurabileceğ
i hükmüdür. Alacaklı bu hallerde önce keŞle başvurabilecektir.
Getirilen bu yenilikle de alacaklının doğrudan keŞle başvurma halleri
de genişletilmiştir.
Tasarının 585. maddesinin son bendi de yeni getirilmiş bir hükümdür.
Sadece açığın kapatılmasına keŞl olunmuşsa yine borçlu aleyhine
yapılan takibin semeresiz kalması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatı
n olanaksız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumları
nda doğrudan keŞle müracaat mümkün hale gelmiştir. Bu düzenleme
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 205
___________________________________________________
(26) KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.558. İşasın ertelenmesi kararının reddi ya da erteleme süresi sonunda
iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme şirketin işasına karar verir.
(27) KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.705;ÜSTÜNDAĞ, Saim; İşas Hukuku, İstanbul, 2002, s.202
ile açığa kefalet28 halinin yasa uyarınca adi kefalete dönüştürüldüğünü
görmekteyiz. Böylelikle açığa keŞl olan tartışma deŞni ileri sürme hakkı-
na sahip olmaktadır.
Ayrıca tasarının 590. maddesinde adi kefaleti de ilgilendiren yeni bir
düzenleme yapılmıştır. Tasarının bu hükmüne göre borçlu ile alacaklının
belirlediği vadeden önce keŞle karşı takip yapılamaz. Tasarıdaki yenilik
bütün kefalet türlerinde keŞlin ayni güvence karşılığında hakimden, mevcut
rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda
kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine
karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilmesidir.
Aynı maddenin devamına göre asıl borcun muaccel olması,
alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına
bağlıysa kefalet borcu için bu süre, bildirimin keŞle yapıldığı tarihte işlemeye
Başlayacaktır. Maddenin son fıkrası da tasarı ile getirilmiş yeni bir
hükümdür. Bu fıkrada, yerleşim yeri yabancı ülkede olan borçlunun borcunu
ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle,
o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği olanaksız hale gelmiş veya
sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan keŞlin, takibe bu sebeple
itiraz edebileceği kabul edilmiştir.
b- Müteselsil Kefalet:
BK. tasarsının müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesi şu şekildedir:
“KeŞl, müteselsil keŞl sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle
yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden
veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden keŞli takip edebilir. Ancak,
bunun için borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması veya borçlunun
ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerekir.
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmı
şsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce keŞle başvurulamaz. Ancak,
alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının
önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun işâs etmesi ya da
konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce
de keŞle başvurulabilir.”
Müteselsil kefalette, alacaklı asıl borçluya başvurmadan doğrudan
doğruya keŞle başvurabilir29. BK md. 497 gereği adi kefalette olan ve kefalet
akdinin talilik niteliğinden kaynaklanan keŞlin artık tartışma ve
rehnin paraya çevrilmesi deŞni ileri sürme olanağı bu çeşit kefalette yoktur
ve bu durum Yargıtay kararlarında da belirtilmiştir30.
206 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(28) YAVUZ, s.785; TANDOĞAN, s.769. Açığa kefalet tasarıda ele alınmadan önce yürürlük kanunumuzda
ele alınmamiştir. Fakat açığa kefaletin de yapılmasını engelleyici 818 sayılı borçlar kanunumuzda
herhangi bir hükümde bulunmamaktadır.
(29) ZEVKLİLER, s.409; TANDOĞAN, s.770; REİSOĞLU, s.121; YAVUZ, s.781
(30) Yargıtay 13.H.D. 2002/12864 E, 2003/1048 K., 04.02.2003 tarihli kararı, ZEVKLİLER, s.409; TANDOĞ
AN, s.770; REİSOĞLU, s.121; YAVUZ, s.781
Yürürlük kanunumuzun müteselsil kefaleti düzenleyen 487. maddesinde
yer alan ve karışıklığa yol açan “müşterek müteselsil borçlu” ifadesi
tasarıdaki düzenlemede kaldırılmiştir.
Müteselsil kefalette keŞl kefalet akdinden doğan genel deŞleri ileri
sürme hakkına haizdir. Örneğin keŞl kefalet akdinin muaccel olmadığını,
kefalet akdinin zamanaşımına uğradığını ileri sürebilecektir. Müteselsil
keŞl hukukça var olmayan bir sözleşmeden kaynaklanan müteselsil kefalet
halinde de, asıl sözleşmenin geçersiz olduğunu her zaman ileri sürebilecektir.
Yargıtay kararlarında da bu görüş açıkça belirtilmiştir31. Ayrı
ca keŞl alacaklının asıl borçlunun işas etmesi durumunda alacağını işas
masasına kaydettirmemesi ve bu durumdan keŞli haberdar etmemesi
sebebi ile alacaklıya karşı deŞ hakkına sahiptir. BK md.502 gereği
“Borçlu, işas eder ise alacaklı alacağını işas masasına kayıt ettirmeğe
mecburdur. Alacaklı, borçlunun işasına muttali olur olmaz ondan keŞli haberdar
etmekle mükelleftir. Böyle yapmadığı takdirde bu tekasülünden dolayı
keŞle terettüp eden zarar nisbetinde keŞle karşı sahip olduğu hakları-
nı gaip eder.” Borçlar Kanunu tasarısı, yürürlük kanunumuzun 502.
maddesine karşılık gelen 594. maddesi yeniden ele alınmiştir. Tasarının
594. maddesi 3 fıkradan oluşmaktadır. Maddede alacaklının borçlunun
borcu ödemekte gecikmesini bildirmesi ile işas ve konkordato durumları
nda alacağını kaydettirme zorunluluğu düzenlenmektedir. Maddenin
birinci fıkrasına göre, asıl borçlu anaparanın veya ayrım yıllık döneme ait
faizin ödenmesinde ya da yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde
altı ay gecikirse, alacaklının durumu keŞle bildirmek zorundadı
r. İstek hâlinde alacaklı, her zaman asıl borcun durumu hakkında keŞle
bilgi vermek zorundadır. Maddenin ikinci fıkrasına göre asıl borçlunun
işâsına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı,
alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadı
r. Bu halde alacaklının, borçlunun işâs ettiğini veya borçluya
konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda, durumu keŞle bildirmesi gerekir.
Son fıkrada ise alacaklının, yukarıdaki fıkralarda öngörülen gereklerden
birini yerine getirmemesi halinde, bundan dolayı keŞlin uğradığı
zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybedeceği düzenlenmiştir.
Müteselsil kefalet durumunda tasarıda yeni bir kobul ele alınmiştır.
Yürürlük kanunumuza göre alacaklı esas borçlu ile hiçbir şekillde muhatap
olmaksızın müteselsil keŞle gidebilir ve keza rehnin türüne hiç bakılmadan
alacaklının önce müteselsil keŞle gitmesi mümkündür32. Tasarı-
nın 586 maddesine göre ise alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz
rehnini paraya çevirmeden önce de doğrudan doğruya müteselsil keŞle
başvurabilecek ancak, bunun için, borçlunun açıkça ödeme güçsüz-
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 207
___________________________________________________
(31) Yargıtay 4. H.D. 28.11.1968 T., 4053 E., 9218 K.
(32) LegHukuk Dergisi; Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Kira
Sözleşmesi ve Kefalet, Ekim 2005, s.3693
lüğü içinde olması veya ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması aranacaktı
r. Tasarı metni kefalet hükümleri ile yorumlandığı zaman esas
borçlunun işası sebebiyle borcun vadesinden önce muaccel olması kararlaştı
rılan vadeden önce keŞle başvurulmasına olanak vermediğine göre
borç muaccel olmadan keŞle başvurulmasına olanak vermediği sonucuna
ulaşılabilinir33. Müteselsil keŞle başvurulma kobulu olarak asıl borçlunun
ödeme güçlüğü içine düşmesi kabul edilemez. Asıl borçlunun ödeme
güçlüğüne düşmesinin yanında borcun ifasında gecikme olması durumu
da göz önünde bulundurulmalıdır.
Müteselsil kefalette müteselsil keŞlin kendisine esas borçluya müracaat
edilmeden başvurulabilir34. Müteselsil keŞlin asıl borçludan daha fazla
sorumluluk altına giremeyeceğine ilişkin ilke müteselsil kefalet için de
geçerlidir ancak adi keŞlin sorumluluğu açısından esas olan talilik ilkesi
müteselsil keŞl açısından büyük ölçüde ortadan kalkmiştir35. Çünkü müteselsil
keŞlin adi kefelin sahip olduğu gibi önce asıl borçluya karşı talepte
bulunma deŞni ileri sürme hakkına sahip değildir36. Müteselsil kefalet
Borçlar kanunu tasarısında ikincil bir sorumluluk olarak ele alınmaktadı
r. Şöyle ki müteselsil keŞlin alacaklı tarafından takip edilebilmesi için
esas borçlunun ödemede gecikmesi ve kendisine yapılan ihtarın sonuçsuz
kalması gerekir37. Çünkü tasarı hükmünde var olan ihtar kobulu müteselsil
keŞlin sorumluluğunu ikincil sorumluluk haline getirmektedir.
Borçlar kanunu tasarısı md.586/f.2’de “Alacak, teslime bağlı taşınır
rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmişsa, rehnin paraya çevrilmesinden
önce keŞle başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi
yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi
veya borçlunun işâs etmesi ya da konkordato mehli verilmesi
hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de keŞle başvurulabilir”
hükmü yer almaktadır. Buna göre belirtilen durumlar dışında alacaklı
teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehni paraya çevrilmeden müteselsil
keŞle başvurulamaz38.
Kefaletin şekline ilişkin tasarının 583. maddesinde “Kefalet sözleşmesi,
yazılı şekillde yapılmadıkça ve keŞlin sorumlu olacağı azamî miktar ile
kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. KeŞlin, sorumlu olduğu azamî
miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil keŞl olması durumunda, bu sıfatla veya
bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet
sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır” hükmü yer almaktadı
r. Tasarı müteselsil keŞl olmak isteyen keŞlin beyanını keŞlin el yazı-
208 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(33) ÖZEN, s.478
(34) ZEVKLİLER, s.410; TANDOĞAN, s.771; REİSOĞLU, s.121; YAVUZ, s.781
(35) ÖZEN, s.479
(36) EREN, s.457
(37) ÖZEN, s.479
(38) ÖZEN, s.480
sı ile yapması kobulunu aramaktadır. Tasarı ile getirilen bu yenilik ispat
şekli olmayıp geçerlilik şeklidir39. KeŞl, el yazısıyla yapacağı bu beyanda
müteselsil tabirini kullanarak veya bu anlama gelebilecek başka bir ifade
biçimiyle, üstlendiği yükümlülüğün türünü ortaya koyacaktır40. Müteselsil
kefaletin özelliklerinden olan peşin dava deŞni kullanmamayı belirtecek
ibareler müteselsil keŞl olma iradesini ortaya koymaktadır. Kefalet
sözleşmesi yapılırken, keŞlin müteselsil keŞl olarak sorumlu olacağı kararlaştı
rılabileceği gibi, bu anlaşmanın sonradan da yapılması, Başlangıçta
adi kefalet olarak nitelendirilmesi gereken kefaletin, sonradan müteselsil
kefalete dönüştürülmesi mümkündür fakat sonradan yapılan bu
değişikliğin tasarının 583. maddesine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir41.
İcra kefaletleri, üçüncü şahısların keŞl sıfatıyla, icra dairesi önünde,
borçlunun, borcunu ödemesini kısmen ya da tamamen üstlenmelerini
öngören kefaletlerdir42. İcra kefaletlerinin borçlar hukuku ile doğrudan
bağlantılı olması sebebiyle Borçlar Hukukunun ilgili hükümleri icra kefaletlerinde
de uygulanacaktır. Yargıtay da vermiş olduğu kararında43 icra
kefaletlerinin müteselsil kefalet hükmünde olduğu ve icra kefaletlerinin
şekli hakkında İİK’nda özel bir hüküm bulunmadığı takdirde BK’nun
483. vd maddeleri göz önünde tutulduğunda, yazılı şekill olması ve kefalet
taahhüdünün altında keŞlin imzasının bulunması yeterli olduğu kanaatine
varmıştır44. İİK md.38/c.2 gereği icra kefaletleri müteselsil kefalet
özelliği taşımaktadır. Mevcut kanun hükmünden dolayı icra dairesi
huzurunda keŞl olan kimse, müteselsil keŞl olma iradesini açıklamamış
olsa bile, vermiş olduğu kefalet kanun hükmü gereği müteselsil kefalet
olarak nitelendirilir45. Bu konuya ilişkin olarak da Yargıtay 19. H.D.
1997/5792 E., 1997/10677 K., 15.12.1997 tarihli kararı da mevcuttur.
(1)- Borçlar Kanunu Tasarısının 586. Maddesi Gereğince Müteselsil
KeŞle Başvurulabilmesi İçin Gerekli Kobullar:
BK. tasarsının müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesi uyarınca alacaklı
nın keŞle başvurabilmesi için bir takım kobulların gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu kobullar:
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 209
___________________________________________________
(39) Kefalet sözleşmesinin yapılabilmesi için şekill şartına uyulması gerekmektedir. Geçerli şekill şartına
uymadan yapılan sözleşme kesin hükümsüz olarak kabul edilir.
(40) ÖZEN, s.485
(41) ÖZEN, s.486
(42) UYAR, Talih; İcra Hukukunda İlamlı Takipler, Manisa 1983, s.17
(43) Yargıtay,19. H.D. 15.12.1997 T., 5792 E., 10677 K.
(44) KARAHASAN, s1226
(45) TANRIVER, Süha; Makalelerim (1985-2005), 1. Bası, Ankara, 2005, s.273
i- Borçlunun İfada Gecikmesi Ve İhtarın Sonuçsuz Kalması:
Borçlar kanunu tasarısında müteselsil kefalete getirilen en esaslı de-
ğişikliklerden birisi ihtar kobuludur. Tasarının md. 586 hükmüne göre
müteselsil keŞle başvurulabilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarı
n sonuçsuz kalması gerekmektedir. Borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarı
n sonuçsuz kalması durumu temerrüt hükümlerinden faklı olarak yorumlanmalı
dır. Çünkü borçlunun ifada gecikmesi, temerrüde düşmesi
anlamını taşımadığı gibi, yapılacak ihtarın da temerrüt ihtarı olarak anlaşı
lması yerinde olmaz46. Borçlunun borcunu ödemede gecikmiş olması
kobulu aranır. Borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için öncelikle
borcun muaccel hale gelmiş ve ayrıca ihtar ya da ihtarın yerini tutan bir
durumun olması gerekir47.
Müteselsil keŞle yapılacak olan ihtarın sonuç doğurması için esas
borcun muaccel hale gelmiş olması gerekir. Muacceliyet bildiriminde belirlenen
zaman gelip, borçlu ifada bulunmadığı için –ihtar gerekmeksizintemerrüde
düşmüş sayılsa bile, müteselsil keŞle başvurabilmesi için
borçlunun ihtar edilmesi zorunluluğu devam eder48.
ii- Ödemede Geciken Borçlunun Açıkça Ödeme Güçsüzlüğü
İçinde Bulunması:
Müteselsil keŞle başvurmak için tasarının 586. maddesinde ele alı-
nan diğer bir kobul ise borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması
dır. Alacaklı, esas borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması halinde
keŞle başvurabilecektir. Borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde oldu-
ğu durumlara örnek olarak borçlunun işas etmesi, borçluya konkordato
mehli verilmesi, borçlu hakkında aciz belgesi verilmiş olması durumu
gösterilebilir.
Her ne kadar tasarının müteselsil kefalet ilişkin hükmünde açıkça
belirtilmese de borçlunun Türkiye’de takibinin olanaksız olması haline
gelmesi ya da çok güçleşmesi durumunda doktrindeki görüşlere49 göre ve
kanaatimce de müteselsil keŞle başvurabilme olanağı bulunmalıdır. Çünkü
müteselsil kefaletin adi kefaletten bir farkı asıl borçluyu takip etmeden
keŞle başvurmayı sağlamasıdır. Eğer borçlunun Türkiye’de takibi artı
k olanaksız hale gelmişse ve ayrıca bu durumda müteselsil keŞle başvurulamayacağı
düşünülürse bu çeşit kefalette keŞller açısından kanunda
boşluk yaratılmiş olacaktır.
210 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(46) ÖZEN, s.486
(47) KILIÇOĞLU, M. Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2002, s.457.
(48) ÖZEN, s.487
(49) Bkz. ÖZEN s.489
2- Alacağın Teslime Bağlı Taşınır Rehni Veya Alacak Rehni İle
Güvenceye Alınması Halinde Durum:
Borçlar kanunu tasarısı madde 586/f.2 gereği alacak, teslime bağlı
taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmişsa, rehnin paraya
çevrilmesinden önce keŞle başvurulamaz. Ancak belli kobullar altında keŞle
başvurulabilmesi mümkündür. Bu kobullar:
• Alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağı
nın önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya
• Borçlunun işâs etmesi ya da konkordato mehli verilmesi halleridir.
Alacağı güvence altına almak için taşınmaz rehni var ise bu durumda
müteselsil keŞle doğrudan başvurma olanağı mevcuttur. Bu durumda
önemli olan asıl borçlunun ihtar edilmiş olması veya ödeme güçsüzlüğü
içinde bulunması halidir.
Alacağı güvence altına almak için taşınır veya alacak rehni varsa müteselsil
keŞlin rehnin paraya çevrilmesi deŞnden yararlanma olanağı
mevcuttur50.
Tasarı hükmüne göre hakim güvence altına alınan alacağın taşınır
rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınamayacağı tespit ettiği durumlarda
alacaklı keŞle doğrudan başvurabilecektir. Hakim tarafından
bu durumun tespit edilmesi halinde artık keŞlin herhangi bir savunma
olanağı kalamayacak, alacaklı keŞle başvurabilir hale gelecektir.
Rehinler konusunda tasarıda ayırım yapıldığı görülmektedir. Taşınmaz
rehninde alacaklı, önce rehnin paraya çevrilmesi yoluna gidilmeksizin
müteselsil keŞle gidebilir51.
Yine doğrudan keŞle başvurmaya olanak sağlayan diğer bir hal ise
esas borçlunun işas etmiş olması halidir. Borçlunun işas etmiş olması
halinde adi kefalette keŞl doğrudan takip edilebilir. Adi keŞlin doğrudan
takip edilebildiği yerde, müteselsil keŞl de takip edilmelidir52.
Rehnin paraya çevrilmesinden önce keŞle başvurulabilme olanağı
sağlayan son hal ise, konkordato mehlinin verilmesidir. Konkordato mehli
verilmesi halinde borçlu üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunma yetkisine
sahip değildir53. Bu yüzden müteselsil keŞle doğrudan başvurabilme
olanağı sağlamaktadır.
c- Müteselsil Birlikte Kefalet:
Müteselsil birlikte kefalet, keŞllerin sadece kendi aralarında müteselsilen
tekeffülde bulunmaları şeklinde olabileceği gibi onların hem kendi
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 211
___________________________________________________
(50) ÖZEN, s.491
(51) SAĞLAM, İpek; “Kira Sözleşmesi ve Kefalet”, legal Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:34, Ekim 2005, s.
3693
(52) ÖZEN, s.493
(53) ALTAY, Sümer; Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku,1. Cilt, İstanbul 2005, s.331
aralarında hem de borçlu ile birlikte müteselsilen taahhüt altına girmeleri
şeklinde de olabilir54.
Müteselsil kefalet iki şekillde olur. İlk durumda ya keŞller sadece kendi
aralarında müteselsilen tekeffülde bulunurlar ya da keŞller hem kendi
aralarında hem de borçlu ile birlikte müteselsilen yükümlülük altına
girmişlerdir. İlk durumda keŞller sadece bölme deŞnden feragat etmeyi
kararlaştırmışlardır. İkinci durumda ise hem bölme deŞ hem de tartışma
deŞnden feragat etmişlerdir.
Müteselsil birlikte kefalette müteselsil keŞllerden birisi kendi Şili ile
diğer müteselsil keŞllerin sorumluluğunu artıramaz. KeŞllerden birisinin
deŞlerden vazgeçmesi diğer müteselsil keŞllerin durumunu ağırlaştırmaz
fakat bir müteselsil borçlu aleyhine zamanaşımının kesilmesi durumunda
bu durum diğer müteselsil keŞller hakkında da hüküm ifade edecektir55.
Bu durum tasarının 154. maddesinde56 ele alınmiştır.
Müteselsil birlikte kefalet hükmü tasarının 587. maddesinde düzenlenmiştir.
Yürürlükteki kanunumuzda yer alan mütecezzi borç ifadesi tasarı
da aynı borç olarak değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile borcun bölünebilir
veya bölünemez bir borç olduğu önem taşımamaktadır. Asıl borcun
ifa edilememesi keŞlin borcu tazminat borcu57 şeklinde karşımıza çıkmaktadı
r. Dolayısıyla bölünebilir veya bölünemez ayrımına gidilmeksizin
aynı borç şeklinde ifade kullanılması yerinde olmuştur.
Tasarının 587. maddesinin 2. cümlesine göre borçluyla birlikte veya
kendi aralarında müteselsil keŞl olarak yükümlülük altına giren keŞllerden
her biri kural olarak borcun tamamından sorumludur. Ancak, müteselsil
keŞllerden her biri, kendisiyle daha önce veya aynı zamanda birlikte
müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün
keŞllere karşı takibe girişilmemişse, kendi payından fazlasını ödemekten
kaçınabilir. Bununla birlikte bu keŞllerden birinin kendine düşen paydan
fazlasını ödemekten kaçınabilmesi için, kendi payına düşeni ödemiş veya
kendi payı için alacaklıya ayni güvence sağlamiş olması gerekir. Aksine
anlaşmalar saklı kalmak kobuluyla, borcu ödeyen keŞl, kendi paylarını
daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer keŞllerle karşı rücu hakkı
na sahiptir ve bu hakkını, borçluya rücudan önce de kullanabilir.
Tasarıda birlikte keŞller arasında teselsül varsa, alacaklı, birlikte keŞllerden
herhangi birine başvurabilir ve borcun tamamını ondan talep
edebilirse de tasarı da buna sınırlama getirildiği görülmektedir58. Her bir
212 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(54) YAVUZ, s.784, TANDOĞAN, s.774, REİSOĞLU s.134
(55) REİSOĞLU, s.134; TANDOĞAN, s.775
(56 Tasarı md. 154: Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine
karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur. Zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince, keŞle
karşı da kesilmiş olur. Zamanaşımı keŞle karşı kesilince, asıl borçluya karşı kesilmiş olmaz.
(57) ZEVKLİLER, s.402; TANDOĞAN, s.698, YAVUZ, s.768
(58) ÖZEN, s.484
müteselsil birlikte keŞlin sahip olduğu, (kendisinden daha önce veya kendisiyle
aynı anda) sorumluluk üstlenen bütün müteselsil birlikte keŞllerin
aynı anda takip edilmesi def’i tasarının getirdiği yeniliklerdendir59.
Maddenin son fıkrasına göre, birbirinden bağımsız olarak aynı borç
için keŞl olanlardan her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak
borcu ödeyen keŞl, aksine anlaşma olmadıkça, toplam kefalet payı oranı
nda diğerlerine rücu hakkına sahiptir.
(1) Birlikte Müteselsil Kefalette KeŞlin Kendi Payına Düşenden
Fazlasını Ödemekten Kaçınabilmesi:
Tasarı 587 hükmü uyarınca birlikte müteselsil keŞllere kendi payları
na düşenden fazlasını ödemekten kaçınma hakkı sağlanmiştir. Bu düzenleme
doğrultusunda keŞl bütün keŞllerin aynı anda takip edilmesini
isteme hakkına sahip olmaktadır. Bu hüküm ile kendi payını ödemiş olan
keŞli korunmaktadır. KeŞlin kendi payına düşenden fazlasının ödemekten
kaçınabilmesi için ilk kobul:
i- Kendisiyle daha önce veya aynı zamanda birlikte müteselsilen yükümlü
bulunan keŞller olması ve Türkiye’de takip edilebilen diğer keŞllere
karşı takibe Başlanmamiş olmasıdır.
ii- Kendi payından fazla ödeme yapmak istemeyen keŞlin, kendi payı
na düşen miktarı ödemiş veya kendi payı için alacaklıya ayni güvence
sağlamiş olması gerekir.
Yürürlük kanunumuzda müteselsil kefalette keŞllerin bölme deŞ
hakkı bulunmamaktadır. Bu durumda borcun yerine getirilmemesi bir
keŞle yüklenebilir. Fakat tasarıda ki düzenleme ile borcun ifa edilmemesi
durumunun bir keŞle yüklenebilmesi için Türkiye’de takip edilebilen
bütün keŞllere karşı takip Başlatılmiş olmalıdır diğer bir deyişle diğer keŞllerde
takip edilmelidir.
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 213
___________________________________________________
(59) ÖZEN, s.484
KAYNAKÇA:
• Acar, Faruk: Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül,
Ankara, 2003
• Aral, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 1999
• Akıntürk, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Özel Borç İlişkileri, İstanbul,
2004
• Akkanat, Halil: Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, “Kefaletin Fer’iliği
İlkesi ve Banka Kredi Sözleşmeleri”, Ankara, 2004
• Altay, Sümer: Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku,1. Cilt, İstanbul,
2005
• Barlas, Nami: Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman Anısına Armağan, “Belirsiz Süreli
Kefalet Sözleşmelerinde Asıl BorcunMuaccel Olması Halinde Müteselsil
KeŞlin BK Md.494/1 Hükmünden Yararlanmasının Mümkün Olup Olmadığı
Sorunu”, İstanbul, 2000
• Bilge, Necip: Borçlar Hukuku Hususi Borç Münasebetleri, Ankara, 1962
• Buz, Vedat: Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Ankara, 2005
• Eren, Şkret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, C.2, İstanbul, 1998
• Grassinger, Gülçin Elçin: KeŞlin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma
İmkanları, İstanbul, 1996
• Grassinger, Gülçin Elçin: Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, “Belirsiz
Süreli Kefalette KeŞlin Hakları”, Ankara, 2004
• Hatemi, Hüseyin: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1999
• Karahasan, Mustafa Reşit: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Notlandı
rılmış Yasa Maddeleri ve Yargıtay Kararları, Ankara, 2004
• Karahasan, Mustafa Reşit: Türk Borçlar Hukuku, İstanbul, 1992
• Kılıçoğlu, M. Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2002
• Koç, Nevzat: İsviçre-Türk Hukukunda Alacaklının Temerrüdü, Dokuz Eylül
Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No: 25,
Ankara, 1992
• Kuru, Baki: İcra ve İşas Hukuku El Kitabı, Kasım, 2004
• Kuru Baki/ Arslan Ramazan/Yılmaz Ejder: İcra ve İşas Hukuku, Ankara,
2004
• Kuru Baki/ Arslan Ramazan/Yılmaz Ejder: Medeni Usul Hukuku, Ankara
1996
•
Legal Hukuk Dergisi:
“Kira Sözleşmesi ve Kefalet” Yıl:3, Sayı:34, Ekim 2005
• Moroğlu, Erdoğan: Hukuki Mütalaalar,İstanbul, 2007
• Oğuzman M. Kemal/ ÖZ M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler; 3. Bası,
İstanbul, 2000
• Oğuzman M. Kemal/ Barlas Nami:
Medeni Hukuk Giriş-Kaynaklar TemelKavramlar, İstanbul, Ekim, 2000
• Olgaç, Senai: Kefalet, Ankara, 1973
214 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
• Özen, Burak: Erzincan Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi,
Borçlar KanunuTasarısı m.586 Hükmünün Müteselsil Kefalete İlişkin Getirdiği Düzenleme,
Cilt: 10, Sayı: 3-4, Aralık 2006
• Özen, Burak: Kefalet Akdi, 2008, İstanbul
• Pekcanıtez Hakan/Atalay Oğuz/Özkan Sungurtekin Meral/Özekes Muhammet:
İcra ve İşas Hukuku, Ankara, 2005
• Reisoğlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2002
• Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 1964
• Tandoğan, Haluk: Özel Borç İlişkileri, c.2, İstanbul, 1989
• Tanrıver, Suha: Makalelerim, Ankara, 2005
• Tekinay S.Sulhi/ Akman Sermet/ Burcuoğlu Haluk/ Altop Atilla: Tekinay
Borçlar Hukuku, 7. Bası, İstanbul, 1993
• Tunçomağ, Kenan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1976
• Tutumlu, M.Akif: Türk Borçlar Hukukunda Zamanaşımı ve Uygulaması,
Ankara,2001
• Uyar, Talih: İcra Hukukunda İlamlı Takipler, Manisa 1983
• Üstündağ, Saim: İşas Hukuku, İstanbul, 2002
• Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2002
• Yıldırım, Kamil: İcra Hukuku Ders Notları, İstanbul, 2002 Zevkliler Aydı
n/Aydoğdu Murat/ Petek Hasan: Zevkliler Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,
Ankara, 1998
BK Tasarısı Çerçevesinde KeŞl Savunmaları • Av. Başak Akbaş 215
Makale
