yeni “hukuk muhakemeleri kanunu”(hmk) ile usul hukukumuzda yapılan değişiklikler ve uygulamadaki sorunlara getirilen çözümler Av. Geylani KOCA
1) Giriş:
Bilindiği gibi 4 Ekim 1927 tarihinde yürürlüğe giren 1086 sayılı Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu, seksen yılı aşkın bir süredir uygulanmış ve bu
süre içinde kanunda birçok kez değiştirilmeler yapılmıştır.
Son yıllarda ülkemizdeki temel kanunların büyük bir kısmı gözden
geçirilerek yeni tasarıların hazırlandığını ve bunların bir çoğunun
kanunlaştığını görüyoruz. Bu cümleden olarak özel hukuk alanında yeni Türk
Medeni Kanunu, Milletlerarası Tahkim Kanunu, Adli Yargı İlk Derece
Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri
Hakkında Kanun, son olarak Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu
yasalaşmıştır.
Hukuk muhakemesi ile ilgili olarak da Adalet Bakanlığı’nca oluşturulan
bir komisyon tarafından tasarı hazırlanmış, Bakanlık çıkarılmak istenen
kanunun amacını: “Yargı reformu çerçevesinde olmak üzere; Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununda uygulamadan kaynaklanan aksaklıkları gidermek,
davaların hızlı, basit, en az giderle ve etkin bir biçimde görülmesi ve bir kısım
uyuşmazlıkların nizasız kaza, sulh, uzlaşma gibi yöntemlerle çözümünü
sağlamak, karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeleri hukuk yargılamasına
yansıtmak amacıyla yeni bir Kanun Tasarısı hazırlamak.” şeklinde
belirtmiştir.
Daha sonra Komisyonca Kanunun amacı “Genel Gerekçe”sinde belirtildiği
üzere; yepyeni bir tasarı hazırlamak yerine, mevcut 1086 sayılı Kanunun
temel felsefesi korunup, mevcut hükümleri değerlendirip gözden geçirilmesi,
aksayan yönlerinin tespit edilerek düzeltilmesi, geçen süre içinde eskiyen,
güncelliğini kaybeden, ihtiyacı karşılamayan kurumların yenilenmesi,
karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde yeni kurum ve kuralların kabul edilmesi,
uygulamada ortaya çıkan sorunlara temel kavram ve kurumları zedelemeden
cevap verecek yeni düzenlemelerin kabul edilmesi ilke kabul edilerek tasarı
hazırlanmıştır. Tasarı çalışmaları sırasında İsviçre Federal (Yeknesak) Usul
Kanunu Tasarısı ile Avrupa ülkeleri usul kanunlarının mukayeseli olarak
değerlendirildiği görülmüştür.
Yeni HMK • Av. Geylani KOCA
133
Yeni “Hukuk Muhakemeleri Kanunu”, 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayı ile
ve 4 Şubat 2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazetede yayınlandı. Kanunun
yürürlük maddesine göre yürürlüğe gireceği tarih 1 Ekim 2011 dir.
Bu yazıda, yeni “Hukuk Muhakemeleri Kanunu”muzun getirdiği değişiklik
ve yenilikleri, ilgili madde gerekçeleri de dikkate alınarak belirttikten sonra
bunlarla ilgili değerlendirmeler yapılacaktır.
2) Kanunun getirdiği yenilik ve değişiklikler:
Hemen belirtelim ki, yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1086 Sayılı
Kanunda köklü değişiklikler getirmemiştir. Yeni Kanun ile hukuk usulünde
getirilen değişiklik ve yenilikler aşağıda açıklanmaktadır:
1-”Yetki sözleşmesi”nde değişiklik:
Kanunun 17. maddesinde tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer
kişilerin kendi aralarında yetki sözleşmesi yapmaları kabul edilmemiştir. Bu
hükümle tacir olmayan kişilerin korunması amaçlandığı maddenin
gerekçesinde belirtilmiştir. Bu konuda Alman hukukundaki hükümler örnek
alınmıştır.
2- Hukuki dinlenilme hakkı:
27. maddede davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri,
kendi hakları ile bağlantılı olarak “hukuki dinlenilme hakkı”na sahip
oldukları hükmü yer almıştır.
Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının
bir unsurudur. Yargılama süjelerinin, yargılamada şeklen yer almaları
dışında, tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama
konusunda açıklama ve ispat haklarını tam ve eşit olarak kullanmaları ve
yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme
yapıp karar vermesi düşüncesinden hareket edildiği görülmektedir.miştir.
Hukukî dinlenilme hakkı olarak maddede ifade edilen ve uluslararası
metinlerde de yer bulan bu hak, çoğunlukla “iddia ve savunma hakkı” olarak
bilinmektedir.
3- Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü:
29. maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise
doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir. Maddenin ilk fıkrası, Türk
Medenî Kanunundaki “dürüstlük kuralı”nın medenî usul kanunundaki
görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medenî usul
kanunlarında yer verilmektedir. Doğruyu söyleme ödevi tarafların
yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri
olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir.
Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Söz konusu kurala aykırı
olması hâlinde işlemin hukukî sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.
Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede her şeyin
geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
134
maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötüniyetli davranışların önüne
geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında,
dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi
açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar
mahkemece dikkate alınmayacak ve değerlendirilmeyecektir.
4)-Yargılamanın sevk ve idaresi:
32. Madde, 1086 Sayılı Kanun’un 78. maddesini kısmen karşılamaktadır.
Ancak maddenin başlığı ve birinci fıkrasında yer verilen “sevk ve idare” terimi
yenidir. Dava, vakıaların getirilmesi yönünden, tarafların davası olmakla
birlikte, yargılama kamu hukuku ile ilgilidir ve dava açılmakla taraflar ve
mahkeme arasında “usulî bir ilişki” doğar. Bununla birlikte yargılamayı
hâkim yürütür. Mukayeseli hukukta sevk yetkisi şeklî anlamda ve maddî
anlamda olmak üzere iki şekilde anlaşılmaktadır.
5- Hâkimin Hukuki Sorumluluğu:
46. maddede yer alan bu hükümle, 1086 Sayılı Kanunun 573–576.
maddelerinde düzenlenen hâkimin kusurlu davranışlarından, ilk etapta
Devletin sorumlu tutulamayacağı, hâkimin şahsen sorumlu tutulması
gerektiği yönündeki esastan ayrılınmış ve karşılaştırmalı hukuk da nazara
alınarak, hâkimin yargılama faaliyeti esnasında vermiş olduğu zararlardan,
ilk plânda Devlete karşı tazminat davası açılması esası kabul edilmiştir.
Devlet, daha sonra kusurlu hâkime rücu edebilecektir. Böyle bir düzenleme
ile hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin durum, idarenin memurlar ve
diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları
işlemlerden birinci derecede Devleti sorumlu tutan ve daha sonra da Devletin
sorumlu kişiye rücu etmesini kabul eden, Anayasanın 129. maddesinin
beşinci fıkrası hükmüne de uygundur.
6- Re'sen ihbar:
61. maddede, taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye
veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat
sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği belirtilmiştir.
Maddede taraf ihbarı ve şartları düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, rücu için
temel şart olarak, hem tarafın kendisine rücu edilmesi, hem de kendisinin
rücu etmesi ihtimali dikkate alınarak düzenleme yapılmıştır. 1086 sayılı
Kanunda, sadece tarafın üçüncü kişiye rücu ihtimali dikkate alınmıştır.
Şartları oluşmuşsa, her iki tarafın da bu yola başvurması mümkündür.
İhbarın tahkikat sonuçlanıncaya kadar yapılabilmesi öngörülmüştür.
Tahkikat aşamasından sonra ihbarın yapılması, istenen sonucu tam olarak
gerçekleştirmeyeceği gibi, yargılamayı uzatıcı bir sonuç da doğuracağından
kabul edilmemiştir.
7)-Asli müdahale:
65. maddede, doktrin ve uygulamada kabul edilen ve bazı kanunlarımızda
açıkça veya dolaylı olarak zikredilen (örneğin, Kadastro Kanunu), ayrıca
yabancı ülke kanunlarında da yer verilen aslî müdahale kurumu
Yeni HMK • Av. Geylani KOCA
135
düzenlenmiştir. Aslî müdahale, çelişkili kararların önüne geçmek, gerçeğin
ortaya çıkartılması, usul ekonomisi, hukukî dinlenilme hakkının tam
gerçekleştirilmesi, muvazaalı yargılamaların önüne geçmek gibi amaçlara
hizmet eden bir kurumdur.
Zaman bakımından, hüküm verilinceye kadar aslî müdahalede
bulunulması kabul edilmiştir. Özellikle konusu aynı olan davalardaki hak
veya şeyle ilgili çelişkili kararların önüne geçmek bakımından, hükme kadar
müdahalenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.
Aslî müdahale davasını diğer davalardan ayıran temel özellik, aslî
müdahalede bulunmakta hukukî yararı olan kimsenin, ilk davanın veya
yargılamanın görüldüğü mahkemede, ilk davanın veya yargılamanın
taraflarını davalı göstererek dava açması ve bu iki davanın birlikte
görülmesidir. Bu sebeple, birinci fıkrada bu durum açıkça belirtilmiştir.
8- Dava çeşitleri:
Kanunun “İkinci Kısmı”nda düzenlenen eda, tespit ve inşaî davalar
dışında, “kısmî dava”, “davaların yığılması,” “terditli dava,” “seçimlik dava” ve
“topluluk davası” yeni olarak yer almaktadır.
105. maddede, uygulamada sıklıkla kendisine müracaat edilen bir dava
çeşidi olan, “eda dava”larına ilişkin genel bir düzenleme getirilmiştir. Eda
davaları, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya
mahkum edilmesini hedefleyen bir dava çeşididir. Buradaki “yapmamaya”
ibaresinin kapsamına bir şeyi yapmaktan kaçınma eski deyişle “içtinap etme”
hâli de dahildir.
106. Maddenin birinci fıkrasında, “tespit dava”larıyla ilgili genel bir
tanımlamaya yer verilmiştir. Maddede, kanunla belirtilen durumlar dışında
tespit davası açan davacının, eda davası ve inşai davalardan farklı olarak
dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu
hususunu açıkça ortaya koyması bir şart olarak öngörülmüştür.
108. Maddenin birinci fıkrasında,”inşaî dava” nın yasal çerçevede tanımı
yapılmıştır. İnşaî dava, yeni bir hukukî durumun yaratılmasını, mevcut bir
hukukî durumun içeriğinin değiştirilmesini ya da onun tümüyle ortadan
kaldırılmasını hedefleyen bir dava çeşididir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise inşaî davaların, ancak, bir inşaî hakkın
dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olduğu hâllerde işlerlik kazanacağı
hususu açıkça hükme bağlanmıştır.
Maddenin son fıkrasında ise inşaî davanın kabulü hâlinde, verilen
hükümlere özgü bir nitelik olan inşaî etkinin, hükmün verilip şeklî anlamda
kesinleştiği anda kanunlarda aksine bir düzenleme olmadığı sürece geçmişe
değil; geleceğe etkili olacağı hususu açıkça ifade olunmuştur.
109. Maddede “kısmi dava” düzenlenmiş, birinci fıkrasında, “kısmî dava”
nın ne zaman işlerlik kazanabileceği hususu hüküm altına alınmıştır.
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
136
Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında
tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağı
hüküm altına alınmıştır.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların
saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı
tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu
açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma
imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir.
110. Bu maddede, Türk hukuk uygulamasında son derece önemli bir yeri
bulunan kümülatif dava yığılması Tasarıda benimsenen adıyla “davaların
yığılması” kurumu düzenlenmiştir.
Maddede ayrıca, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının
koşullarının neler olduğu da gösterilmiştir. Buna göre, davaların yığılmasının
yani kümülatif dava yığılmasının ortaya çıkabilmesi için varlığı gereken
koşullar şunlardır:
a) Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep
olacak,
b) Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer alacak,
c) Talepler arasında bir aslîlik–ferîlik ilişkisi kurulmamış olacak,
ç) Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili
mahkeme bulunacak.
111. Maddenin birinci fıkrasında uygulaması son derece yoğun olan
“terditli dava”nın yasal çerçevede bir tanımı yapılmış ve terditli davanın
hukukumuzda caiz olduğu konusundaki tereddüt tümüyle giderilmiştir.
Terditli davanın varlığı için gereken şartların neler olduğu hususuna da yasal
düzenlemede açıklık getirilmiştir.
112. Maddenin birinci fıkrasında, “seçimlik dava” nın yasal çerçevede
genel bir tanımı yapılmış ve hangi hâllerde seçimlik davanın açılabileceği
hususu hüküm altına alınmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, seçimlik davada, davacı dava dilekçesinde
seçimlik olarak talepte bulunduğu için, mahkemece talebin hukuka uygun
bulunduğu sonucuna varılması hâlinde de, verilecek mahkûmiyet kararı
seçimlik bir mahkûmiyet kararı olacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise seçimlik mahkûmiyet hükümlerinin
cebrî icra yoluyla yerine getirilmesinin nasıl sağlanacağı hususuna açıklık
getirilmiştir.
113. Maddede yer alan düzenlemeyle, esas itibarıyla Anglo–Sakson
menşeli bir kurum olan ve Kıta Avrupası hukuk düzenlerinde de kabul
görmeye başlamış bulunan, “topluluk davası” (grup, sınıf davası)nın kavram
olarak da mevzuatımıza girmesi sağlanmıştır. Bu çerçevede dernekler ile diğer
tüzel kişilerin statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut
Yeni HMK • Av. Geylani KOCA
137
temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin
haklarını tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin
gelecekteki haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesini temin amacıyla
açılacak olan davanın, topluluk davası olacağına açıkça işaret edilmiştir.
Topluluk davası yoluyla, toplumsal yararın korunması ile dar ve teknik
anlamda hukukî yarar kavramında bir açılım yaratılması sağlanmaktadır.
Mevzuatımız bağlamında, grup davasına örnek olarak, 4077 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun’un 23. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan
düzenlemeyle, aynı Kanunun 24. maddesinin birinci fıkrasında yer alan
düzenleme gösterilebilir.
9- Dava şartları:
114. Maddedeki bu düzenleme, daha çok İsviçre Federal Medenî Usul
Kanunu Tasarısının 57. maddesinde yer alan kuraldan esinlenmek suretiyle
oluşturulmuştur.
Maddenin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan
dava şartlarının neler olduğu hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Bu
düzenleme ile 1086 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin ikinci cümlesinde
sözü edilen hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gereken hususların neler
olduğuna açıkça işaret edilmiştir. Burada sözü edilen dava şartlarından
maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da
yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve
taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hâllerdir.
Ayrıca maddede, davanın taraflarına ve davanın konusuna ilişkin dava
şartları tek tek sayılmıştır. Bu bağlamda, Türk mahkemelerinin yargı
hakkının bulunması; yargı yolunun caiz olması; mahkemenin görevli olması;
kesin yetki hâllerinde, mahkemenin yetkili bulunması; tarafların davada taraf
ve dava ehliyetlerinin bulunması; yasal temsilin işlerlik kazandığı hâllerde,
yasal temsilcinin, temsil için gerekli nitelikleri taşıyor olması; davayı takip
yetkisine sahip olunması; vekilin, davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve
usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamenin bulunması; davacının
yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması; davacının dava açmakta
hukukî yararının bulunması; aynı davanın daha önceden de açılmış ve hâlen
görülmekte olmaması ile aynı davanın daha önceden kesin hükme
bağlanmamış bulunması, genel dava şartları olarak belirlenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise münferit davalar bakımından diğer
kanunlarda yer alan ve özel dava şartları öngören düzenlemelerin uygulanma
alanlarının saklı tutulduğuna işaret edilmiştir.
115. Maddenin birinci fıkrasında, dava şartlarının mevcut olup olmadığı
hususunun, davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden
gözetilebileceği; taraflarca da bu bağlamdaki eksikliğin her zaman ileri
sürülebileceği açıkça vurgulanmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, mahkemenin dava şartı noksanlığını tespiti
hâlinde, davanın usulden reddi kararı olacağı hususu vurgulanmış; dava
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
138
şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise usul ekonomisi ilkesine uygunluk
sağlanabilmesi için, hâkimin usulden ret kararı vermeden önce, eksikliğin
tamamlanması yönünde ilgilisine kesin süre vermesi esası benimsenmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise davanın esasına girilmesinden önce,
dava şartı noksanlığının fark edilmemiş; taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat
hüküm anında bu noksanlık giderilmiş ise usul ekonomisi ilkesine uygunluk
sağlanması açısından, artık başlangıçtaki dava şartı noksanlığından dolayı
davanın usulden reddedilmemesi gerektiği hususu açıkça hüküm altına
alınmıştır.
10- Davacıdan avans alınması:
120. Madde “Harç ve avans” başlığı ile, dava açılırken yargılama
harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.
Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme
yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri
gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava
açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi
durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu
hüküm altına alınmıştır.
Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet
Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.
Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında
yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi
amaçlanmıştır.
11- İradi taraf değişikliği:
124. Maddeyle, davacının davalı tarafın açık rızası ile taraf değişikliği
yapabileceği; yani görülmekte olan davanın davalısından bir başka kişiye
davayı yöneltip, yeni davalıya karşı yürütmesi imkânı, maddî hukuk esasları
çerçevesinde öngörülmüştür. Açık rızadan söz edilmek suretiyle, hâkimin
davalı tarafa taraf değişikliği konusunda, rızasının bulunup bulunmadığı
hususunu açıkça sorması esası da düzenlenmiş olmaktadır.
12- Ön inceleme:
Kanunun Üçüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde “Ön İnceleme” başlığı
ile medeni usul hukukumuz alanında yeni ve önemli bir yargılama aşaması
olarak 137 – 140. maddelerde düzenlenmiştir.
137. Maddede, “(1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön
inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları
inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile
tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri
yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları
sulhe teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir.
Yeni HMK • Av. Geylani KOCA
139
(2) Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata
geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez.”
Hükmü yer almaktadır.
Madde, hukukumuzda yeni kabul edilen bir yargılama kesitidir.
Birinci fıkra, ön incelemenin kapsamını belirlemektedir. Ön incelemede
hangi işlemlerin yapılacağı açıklanmıştır. Bunlar, usule ilişkin hususlarla,
tahkikata hazırlık işlemleri, tarafların delillerini sunmaları ve toplanması için
gerekli işlemlerdir. Bu aşamanın önemli bir amacı da tarafları sulhe ve
özünde sulhü hedefleyen bir kurum olan arabuluculuğa gitmeye teşvik
etmek; böylelikle onlar arasında bir anlaşma sağlanmasına uygun ortamı
yaratmak suretiyle, uyuşmazlığın daha ileriki aşamalara gitmeden çözüme
kavuşturulmasını gerçekleştirmektir.
İkinci fıkra ile uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin
olarak önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme işlemleri
tamamlanmadan ve bu konuda gerekli kararlar verilmeden tahkikata
başlanamaz ve tahkikat için duruşma günü tespit edilemez. Bu fıkra, ön
inceleme aşamasının işlevini yerine getirmesi ve beklenen sonucu
gerçekleştirmesi için açık bir emri içermektedir. Bu safhada tanık dinleme,
belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi
tahkikat işlemleri yapılamaz.
Mahkeme, tarafların dinlenmesine ihtiyaç duyuyorsa, bunu da tahkikat
aşamasında değil, ön inceleme oturumunda yapacaktır. Böylece dava şartları
ve ilk itirazlarla ilgili sorunların, en geç tahkikat başlamadan, ön inceleme
duruşması sonunda karara bağlanması amaçlanmıştır.
140. Maddede ön inceleme oturumu, ön inceleme aşamasında özel bir
öneme sahiptir. Birinci fıkrada, dava şartları ve ilk itirazlar dosya üzerinden
de karara bağlanabiliyorsa, bu şekilde karara bağlanacaktır. Bu durumda,
bazen ön inceleme oturumu yapılmasına da gerek kalmayabilir. Örneğin,
mahkeme görevsiz ya da yetkisiz olduğuna dosya üzerinden karar
verebiliyorsa, ön inceleme oturumuna ihtiyaç kalmayacaktır. Şayet usule
ilişkin bu hususlarda, oturum yapılması gerekli ise ön inceleme oturumunda
taraflar öncelikle bu konuda dinlenecektir. Usule ilişkin hususlarda taraflar
dinlendikten sonra, uyuşmazlığın esasıyla ilgili iddia ve savunmaları dikkate
alınarak, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilecektir. Bu
belirleme genel bir belirleme olmayacak, tarafların ortaya koydukları somut
vakıalar üzerinden, tek tek hangi vakıada anlaştıkları ya da anlaşamadıkları
belirlenecektir.
150. Maddede yargılamanın kısa sürede sonuçlandırılabilmesi için,
davanın takipsiz bırakılması halinde bir defa dosya işlemden kaldırıldıktan
sonra, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi kabul edilmiştir.
13- İspat ve deliller:
189. – 191. Maddelerdeki “İspat hakkı”, “ispat yükü” ve “karşı ispat” la
ilgili hükümler yenidir.
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
140
Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin
uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri
sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların
açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Bu vakıaların somut olarak
ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen
sonuçlarına katlanacaktır.
Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları
vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Delil
bir ispat aracı olarak, ileri sürülen bir vakıanın doğruluğunu ispat etmeye
yarar. Mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede
karar verebilmesi için, delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak mahkeme
önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her
bir delilin hangi vakıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle
mümkündür.
14- Belge ve senet:
199. ve 200. Maddelerde belge ve senet düzenlenmiştir. Bu maddelerin
yer aldığı bölümde senet yerine “belge ve senet” ibaresi yazılmıştır. Burada ilk
defa hukukumuzda belge kavramı ile senet kavramı birbirinden ayrılmış,
belge senet kavramını da içine alacak şekilde bir üst kavram olarak kabul
edilmiştir. Belgenin üst kavram olarak kabul edilmiş olması ileride meydana
gelecek teknik gelişmelere daha kolay ayak uydurulması ve bu yönde
düzenleme yapılmasını mümkün kılacaktır. Belge ile senedin ayrılması hem
kavramsal hem de hukuki anlamda önemlidir. Her şeyden önce belge genel
anlamda bir bilgiyi taşımaya elverişli ortamı ya da şeyi ifade etmektedir. Her
belge senet olmadığı gibi, kanunun senet dışında da delil olarak kabul ettiği
belgeler mevcuttur.
Senet kesin olarak kullanılan ve kanunun özel bir anlam yüklediği bir
belge türüdür.
Elektronik ortamda oluşturulan verilerin tamamı değil bir kısmı (güvenli
elektronik imza ile oluşturulan veriler) senet hükmünde kabul edilmiştir.
Kanunda belge ve senet arasında bir ayırım yapılarak, senetle ispat
hükümleri gözden geçirilmiş ve yeniden düzenlenmiştir. 1086 sayılı Kanunda
yer alan bazı hükümler bu bölümden çıkarılmıştır.
15- Yemin:
Kanunda tamamlayıcı yemine yer verilmemiştir. Takdiri delillerle ispatın
mümkün olduğu hallerde, hakimin kanaatini yemin ile değil, diğer delillerle
tamamlaması kabul edilmiştir.
16- Bilirkişinin sır saklama ve yetkileri:
Kanunda, bilirkişi ile ilgili yeni olarak, bilirkişinin sır saklama
yükümlülüğü ve yetkilerine yer verilmiştir.
Bilirkişi, T. Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul
edilmiştir. Bilirkişinin kasten veya ağır kusuru sonucu düzenlediği gerçeğe
Yeni HMK • Av. Geylani KOCA
141
aykırı raporun karara esas alınması nedeniyle zarar gören kişilerin devlete
karşı sorumluluk davası açabileceği düzenlenmiştir.
17- Keşif:
Yeni Kanunda, keşfe katlanma, keşfi engelleyici tutum ve davranışlardan
kaçınma zorunluluğu getirilmiştir. Bu konuda üçüncü kişinin tanıklıktan
çekinme hakkı bulunduğunu ileri süremeyeceği hükmü yer almıştır.
Keşfin sadece taşınmazlara ilişkin olmadığı ve soybağının tespiti için
inceleme yapılması hakkında hüküm getirilmiştir.
18- Basit yargılama usulü:
Kanunda seri yargılama ve sözlü yargılama usullerine yer verilmemiştir.
316 – 322 maddelerde basit yargılama usulü düzenlenmiştir.Bu
düzenlemede, genel hatlarıyla, sadece dava ve cevap dilekçesi şeklinde,
dilekçe aşamasına yer verilmiştir. Replik düplik safhası çıkartılmıştır. Ön
inceleme ve tahkikat aşamaları birleştirilmiştir. Yapılacak ilk duruşmada
sözlü yargılama ve aynı duruşmada hükmün verilmesi tüm unsurlarıyla
tefhimi esas alınmıştır.
19- Geçici hukuki korumalar:
Geçici hukuki koruma kavramı doktrinde kullanılmakla birlikte, Kanunda
ilk defa yer verilmiştir.
Geçici hukuki korumalar Kanunun Onuncu Kısmında yer almıştır.
İhtiyati tedbir ve delil tespiti yeniden düzenlenmiştir.
Kanunda genel bir hukuki koruma başlığı altında temel olarak ihtiyati
tedbir düzenlenmekle birlikte diğer geçici hukuki korumalara da yer
verilmiştir. Bu cümleden olarak mahkemece, gerekli hâllerde, mal veya
haklarla ilgili defter tutulmasına ya da mühürleme işleminin yapılmasına
karar verilebilir.
İhtiyati haciz, muhafaza tedbirleri ve geçici düzenleme niteliğindeki
kararlar gibi geçici hukuki korumalara ilişkin diğer kanunlarda hükümler
mevcuttur.
20- Tahkim:
Tahkimle ilgili hükümler Kanunun Onbirinci Kısmındadır. Tahkimle ilgili
hükümlerde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu esas alınmıştır.
21- Cezalar:
1086 sayılı Kanunda öngörülen cezalar, Yeni Kanunda “disiplin hapsi” ve
“disiplin para cezası” olarak yer almaktadır.
Davanın görülmesi sırasında kötüniyetli davranışları önlemek ve
yargılamayı daha etkin kılabilmek için “disiplin para cezası”
düzenlenmiştir.Bu cezaların ertelenmesi söz konusu değildir.
22- Elektronik ve diğer teknik ortamdan yararlanma:
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
142
445. maddede adalet hizmetlerinin elekronik ortamda yapılması ile ilgili
hükümler yer almıştır; Bu maddeye göre elektronik ortamda, güvenli
elektronik imza kullanılarak dava açılabilir, harç ve avans ödenebilir, dava
dosyaları incelenebilir. Bu Kanun kapsamında fizikî olarak hazırlanması
öngörülen tutanak ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda
hazırlanabilir ve gönderilebilir.
Ayrıca teknik gelişme kolaylıklardan yararlanılması, ses ve görüntü
kayıtlarının yargılamada kullanılması benimsenmiş, deliller bakımından
teknik gelişmelerin gözetilmesi düşünülmüştür.
23- Çekişmesiz yargı (nizasız kaza) çeşitlerinin sayılması:
Bugüne kadar farklı kanunlarda, dağınık şekilde yeralan çekişmesiz yargı
işleri Kanunun 382. maddesinde yer almıştır.
3) Yeni Kanunun yargılamanın sorunlarına getirdiği çözümler ile
A leştirilen hususlar:
a) Kanunun sorunlara getirdiği çözümler:
-- Yeni “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzun usul hukukumuzda
getirdiği en önemli yenilik 137. – 142. maddelerinde düzenlenen “Ön
İnceleme”dir.
Ön inceleme, davaların gereksiz duruşmalar nedeniyle uzamasının
önlenmesine karşı bir hazırlık safhası olarak düzenlenmiştir.
Ön inceleme, davacının dava dilekçesi ve buna karşı davalının cevap
dilekçesi ve replik- düplik denilen karşılıklı cevaplar ve bunlara eklenecek
belgeler mahkemeye verildikten sonra yapılacaktır. Böylece artık davanın
açılması ile dava dilekçesinin karşı tarafa tebliği ile birlikte duruşma günü
verilemeyecektir.
Kanunun 137. maddesinde:
“ Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.
Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık
konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini
sunmalarını ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların
üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe teşvik eder ve
bu hususları tutanağa geçirir.
Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata
geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez.” hükmü yer almaktadır.
Böylece Kanunun getirdiği bu hükümle “layihalar teatisi” safhasının
duruşma yapılmadan tamamlanması usul hukukumuzda önemli bir
gelişmedir.
Ön inceleme ile işin esasına girilmesi gerekli olmayan usuli işlemlere
ilişkin kararların başlangıçta verilmesi, bu şekilde gereksiz işlemlerin ve
zaman kaybının önüne geçilmesi, ihtilafın konusunun tespit edilerek
Yeni HMK • Av. Geylani KOCA
143
tarafların sulh olma imkanını arttırması, bu suretle tahkikat safhasının da
sadece uyuşmazlığa ait delillerin incelenip tartışıldığı bir safha olacaktır.
Ön incelemenin amacına uygun şekilde yapılması halinde, dava şartları ve
ilk itirazlar incelenerek çözümleneceğinden, tahkikat için tüm hazırlıklar
tamamlanmış olacaktır. Bu durumda tahkikatta sadece tanık dinlenmesi,
bilirkişi incelemesi yapılması ve keşif gibi usuli işlemler gerçekleştirilecek, bu
yolla tahkikatın kısa sürede tamamlanması mümkün olabilecektir.
-- 1086 sayılı Kanunda yer almayan dava masrafları ile ilgili davacıdan
avans alınmasına ilişkin Kanundaki hüküm(m.120), gerekli masrafların
zamanında yatırılmamasından dolayı davalardaki zaman kaybının önlenmesi
bakımından isabetli olmaktadır.
-- Kanunda getirilen “dürüst davranma ve doğruyu söyleme
yükümlülüğü” kuralı (m. 29), taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecek,
kurala aykırı olması halinde tarafların beyanlarının ve yaptıkları işlemlerin
mahkemece dikkate alınmaması ve sonuç doğurmaması davanın sonucunu
olumlu etkileyecek niteliktedir.
-- Muhakeme usulünde elektronik ortamdan yaralanılması zaman ve
kırtasiyenin önlenmesi bakımından önemli değişikliktir.
b) Kanunda eleştirilen hususlar:
Davaların geciktirilmeden karara bağlanması Anayasamızın bir ilkesidir.
Kanunun genel gerekçesinde usul kanunlarının yargının hızlı işlemesinde
önemli rolü olduğuna yer verilerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile
taahhüt edilen adil yargılanma hakkının sağlanabilmesi için 1086 sayılı
Kanunda yer alan ve engel teşkil eden hükümlerin değiştirilmesinin
amaçlandığı belirtilmiştir.
Ancak yine Kanunun gerekçesinde 1086 sayılı Kanundaki mahkemelerin
görev ve yetkilerine ilişkin hükümlerde değişiklik yapılmadığı yazılmıştır.
Halbuki muhakeme usulü hukukumuzda “görev ve yetki”, özellikle “davanın
esasına” girilmesi bakımından önemli bir konudur. Davalarda görev ve yetki
nedeniyle davanın esasına girilmesinin gecikmesi, mahkemelerin ve tarafların
zaman kaybına ve adalete olan güvenin azalmasına neden olmaktadır.
Mahkemelerde görev ve yetki sorunu nedeniyle davanın esasına
girilemeyen binlerce davanın mevcut olduğu bilinmektedir.
Kanundaki hükümlere göre, mahkemenin görevsizliği bir “dava
şartı”(madde: 114/c), yetkisizliği de “ilk itiraz”(madde:116/a) olarak ileri
sürülebilecektir. Buna göre ilk bakışta görev ve yetki meselesinin ön
incelemede karara bağlanıp halledilmiş olacağı anlaşılmaktadır. Ancak,
kanundaki hükümle gerek mahkemece gerek taraflarca görev ve kesin yetki
itirazının davanın her safhasında ileri sürülebileği hükmü getirilmiştir.
Bu durumda görev ve yetki sebebiyle yargılamanın gecikmesi problemine
bir çözüm getirilmediği ortadadır.
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
144
Kanunun 115. maddesinde ”Mahkeme dava şartlarının mevcut olmadığını
davanın her aşamasında araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her
zaman ileri sürebilir.” metnine yer verilerek hem ön inceleme ile ilgili 137.
madde hükmüne ve ön incelemenin amacı ile çelişkili olmakta hem
yargılamanın gecikmesine neden olmaktadır. Ayrıca iyiniyetli olmayan tarafın
bu yolla davayı uzatmak istemesi mümkündür.
4) Sonuç:
Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu, hukuk muhakeme usulü kurallarını
tamamen yenileyen bir kanun metni değildir.
Kanun, yargılamanın gecikmesinin önlenmesi konusunda “ön inceleme”
hükümleri ile medeni usul hukukumuzda yeni ve önemli bir yargılama
aşaması getirmiştir.
Bunun dışında yeni kanunda, genel gerekçesinde de belirtildiği gibi daha
güncel kurallar kabul edilmiş, uygulamada ortaya çıkan sorunlara temel
kavram ve kurumları zedelemeden cevap verecek yeni düzenlemeler yapılmış
ve kanun metnindeki dilin daha güncel olması sağlanmıştır.
Hukuk Muhakemesi Kanunumuzun eksiklikleri ve daha da geliştirilmesi
gereken yönlerinin zaman içinde uygulama da gözetilerek giderilebileceği
inancındayım.
Makale
