506 VE 4857 SAYILI KANUNLARDAKİ TAŞERON KAVRAMLARININ KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULAMADA YAŞANAN SORUNLAR Cüneyt OLGAÇ SSK Başkanlık Sigorta Müfettişi I-GİRİŞ: Gerek iş hayatında gerek ise sosyal yaşamın her aşamasında yaşanan hızlı değişimler ile teknolojide meydana gelen baş döndürücü gelişmeler neticesinde çalışma hayatında özellikle taahhütle ikmal edilen işlerin tamamını yapmayı taahhüt eden işverenlerin aldıkları işin çeşitli bölümlerini öncelikle işin maliyetini düşürmek ve yasaların kendilerine yüklediği yükümlülükleri yaymak amacıyla alt işverenlik-taşeronluk müessesesine baş vurduklarını görüyoruz. Son düzenlemelerden evvel yürürlükte olan mevzuat çerçevesinde her alınan işin bölüm ve eklentilerinden üçüncü işverenlere işler dağıtılmakta bir nevi sadece işi almak dışında başkaca bir iş yapmama eğilimi söz konusu idi. Yürürlüğe giren 4857 Sayılı İş Kanunu[1] ile daha evvel yapılan her işten üçüncü bir işverene iş verme durumu ortadan kaldırılmış ve artık belli şartların varlığı halinde taşeronluk müessesesi işlemeye başlamıştır. Bu çalışmamızda gerek 506 Sosyal Sigortalar Kanunu gerek ise 4857 Sayılı İş Kanunu’nda taşeronluk kavramının düzenlenişi ile farklılıklar ve uygulamaya ilişkin ortaya çıkan durumlar,sorunlar ile çözüm önerileri üzerinde durulacaktır. II-YASAL DAYANAKLAR: A-4857 SAYILI YENİ İŞ YASASINDA TAŞERON KONUSUNUN DÜZENLENMESİ 4857 sayılı yeni İş Yasası alt işvereni, “tanımlar” başlığı altında 2. maddesi son fıkrası ile, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Hükmü bulunmaktadır. B-506 SAYILI KANUNUNDA TAŞERONA İLİŞKİN DÜZENLEMELER: Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş verenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.[2] İşveren, kendisinden iş alan aracı ile başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak sigortalısını devrettiği işverenin adını ve soyadını, ikametgâhını, varsa işyeri adresini, aracının işe başladığı; geçici olarak sigortalısını devrettiği tarihten itibaren aralarında düzenlenen sözleşme ile birlikte en geç bir ay içinde ilgili Üniteye yazılı olarak bildirmek zorundadır.[3] Bir işte, bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan aracılar da, çalıştırdıkları sigortalılar için, asıl işyerine Kurumca verilmiş olan sicil numarasını yazarak örneği Kurumca hazırlanan ve belirtilen sürede Aylık Prim ve Hizmet belgesini düzenleyip ilgili Üniteye vermek zorundadırlar.[4] İşveren, aracı ile ücret ve sigorta primlerinin ödenmesini üstlenmek kaydıyla sigortalıyı devir alanlar, Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinde yer alan bilgiler ile dayandığı defter ve belgeler arasında uygunluk sağlamak zorundadırlar. İşverenler, aracılar ve sigortalıyı devir alan işverenler işyeri ile ilgili tüm defter ve belgeleri, gerektiğinde istenilmesi halinde, Kurum denetim elemanı ile bilanço esası dışında defter tutan veya defter tutmak zorunda olmayan işyerleri için de sigorta yoklama memuruna göstermek üzere, ilgili bulundukları yılı takip eden takvim yılından başlayarak 5 yıl süreyle saklamak zorundadırlar. III-ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN ARASINDAKİ MÜŞTEREK SORUMLULUK: Özellikle taahhütle ikmal edilen işlerde çalışan sigortalıların ücretlerinin ödenmemesi durumunun varlığı üzerine ihale makamları tarafından hak edişlerden gerektiğinde kesinti yapabilmektedirler. Genel ve katma bütçeli daireler ile mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler, müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler. Yine Sosyal Sigortalar Kurumuna yapılan işin niteliği gereği gerek 16-192 Ek Sayılı Genelge gerek ise Asgari İşçilik Oranları Tebliğinde belirtilen oranlar esas alınmak suretiyle saptanacak bildirilmesi gereken en az işçilik tutarlarının ilgili dosyadan bildirilmediğinin tespit edilmesi ve asıl işveren, alt işveren/taşeron kayıtlarının incelenmesi yoluna gidilmesi halinde asıl işveren yanında alt işverenden kayıt ve belgelerinin tetkike sunulması istenilmekte alt işverence kayıt ve belgeler incelemeye sunulmaması halinde uygulanacak olan idari para cezasının Kuruma ödenmesinde asıl işveren alt işverenle müştereken sorumlu mudur? Bu durumun aslına bakıldığında asıl işverenin alt işverenin kayıt ve belgelerinin incelemeye sunulmaması nedeniyle uygulanacak idari para cezasından dolayı bir müteselsilen sorumluluk ve ödeme yükümü olmamasına karşın[5] Kurum alacağının tahsil edilmemesi nedeniyle asıl işverenin ilişiksizlik belgesi/borcu yoktur yazısı alma imkanı bulunmamaktadır. Asıl işverenin özellikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu sonrasında borcu yoktur yazısı alınmaksızın ilan edilen ihalelere iştirak etmelerinin muhal olması nedeniyle asıl işverenler müştereken sorumlu olmamalarına rağmen dosyanın kapanması ve yeni bir ihale konusu iş alabilmek için alt işverenden kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmektedirler. Uygulamada yaşanan ve sıkça karşımıza çıkan sorunlardan biri de asıl işverenin taahhüt ettiği işin bir bölümünü alıp yanında işçi çalıştıran alt işverenlerin işçilerinin maruz kaldıkları kazaların soruşturulmasında asıl işverenin alt işveren ile söz konusu istenmeyen kazanın meydana gelmesinde sorumlu olması meselesidir.Bu sorumluluk 506 Sayılı Yasanın amir hükümlerinden biridir.Söz konusu iş kazasına uğrayan sigortalının işyerinde alınması gerekli iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirlerin tam olarak alınmaması veya sigortalıya verilmesi gereken kişisel koruyucuların verilmemesi halinde sorumluluk hem alt işveren hem de asıl işverene ait olmaktadır.Burada Kurum[6] gerek kazalının sağlık tedavisi gerek ise kazalıya bağlanması muhtemel geçici iş göremezlik ödeneği veya sürekli iş göremezlik gelirinin bugünkü değerini saptayarak işverenlere(asıl-alt) rücu etmektedir. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ: Küreselleşen dünya ile birlikte teknolojideki hızlı gelişim sonucu çalışma hayatında da uzmanlaşma ve iş bölümünü önemli kılmaktadır.Nitelikleri gereği taahhütle ikmal edilen ihale konusu işlerde asıl işveren (müteahhit) alt işverene başvurma amacının çalıştırdığı sigortalı sayısının İş Kanunu’nda belirtilen yükümlülüklerden özürlü eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğü[7],İşyeri hekimi istihdamı,işçi sağlığı ve iş güvenliği kurulu kurma yükümlülüğü,[8] işyeri sağlık birimi oluşturma yükümlülüğünü[9],yerine getirmekten kaçınma ve işyerinde çalışan sigortalıların iş güvencesinde olma hakkının meydana gelmesine mahal vermemek gibi zımni amaçların güdüldüğü açıktır. Çalışma yaşamında zincirleme sorumluluk olarak da bilinen müştereken sorumlulukta alt işverenin Kuruma olan prim borçlarından,alt işverene uygulanan idari para cezalarının tahsilinde ve işyerinde çalışan işçinin uğradığı kazalar neticesinde meydana gelen giderlerin işverenden tahsili aşamasında Kurumca öncelikle birinci olarak alt işverenden tahsil etme yoluna gitmekte eğer ki alacak alt işverenden tahsil edebilme imkanı ortadan kalkmış ise bu kez tali ikincil anlamda sorumluluk da diyebileceğimiz asıl işverenden tahsil etme yoluna gitmektedir.Ancak unutulmamalıdır ki asıl işveren alt işveren arasındaki bu müşterek sorumluluk sadece mali ve hukuki boyutta kalmaktadır. Bilindiği üzere ceza sorumluluğu kişiseldir. Asıl işverenin yerine getirmesi olanaksız bulunan ve aracıya ait olan bir ödevden dolayı da asıl işveren sorumlu tutulamaz. Çalıştırdığı sigortalılardan ötürü bu Yasa’nın öngördüğü ödevlerden asıl sorumlu olan aracıdır; asıl işverenin sorumluluğu ise, onun sorumluluğu durumunda var olan ve onunla birlikte olan bir sorumluluktur. Aracının defter ve kayıtlarını Kurum’un isteği üzerine asıl işverenin göstermekle yükümlü değildir[10]. Asıl işverenin sorumluluk alanı, aracının sorumluluk alanıyla sınırlıdır. Taşeronluk müessesesi özellikle 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte her taahhüt konusu işin parçalanması ve dağıtılarak mevzuatın işverenlere yüklediği yükümlülüklerden kaçma yolunu kapattığı gibi, çalışma yaşamının bir diğer tarafı olan işçilerin yasalarla kendilerine tanınmış olan hakların kaybının önüne geçilmiştir. Gerek İş Kanunu’nda gerek ise 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’ndaki düzenlemelerin uygulamada yaşanan sorunları telafi edici,ortadan kaldırıcı,yaşabilecek hak kaybının tam olarak önüne geçici, net açık ve anlaşılır yoruma mahal vermeyecek düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.Aksi takdirde sosyal taraflar arasında mevzuatta oluşan ve oluşabilecek boşluklardan dolayı dengesizliğe yol açacaktır. [1] 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. [2] 506 Sayılı Yasanın 87’inci maddesi. [3] Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği 6’ıncı maddesi. [4] Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği 20’inci maddesi. [5] Yrg. 10. HD.’nin, 28.01.1977 tarih ve E. 5291, K. 460 sayılı Kararı (İşveren…aracının tahakkuk eden prim borcundan dolayı sorumlu olur.). Aynı yönde Yrg. HGK.’nın, 14.01.1981 tarih ve 234/7 esas-karar sayılı kararları mevcuttur. Buna göre; asıl işveren aracıya ait defter ve kayıtların gösterilmemesinden ve geçersiz olmasından sorumlu tutulamazlar. Yrg. HGK.’nın 12.06.1991 tarih ve 10-277/359 esas-karar sayılı kararlarına göre de; asıl işveren bu müteselsil sorumluluk gereğince tali işverenin idari para cezasından sorumludur. [6] Sosyal Sigortalar Kurumu [7] - İşverenler elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. [8] 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde her işveren bir iş sağlığı ve güvenliği kurulu kurmakla yükümlüdür. İşverenler iş sağlığı ve güvenliği kurullarınca iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun olarak verilen kararları uygulamakla yükümlüdürler. [9] Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür. [10] Mahmut ÇOLAK, Sosyal Sigortalar ve İş Hukuku Uygulama Rehberi, Yaklaşım Yayıncılık, Ekim 2005, s.40 http://www.AloMevzuat.Com sitesinden alınmıştır.