OLUMSUZ TESBİT DAVALARINDA

KANITLAR

Av.Talih Uyar

Bu bölümde olumsuz tesbit davalarında, kendisine isbat yükü düşen tarafın[1] bunu nasıl yerine getireceği yani; iddia ya da savunmasını nasıl is­bat edeceği konusu incelenmiştir. Başka bir deyişle ne zaman «yazılı delil» (senet) ne zaman «tanık» gösterilebilecek, karşı tarafa ne zaman «yemin» teklifinde bulunabilecek, mahkeme ne,zaman ve nasıl bir tarafa «kendiliğinden yemin teklif edebilecek» ya da «karşı tarafa yemin teklifine hakkı bulunduğunu» hatırlatabi­lecek, tacirlerin tuttuğu (tutmakla zorunlu olduğu) «ticari defterler» ne zaman ve hangi koşullarla leh ve aleyhlerinde delil teşkil edebilecektir?

İşte bu bölümde, bütün bu sorulara -olumsuz tesbit davaları bakımından- cevap verilmeye çalışılacaktır...

I- Senetle isbat zorunluğu :

Bilindiği gibi, HUMK. 288 gereğince; «yapıldığı zamanki kıymeti dört yüz mlyon lirayı geçen hukukî işlemlerin senetle isbat edilmesi» gerekir. Bu nedenle, birer «hukukî işlem» olan; «ödeme»[2] [3], «faturanın karşı tarafa verildiği»[4]  nin y a z ı l ı  d e l i l ile isbatı gerekir. «Teslim» de hukukî işlem niteliğini taşıdığından[5], kural olarak yazılı d e l i l ile isbat edilebilir. Ancak bazı teslim işlemlerinin tanıkla da isbat edilmesi gerektiğine ileride[6] tekrar değinilecektir.       

Senet; «bir kimsenin düzenlediği (ya da düzenlettiği) ve kendi aleyhine delil teşkil eden yazılı belge»[7] olduğundan, düzenleyenin el ile atı İmiş imzasını taşımadığı için fotokopi senet sayılmaz.[8] Fotokopinin, “yazılı delil başlangıcı” sayılıp sayılmayacağı da doktrinde tartışmalıdır. Bunun «yazılı delil başlangıcı» sayılacağını kabul edip, bu konuda «tanık dinlenebileceğini belirtenler olduğu gibi,[9] -özellikle «fotomontaj usulüyle elde edilmiş olabileceğini» ileri sürerek yani sahteliği tehlikesi ile- «yazılı delil başlangıcı sayılmayacağını» kabul edenler[10] de vardır... Kanımızca, fotokopiyi -sahteliği ileri sürüp kanıtlamadıkça- yazılı delil başlangıcı olarak kabul etmek, ona hiç değer vermemekten daha isabetlidir. Diğer delillerle -fotokopi üze­rinde imza incelemesinin yapılabileceği bugün teknik bakımdan sakıncalı bulunduğun­dan- özellikle «tanık» beyanları ile birlikte değerlendirilmesi uygun olacaktır. Yük­sek mahkemenin konumuz bakımından benimsediği görüşü açıklayan bir içtihadına rastlamadık...

«Senet alınmasının -maddi ve manevi bakımdan- imkânsız olduğu» bazı hal­lerde, değeri beş bin liradan fazla olan hukukî işlemlerin «tanık» ile isbat edilebileceği yasa koyucu tarafından ayrıca öngörülmüştür (HUMK. mad. 292-294). Örneğin; konumuz bakımından, «senedin 'başlık parası' yerine (başlık borcu olarak) düzenlen­diği» iddiasının HUMK. mad. 293/4 gereğince tanıkla isbat edilebilmesi gerekir.[11] Yüksek mahkeme ise, bu konuda «genel ahlâk ve adaba aykırı bir maksadı sağla­maya yönelik bulunması nedeniyle» tanık dinlenebileceğini kabul etmiştir.[12]

Senet alınmasında imkânsızlık bulunduğu için tanıkla isbatın mümkün bulunduğu durumlar yasada (HUMK. mad. 292-294) sayılarak (tahdidi olarak) belirtilmiştir. Ya­sada öngörülen bu durumlar dışında tanık deliline başvurulamaz.

«Kesin delil» 'yani; «senet» (HUMK. mad. 287 vd.), «yemin» (HUMK. mad. 237)' ile isbatı gereken bir hukukî işlem -isbat yükü kendisine düşenin elinde- «yazılı delil başlangıcı» varsa, tanıkla isbat edilebilir (HUMK. mad. 292)[13]. Örneğin;

√ “Borçlu tarafından el ile yazılmış ve fakat imzasız olan bir senet veya mektup”[14],                                                                                     

√ “Borçlunun alacaklının defterine -imzalanmaksızın- eli ile yazdığı yazılar”[15],      

√ “Makine ile yazılmış olup da, karşı tarafın parafını veya el ile yazılı adını ve soyadını taşıyan belgeler”[16],            

√”Makine ile yazılmış imzasız belgede karşı tarafın eli ile yapmış olduğu çıkıntılar”[17]

√ “Bankaya yasal süresi içinde ibraz edilmemiş çekler”[18],

√ “Maliyece düzenlenen yoklama fişinde davalının ‘kahvehaneyi devir ettiği’ne dair beyanı”[19],

√ “Kambiyo senedindeki ciro imzası”[20],

√ “Keşide yeri yazılı bulunmayan çek”[21],

√ “Zamanaşımına uğramış bono”[22],

y a z ı l ı  d e l i l  b a ş l a n g ı c ı  sayılırken;

√ “HUMK. mad. 297'ye uygun biçimde onaylanmış olan bir senetteki mühür veya parmak izinin inkârı halinde, böyle bir senet”[23],

√ “Dava dışı kooperatif ile davacı arasında düzenlenmiş olan inşaat sözleşmesine ilişkin belge, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişiler bakımından”[24],

√ “Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda -senedin hatır senedi olabi­leceğini belirtir nitelikte- alınan bilirkişi raporu”[25],

 y a z ı l ı  d e l i l  b a ş l a n g ı c ı  sayıla­maz...

HUMK. mad. 288 ve 290 gereğince aslında senetle isbatı gereken konularda, karşı tarafın açık onayı (muvafakati) halinde tanık dinlenebilir (HUMK.mad. 289). Bu şekilde tanık dinlenebilmesi için; «hakimin, olayda tanık dinlenemeyeceğini, iddia­nın kesin delil (senet) ile isbatı gerektiğini, muvafakat ederse tanık dinlenebileceğin karşı tarafa hatırlatması», «karşı tarafın-bu hatırlatmaya rağmen- tanık dinlenme­sine açıkça muvafakat etmesi» ve «karşı tarafın tanık dinlenmesine ilişkin muvafaka­tinin tutanağa geçirilip kendisine imza ettirilmesi» gerekir. Bu koşullardan birinin gerçekleşmemesi halinde tanık dinlenemez. Eğer, buna rağmen tanık dinlenmiş ve onların ifadeleri dikkate alınarak hüküm verilmişse, bu hükmün bozulması gerekir. Bu nedenle, «karşı tarafın duruşmada sadece tanık dinlenmesine muvafakat etmiş» olması hatta bu beyanını imzalamış olması -mahkemece, kendisine ayrıca «olayda tanık dinlenmeyeceği» konusunda hatırlatmada bulunulmamışsa- tanık dinlenmesi için yeterli değildir.[26] [27]

Yüksek mahkeme, «tarafların düzenledikleri senet altına iki tanığın da imzalarını almış olmaları halinde, uyuşmazlık çıktığında bu tanıkların dinlenmesini önceden onaylamış sayılacaklarını» kabul ederek; 'bu gibi durumlarda da “senette tanık olarak imzaları bulunan kişilerin”‘tanık olarak dinlenmesi gerektiğini’ belirtmiştir.[28]

Usul Hukukunda, uygulanacak kanun, kural olarak «hakimin kanunu» (lex fori) olduğu halde, «senetle isbat zorunluluğu» konusunda «hukukî işlemin yapıldığı yer kanunu» (lex loci actus veya locus regit actum) uygulandığından, Türkiye dışında yapılan bir hukukî işlem, eğer işlemin yapıldığı yerde -örneğin: Almanya'da, Avusturya'da, İsviçre'de- bizde olduğu gibi «belirli bir miktarı aşan hukukî işlemlerin senetle (kesin delille) isbatı zorunluluğu yoksa,» Türkiye'de tanıkla isbat edilebilir. Buna karşın, bizdeki gibi bir yasağın bulunduğu ülkede -örneğin; Fransa'da, İtalya'da, İspanya­'da- yapılan, belirli bir miktarı aşan hukukî işlemler, Türkiye'de de ancak «kesin delil» (senet) ile isbat edilebilir, tanıkla isbat edilemez.[29]

II- Maddi olayların (hukukî fiillerin) tanıkla isbatı:

√ H a k s ı z  f i i l l e r, tanıkla isbat edilebilir. Nitekim yüksek mahkeme bu gerekçe ile;

√√ “İmzalı boş kağıdın, anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasının kural olarak ancak yazılı delille ispatlanabileceği, fakat, davalı karşı davacı ‘imzalı boş kağıdın resmi dairelere verilecek dilekçede kullanılmak üzere şirketteki başka elemanlara verildiğini ve davacı tarafından yasaya aykırı olarak ele geçirildiğini’ savunduğundan ve bu iddia açıkça haksız fiil iddiası niteliğinde olduğundan, her türlü delille kanıtlanabileceğini”[30],

√√ “Çekin ‘keşidecinin elinden rızası hilafına çıktığı’ iddiasının tanık dahil her türlü delille kanıtlanabileceğini”[31],

√√ “ ‘Davacının imzalı belgeyi açık olarak ele geçirdiği’ hususunun tanık ile isbat edilebileceğini”[32],

√√ “Davacının ‘dava konusu çekin miktar bölümünün kendi cirosundan sonra davalı tarafından keşideci ile anlaşılarak değiştirildiği’ doğrultusundaki iddiasının  -bu iddia haksız eylem niteliği taşıdığından- tanıkla isbat edebileceğini”[33],

√√ “Çekin rızası dışında alacaklı-davalı tarafından üzerinden alındığını' davacı-borçlunun tanıkla isbat edebileceğini»[34],

√√ “Çalınma olayının tanıkla isbat edilebileceğini”[35],

√√ “Adli Tıptan alınan raporda, ‘senetteki imzanın davacı - borçlunun elinin mah­sulü olmadığı^’ tesbit edilmiş dahi olsa, ‘borçlunun bile bile değişik imza attığını’ ileri süren alacaklının ‘senedin borçlu tarafından imzalandığını’ tanık dinleterek kanıtlaya­bileceğini”[36],

√√ “Yırtılıp  atılan ve daha sonra parçaları toplanarak yapıştırılan ve takibe konulan senedin 'yırtılma nedeni' hakkında tanık dinlenebileceğini”[37],

kabul etmiştir.

√ A y ı p  i h b a r l a r ı, tanıkla ispat edilebilir.[38] [39] [40]

√ K ö t ü n i y e t, tanıkla isbat edilebilir.[41]

Uygulamada, özellikle «kötüniyet»in isbatı konusunda duraksamaya düşüldüğü görülmektedir. Gerçekten; senedin son hâmili hakkında -«ödeme», «ayıp», «kumar borcu», «hatır senedi» vb. gibi- kişisel def'ilere dayanılarak açılan «olumsuz tesbit» (senet iptali) davalarında, davalı - alacaklının (son hâmilin) «kötü­niyetli olduğu» -yani; senedi karşılıksız olduğunu bile bile borçlunun zararına olarak devraldığı (TK. 590)- hususunun, davacı - borçlu tarafından tanıkla isbatı mümkün­dür. Çünkü, «davalı - alacaklının, senedin karşılıksız olduğunu bilip bilmemesi» bir «maddi olay» (hukukî) fiildir. Bunun da, tanıkla isbatı gerekir. Yüksek mahkemenin içtihatları da bu doğrultudadır. Gerçekten, yüksek mahkeme;

√√ “Keşideci tarafından hem lehdar hem de hâmil aleyhine -kişisel def'ilere dayanılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında önce ‘senedin karşılıksız olduğu­nun’ lehdara karşı -kesin delille- isbat edilmesi, daha sonra da ‘davalı-hâmilin kötüniyetli olduğu'nun -her türlü delille (gerekirse tanık dinlenerek)- isbat edilebile­ceğini”[42],

√√ “Keşideci tarafından sadece hâmil aleyhine -kişisel def'ilere dayanılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında önce 'lahdara verilen senetlerin karşılıksız olduğu'nun -kesin delillerle- ispat edilmesi, ondan sonra da 'hâmilin kötüniyetli olduğu'nun -her türlü delille (gerekirse tanık dinletilerek)- isbat edilmesi gereke­ceğini”[43],

√√ “Lehdar ve ciranta tarafından, hâmile karşı açılan -kişisel def'ilere dayanan- olumsuz tesbit davasında, TK. 599 uyarınca 'hâmilin kötüniyetli olduğu' konusunda tanık dinlenemeyeceğini (sadece keşideci tarafından hâmil aleyhine açılan davalarda kötüniyet konusunda tanık dinlenebileceğini)”[44],

b e l i r t m i ş t i r...

√ “Kötüniyetin isbatı” konusunda, “vakıa ve karinelerden, olayda iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa isbat ettiril­mesine gerek bulunmadığı”[45] da unutulmamalıdır. Yüksek mahkeme;

√√ “Senet hamilinin, lehdarın eniştesi olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[46],

√√ “Senet metninde  yazılı olan ‘teminat kaydının’ ciro yoluyla snede hamil olan alacaklıya karşı ileri sürülebileceğini”[47],

√√ “Senet hamilinin, senet lehdarının oğlu olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[48],

√√ “Senet hamilin lehdarın yeğeni olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[49],

√√ “Senet hamilin lehdarın karısı olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[50],

√√ “Senet hâmilinin, senet lehdarının 'kardeşi' olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[51],

 √√ “Senet hâmilinin, lehdarın 'vekili olduğunun' anlaşılması halinde, (vekalet ilişkisi hamilin kötüniyet sayılması için yeterli olacağından) hamilin ayrıca kötüniyetli olduğunu isbata gerek kalmayacağını”[52],

√√ “Senet hâmilinin senet lehdarının 'ortağı' olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[53],

√√ “Senet hâmilinin, senet lehdarının 'işçisi ve yakın akrabası' olması halinde, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[54],

√√ “Hangi hasarlar için verildiği arkasında yazılı olan bonoyu bu şekilde almış olan hâmilin, bu kaydı kabul etmiş sayılacağını”[55],

√√ “Yapı kooperatifinden, ortağın vermiş olduğu senedi ciro yoluyla alan müteah­hidin 'ortakların hukukî durumlarını' bilmesi gerektiğini, borçlu - ortağın açtığı senet iptali davasında iyiniyet iddiasında bulunamayacağını”[56],

√√ “Senet hâmilin, lehdarın ‘çok yakın akrabası^’ olması halinde, iyiniyetli sayılmayacağını”[57],

√ “Ciro yoluyla senedi ele geçiren davalı – hamilin, bonoyu aldığı zaman kısmi ödemelerin senede yazılmış olduğunu biliyor ya da bilmesi gerekiyorsa,  doğrudan doğruya senede ilişkin def’ilerin kendisine karşı da ileri sürebileceğini”[58],

√√ “Senet hâmilinin,  lehdarın ‘damadı’ olması halinde, iyiniyetli sayılamaya­cağı nı”,[59]

b e l i r t m i ş k e n,

√√“Senet hâmili ile senet lehdarının ayni holdinge bağlı şirket olmalarının -kanımızca, hatalı olarak- hâmilin kötüniyetli sayılmasına yeterli olmadığını”[60],

√√ “Senedin davalı şirket tarafından, karşılıksız kalma durumunun gerçekleşme­sinden önce, senet lehdarı şirket tarafından, şirket ortağı başka bir şirkete ciro edilmesi halinde, hâmilin kötüniyetli sayılamayacağını”[61],

b e l i r t m i ş t i r ...

√ Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca şu hususu da belirtelim ki, «teslim» -yukarı-da; AÇIKLAMA:I, dipnot 5 civarında belirtildiği gibi- bir «hukukî işlem» olduğu için, «tanık»la değil, “yazılı delil” (senet) ile isbatı gerekir. Örneğin; satıcının sattığı bir küpeyi, arabayı, alıcıya teslim ettiğini «senet» -ile isbat etmesi gerekir. Fakat, bazı «teslim işlemleri» sadece teslim edenle - teslim alan arasında kalmayıp, üçüncü kişilerin de bu teslime -tâbir yerinde ise- katılmasını zorunlu kılar. Örneğin; bir kamyon demirin, çimentonun, kitabın vb. tesliminde durum böyledir. Burada, teslim işlemi, sadece satıcı ile alıcı arasında yapılmaz, bu işleme zorunlu olarak, -kamyon şoförü, hamal, nakliyeci gibi- başka kişiler de -yardımcı olarak- katılırlar. İşte, bu gibi durumlarda, «teslim işlemi»nin yapılıp yapılmadığı, «tanık»la isbat edilmelidir. Doktrinde, bu tür teslim işlemlerine «maddi iz bırakan teslim işlemleri» denilmekte ve tanıkla isbatının mümkün olduğu -kanımızca da çok yerinde olarak- ileri sürülmektedir.[62] Yüksek mahkemenin bu konudaki içtihatları ise birbirini tutmaktadır.[63]  

√ «Senette sahtekârlık yapılması olması» -hukukî niteliği bakımından- «haksız fiil» olmakla beraber;[64] HUMK. 308 ve 309'da, sahtecilik incelemesinin belirli bir sıra izlemesi öngörüldüğünden inceleme bu sıraya göre yapılmalı ve bilirkişiye yaptırılan inceleme sonunda, kesin bir kanaat sahibi olunmazsa, son aşamada tanık dinlenme­lidir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmadan tanık dinlenerek uyuşmazlık çözümlenmemelidir.[65] [66]

√ «Yasaların buyurucu hükümlerine ve ahlâk kurallarına aykırılık iddiaları», borcun esasına yönelik olduğundan, gerçekte HUMK. mad. 290'ın kapsamına giren «senede karşı yapılmış bir iddia» şeklinde değerlendirilemez ve bu konuda «tanık» dinletilebilir.[67] Nitekim, yüksek mahkeme, senedin;

√√ «Başlık parası karşılığı düzenlenmiş olduğu»nun,[68]

√√ «Metres hayatı yaşamak üzere imzalanmış olduğu»nun,[69]

√√ «Alacaklının ihaleye girmemesini sağlamak için (yani; ihaleye fesat karıştırmak amacı ile) düzenlenmiş olduğu” nun,[70]

t a n ı k l a isbat edilebileceğini kabul etmiştir…

√ «Senedin hata,[71] hile[72] ya da tehdit (ikrah)[73] sonucu düzenlendiği» iddiaları da, tanıkla isbat edilebilir (HUMK. mad. 293/5).

Senedin noterde düzenlenmiş olması durumda bir değişiklik yaratmaz. Yani, noterde düzenlenmiş olan senetlere karşı ileri sürülen «hata», «hile» ve «ikrah» iddiaları da tanıkla isbat edilebilir.[74]

√ Senedin «'kumar' ya da 'bahis' borcu için düzenlendiği»[75] iddiası nasıl isbat edilebilir? Bir görüşe göre;[76] böyle bir iddia -bedelsizlik iddialarında, mücerret borç ikrarlarında olduğu gibi- senede karşı bir iddiadır ve bu nedenle tanıkla isbat edilemez (HUMK. mad. 290). Aksi halde, bono (muamele) emniyeti (güvenliği) kalmaz, her bononun «kumar ve bahis borcu için verildiği» yalancı tanıklarla isbat edilerek, iptali sağlanabilir. Bu ise, hem HUMK. 290 hükmüne hem de bono emniyetine aykırı olur. Yüksek mahkeme, önceleri -TK. 690, 592, ve HUMK. 290'a dayanarak- bu görüşü savunmuşken,[77] daha  s o n-   r a bu görüşten ayrılarak, «senedin kumar[78] ya da bahis[79] borcu için düzenlenmiş olduğunun» tanıkla isbat edilebileceğini -herhangi bir yasal gerekçe göstermeden- kabul etmiştir.

Kanımızca; «kumar» ya da «bahis» borcu için senet düzenleyen (imzalayan) borçlunun -halk arasındaki anlayışa göre, aynı zamanda «namus borcu» sayılan- bu borcu için verdiği senet karşılığında alacaklıdan «senedin kumar borcu için düzen­lendiği» konusunda bir «yazılı belge» alması mümkün olmadığından, davacı - borçlunun, «senedin kumar ya da bahis borcu için düzenlendiği» iddiasını HUMK. 293/4 gereğince tanıkla isbat edebilmesi daha doğru olur. Aksi takdirde, aslında «tabii (eksik) borç» olan kumar borcunun isbatı hiçbir zaman mümkün olmaz. Bu nedenle, yüksek mahkemenin görüşüne -bu gerekçe ile- katılıyoruz. Ancak, bu konu ile ilgili olarak şu hususu belirtelim ki, yüksek mahkemenin bazı içtihatlarında; «civalı zar veya işaretli oyun kağıtları kullanılarak» kumar oynandığının -tanık beyanları ile- kanıtlanmasından sonra, bu oyun sonunda düzenlendiği ileri sürülen senetlerin «kumar borcuna ilişkin olduğu» gerekçesi ile iptaline karar verildiği görülmektedir. Kanımızca, «civalı zar ya da işaretli oyun kağıtları kullanarak» oyuna katılmış olan kimseye kaybettirme «olay»ında bir «hile» bulunduğu için, ortada teknik hukuk açısından «kumar» söz konusu olmaz ve HUMK. 293/5 gereğince, tanık dinlenmesi gerekir.[80]

III- Senede karşı senetle isbat zorunluluğu:

HUMK. 290 gereğince; «senede bağlanmış her çeşit iddiaya karşı -def’i, savun­ma olarak- ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikteki hukukî işlemlerin -beş bin liradan aşağı bir miktara ilişkin olsa bile- tanıkla isbatı mümkün olmayıp, ancak ‘kesin delil’ «senet».(HUMK. 287 vd.), «yemin» (HUMK. 337 vd.), «ikrar» (HUMK. 236), «kesin hüküm» (HUMK. 237) ile isbatı gerekir. Bu kural, uygulamada kısaca «senede karşı senetle isbat zorunluğu» olarak anılmaktadır.

Bono bir «senet» olduğundan, senetteki «bedeli malen (yada nakden) alınmıştır» şeklindeki kaydın aksi, onu ileri süren tarafından -bu iddia, senede karşı, onun hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıran veya azaltan bir iddia olduğu için- 'kural olarak' ancak «kesin delil» ile isbat edilebilir.

Başka bir deyişle, senet metninde yer alan (bedeli malen alınmıştır) yada (bedeli nakden alınmıştır) şeklindeki sözler, tarafları bağlayıcı bir nitelik taşır ve senet karinesinin bu açıdan değerlendirilmesine yol açar (HUMK. mad. 287 vd.). Uygulama­da çok önem taşıyan bu konuda şöyle bir ayrım yaparak sonuca ulaşmak gerekir.[81]

aa- Dava konusu senette borcun nedeni gösterilmemişse, bu durumda alacağın belli bir nedene dayandığını ileri süren taraf bunu -genel hükümlere göre[82]^- kanıtlamakla yükümlü olur. Borcun nedeninin senette yazılı olmaması, ispat yükümü bakımından davacı lehine sonuç doğurur. Örneğin; davacı - borçlu, «davalıdan satın aldığım mal karşılığında bu bonoyu vermiştim, oysa mal bana teslim edilmedi» derse, gerçekten «bononun mal karşılığında alındığını» ve «malın teslim edilmediğini» -özellikle Yargıtay'ın içtihatlarına göre kesin (yazılı) delillerle- kanıtlamak zorunda kalacaktır. Başka bir deyişle, dava konusu senette (bedel) kaydı yoksa olumsuz tesbit davasında, önce, bu senedin bir bedeli bulunduğu ve sonra bu sebebin gerçekleşme­diği ya da hükümsüz kaldığı -kesin delillerle- kanıtlanmalıdır.[83] [84] Eğer davacı-borçlu, «kumarda kaybettiğim para karşılığında bu senedi vermiştim, bu nedenle lehdarı olan davalı, senet bedelini benden -BK. 504 gereğince-isteyemez» diyerek olumsuz tesbit davası açarsa; bu iddiasını -tanık da dinleterek[85]^- kanıtlayabilirse, istemi doğrultusunda -«borçlu olmadığına» (ve senedin iptaline)- karar verilmesi gerekir.

bb- Senette borcun nedeni «mal» ya da «nakit» olarak gösterilmişse, davacının yazılı borç sebebine dayanmaya hakkı olacağından, ispat yükü, bunun aksini ileri süren -yani, senedi tâlil eden- tarafa ait olacaktır.[86]

Kambiyo senetleri hakkında, keşideci - borçlu tarafından lehdara karşı açılan olumsuz tesbit davalarında «senedin karşılıksız kaldığı»nın, -«yazılı belge», «yemin» gibi- kesin delillerle isbat edilmesi gerekir. Senedin tâlili halinde de, senedi tâlil edenin savunma (ya da iddiasını) yine kesin delillerle isbat etmesi gerekir.[87]

Keşideci tarafından hem lehdar hem de hâmil aleyhine -kişisel def’ilere daya­nılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında önce «senedin karşılıksız olduğu»nun lehdara karşı -«yazılı belge», «yemin», «ikrar» gibi kesin delillerle- isbat edilmesi, daha sonra da «davalı - hâmilin kötüniyetinin» -her türlü delille- isbat edilmesi gerekir.[88]

Keşideci tarafından sadece hâmil aleyhine -kişisel def ilere dayanılarak- açılan olumsuz tesbit davalarında da ayni şekilde önce «lehdara verilen senetlerin karşılıksız olduğu»nun -kesin delillerle- isbat edilmesi ondan s o n r a da «hâmilin kötüniyetli olduğu»nun -her türlü delille- isbat edilmesi gerekir.[89]

«Senette yazılı kaydın doğru olmadığını» ileri süren taraf, bu iddiasını kanıtlamaya çalışırken, dava konusu senede, «yazılı delil başlangıcı» olarak dayanabilir mi? Bir görüşe göre;[90] bu durumda, dava konusu senede ‘yazılı delil başlangıcı’ olarak dayanılamaz. Çünkü, bir belgenin 'yazılı delil başlangıcı' sayılabilmesi için, aleyhine ileri sürülen kişiyi bağlayıcı bir nitelik taşıması yani onun imzasını içermesi gerekir (HUMK. mad. 292). Bu nedenle, bedelin «malen» olduğu yolundaki senet karinesi, «tanık» dinletilerek çürütülemez. Yüksek mahkemenin son içtihatları bu doğrultudadır.[91] Diğer bir görüşe göre[92] ise; «senetteki kaydın doğru olmadığını»ileri süren taraf, bu iddiasını isbatlarken, dava konusu senede ‘yazılı delil başlangıcı’ olarak dayanabilir ve tanık dinletebilir. Örneğin; «bedeli malen alındı» kaydını taşıyan bir bonoda borçlu, «kendisine mal teslim edilmediğini» (senetle) isbat ederse veya alacaklı «borçluya mal vermediğini» kabul ederse, alacaklı, «bono bedelini borçluya nakden ödediğini (ödünç verdiğini)» tanıkla isbat edebilir. Yani bu durumda, bono «nakden ödeme» (ödünç ilişkisi) hakkında 'yazılı delil başlangıcı' sayılır.[93]

Uygulamada düzenlenen bonolara hep «malen» kaydı konulmaktadır. Taraflar, gerçekte mal alışverişinde bulunmasalar bile, düzenledikleri bonolara «malen» kay­dını koymaktadırlar. Özellikle, ödünç olarak verdikleri para karşılığında aldıklan bono­ları -Vergi Dairelerinin «faizcilik» yönünden haklarında soruşturma yapmasından çekinerek- «bedeli malen alınmıştır» şeklinde doldurmaktadırlar. Tarafların an­laşarak birlikte düzenledikleri (doldurdukları) böyle bir bonoyu -aldığı borç para karşılığında- imzalayan borçlunun, daha sonra, «kendisine alacaklı tarafından mal teslim edilmediğini» ileri sürmesi ve alacaklının da bunu kabul edip «verilen borç para karşılığında” senedin düzenlendiğini açıklaması halinde alacaklının, borçlu tarafından imzalanan bonoya 'yazılı delil başlangıcı' olarak dayanamaması (ve borçluya «nakit verdiğini» tanıkla isbat edememesi) kanımızca âdil ve pratik gereksinmelere uygun olmaz. Uygulamada varlığı herkesçe bilinen bu gerçeğe, fiili duruma ters bir çözüm önerilmemelidir. Bu nedenle, yüksek mahkemenin, doktrince de tasvip edilen önceki görüşünün[94] daha doğru, pratik gereksinmelere daha uygun olduğuna inanıyoruz. Nitekim yüksek mahkemenin özellikle en son kararlarının oyçokluğu ile verildiğini ve karara katılmaya iki üyenin sürekli yazdıkları «karşı oy yazıları»nda, doktrince de tasvip edilen önceki kararların daha doğru olduğu vurgulanmaktadır...

Eğer davacı, «dava konusu bu senedin 'karşılıksız olduğunu', karşı taraftan bu senetle ilgili olarak ne 'mal' ne de 'para' almamış olduğunu» bildirerek, «bu senetteki borcun nereden doğmuş olduğunu karşı tarafın açıklamasını» mahkemede isterse, mahkemece bu borcun sebebinin -yani; «dava konusu senedin dayanağı olan hukuki ilişkinin»- isticvap (sorgu) yolu ile (HUMK. mad. 230 vd.) davalı alacaklıya açıklattırılması gerekir.[95]

Yüksek mahkeme «senede karşı senetle isbat zorunluluğu (HUMK. mad. 290)» ile ilgili olarak;

√√ “ ‘Bonoya bağlı borcunu mal ya da hayvan vererek ödediğini’ ileri süren davacı–borçlunun bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”[96],

√√ “Senedin 'hava parası'[97] olarak düzenlendiği iddiasının yazılı belge ile isbat edilebileceğini”[98],

√√ “İade edilmesi gereken senetlerin iade edilmeyip icraya konulduğu iddiasının yazılı belge ile isbat edilebileceğini”[99],

√√ “Satışın veresiye olduğu'nun, davacı - borçlu tarafından yazılı delille kanıtla­nabileceğini”[100],

√√ “Gerek çeki elinde bulunduran davalıya ve gerekse başka başka kişilere yaptığı ödemelerin 'çeke mahsuben yapıldığının' ileri süren borçlunun, bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”[101],

√√ “Senede karşı her türlü iddia ve savunmanın yine senetle (yazılı belge ile) isbat edilebileceğini (HUMK. mad. 290)”[102],

√√ “Senet arkasındaki beyaz ciro şeklindeki cironun, ‘temlik cirosu’ olmayıp ‘gizli tahsil cirosu’ olduğuna ilişkin iddianın yazılı belge ile isbatı gerekeceğini”[103],

√√ “İsmi, keşidecinin yanında yazılı olan borçlunun gerçekte 'kefil' olduğunu yazılı belge ile isbat edebileceğini”[104],

√√ “Bonoların arkasındaki 'bedeli teminattır' sözcüklerinin, 'rehin cirosu'nu ifade ettiğini, bunun aksinin yazılı belge ile isbat edilebileceğini[105],

√√ “Aralarındaki ilişkiyi senede bağlamış olan akrabaların, artık HUMK. mad. 293/1'deki tanık dinletme olanağından -karşı tarafın açık onayı bulunmadıkça- yararlanamayacaklarını”[106],

√√ “Keşide tarihi, dava konusu bonoların tanzim tarihinden daha sonra olan çeklerle yapılan ödemelerin, bonolardaki borca mahsuben yapıldığının -aksi yazılı belge ile kanıtlanmadıkça- kabul edilemeyeceğini”[107],

√√ “Davacı - borçlunun yaptığı ödemenin başka bir taşınmaz satışı ile ilgili olduğunu' belirten davalı -alacaklının, bu ikinci taşınmaz satışının varlığını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”[108],

√√ “Dava konusu senedin 'alacaklı gözüken kişinin kızının evlenmesine izin ver­mesi için düzenlendiği' iddiasının yazılı belge ile isbatı gerekeceğini”[109],

√√ “Dava konusu senetlerin –gerçekleşmeyen- 'kereste alım satımı ile ilgili olduğunu' ileri süren davacının, bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”[110],

√√ “Dava konusu senedin kız kaçırma suçundan dolayı açılacak ceza davasından vazgeçilmesi için verildiği' iddiasının yazılı belge i!e kanıtlanması gerekeceğini”[111],

√√ “Bonoların 'kira bedeli" olarak düzenlendiğini ileri süren davacının bu iddiasını yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini”[112],

√√ “Bonoya dayalı borcun 'çekle ödendiği' savunmasının davacı - borçlu tarafın­dan ayrıca bir belge ile kanıtlanması gerekeceğini”[113],

√√ “Senetteki tahrifatın borçlunun onayı ile yapıldığı' iddiasının yazılı belge ile is­bat edilmesi gerekeceğini”[114],

b e l i r t m i ş t i r...

√ “Senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğu” ancak kesin delil (“senet”, “ye­min”, “ikrar”) ile isbat edilebilir.[115]

Borçlu, «tamamen doldurulmadan açığa (beyaza) imza ederek verdiği senedin, anlaşmaya aykırı olarak doldurulmuş olduğunu» tanıkla isbat edemez.

Uygulamada; «hile» iddiası ile «senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu» iddiası birbiri ile karıştırılmakta ve «hile» iddiaları gibi, bu iddia da tanıkla isbat edilmek istenmektedir. Halbuki, bir kimseye güvenerek -o kimse tara­fından, anlaştıkları şekilde doldurulmak üzere- boş olarak, sadece altı imzalanarak verilen senedin, o kimse tarafından, anlaşmaya aykırı olarak doldurulması halinde, ortada «hile» bulunmayıp -aynı zamanda TCK. 509'a göre «suç» olan[116]- «güvenin kötüye kullanılması» söz konusudur. Güveni kötüye kullanılan kişi, imzalı boş kağıdı verirken, karşı taraftan, boş kağıdın (senedin) ne için (ne kadar) doldurulacağı konusunda bir belge almak imkânına sahip olduğundan, «senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğunu» tanıkla isbat edemez.[117]

√ “Senedin hatır senedi olduğu” ancak kesin delillerle (özellikle; «yazılı belge» ve «yemin» ile) isbat edilebilir. Bu iddia tanıkla isbat edilemez.[118] [119] Ancak, «yazılı de­lil başlangıcı» -örneğin; senedin hatır senedi olduğunu imâ eden bir mektup- varsa, buna dayanılarak, tanık dinletilebilir. Hatır senetleri, genellikle tacirler arasında kulla­nıldığından, hatır iddiasının, ticari defterlerle isbatı -zor olmakla beraber- mümkün­dür. Hatır senetlerinin hesaplara geçiriliş şeklinden, o senedin «hatır senedi» olduğu­nu anlamaya imkân yoktur. Hatır senetlerinin, bilanço tahlillerinden de tesbiti zordur.[120] Bu senetlerin, ticari defterler yolu ile kesin olarak isbatı ancak, senedi alan veya veren tacirin, o senedin hatır senedi olduğunu açıklaması halinde mümkün olur.[121] Bu açıklamayı hatır borçlusu yapmış ise, bu husus kendi lehine delil olduğu için, karşı tarafın defterinde de bir açıklama yoksa ve karşı tarafın defterleri birbirini doğruluyor ve kanuna uygun olarak tutulmuşsa, bu yolla senedin hatır senedi olduğunu isbat imkânı kalmaz.[122] Buna karşılık, hatır borçlusunun defterinde açıklama var ve hatır alacaklısının defterinde o senede ait hiç kayıt yoksa, bu durum, senedin hatır senedi olduğunu isbata yetmelidir. Çünkü, hatır alacaklısı elindeki senedi (veya devretmiş olduğu senedi) defterine işlememekle, durumu ortaya  çıkarmış bulunmaktadır. Ayrıca, elindeki senedi defterine işlememek, «defteri kanuna uygun tutmamak» da sayılabi­lir.[123]

√ “Senedin teminat senedi olduğu» ancak kesin delillerle (özellikle; «yazılı belge» ve «yemin» ile) isbat edilebilir.[124] Yüksek mahkeme de;

√√ “Dava konusu çeklerin teminat ya da avans olarak önceden verildiği' iddiasının tanıkla isbat edilemeyeceğini”[125],

√√ “Dava konusu bononun teminat olarak düzenlendiği' iddiasının davacı tarafı n-dan yazılı delil ile isbat edilebileceğini”[126],

√√ “Dava konusu çekin teminat olarak verildiği ve verilmesine neden olan temel ilişki sebebiyle tahsil edilememesi gerektiği’nin yazılı delil ile isbat edilebileceğini”[127],

√√“Dava konusu senedin taraflar arasındaki taşınmaz satışının teminatı olarak düzenlendiği iddiasının yazılı delil ile isbat gerekeceğini”[128],

√√ “Dava konusu çekin 'davalıdan ödünç alınan nakit para karşılığı değil de, davalıdan devralınan (kiralanan) dükkandaki araçların teminatı olarak davacıya veril­diği' iddiasının yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini”[129],

√√ “Çekin teminat olarak düzenlendiği ve planlanan işin yapılmamış olması nedeniyle çekin karşılıksız kaldığı' iddiasının yazılı delille isbatı gerekeceğini”[130],

√√ “Dava konusu bononun 'alınan borç para karşılığında verilen çekin kontur garantisi olarak düzenlendiği' iddiasının yazılı belge ile isbatı gerektiğini”[131],

√√ “Senedin 'işletmenin devri nedeniyle, teminat olarak düzenlendiği' iddiasının yazılı delille isbat edilmesi gerektiğini”[132],

 b e l i r t m i ş t i r...

√ “Senede karşı ileri sürülen «hukukî işlem»lerin, senetle isbatı gerektiğinden, senede karşı ileri sürülen iddialar, «hukukî işlem» niteliğinde değil de «hukukî fiil» (maddi olay) ise, bunların tanıkla isbatı mümkündür. Örneğin; borçlu, «senedi imza­larken temyiz kudretine sahip olmadığını»[133], «senedin hile ile imzalatıldığını»[134], «senedi imzalarken hataya düştüğünü»[135], «senedin zor ve tehditle (îkrah sonu­cu) düzenletilmiş olduğunu»[136] tanıkla isbat edebilir.

√ Nihayet belirtelim ki, «senede karşı senetle isbat kuralının yer aldığı HUMK. mad. 292, yakın akrabalar arasındaki (HUMK. mad. 293/1) ilişkilerde de uygulama alanı bulur. Yani, yaptıkları işlemi senede bağlamış olan taraflar -aralarında yakın akraba­lık ilişkisi (HUMK. mad. 293/1) bulunsa dahi- senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikteki her türlü hukukî işlemleri ancak «kesin delililerle «senet», «yemin», «ikrar», «kesin hüküm» ile- isbat edilebilirler, yoksa -karşı tarafın açık muvafakati bulunmadıkça-tanık dinletemezler.[137]

IV- İsbat yükü kendisine düşen -d a v a c ı veya davalı- taraf, bunu yerine getirememiş ise, karşı tarafa yemin teklif edebilir (HUMK. mad. 344 vd.). Buna «taraf yemini» diyoruz.

Yemin delili, diğer delillerle kanıtlanamayan olgunun en son kanıtlama yoludur.[138] İsbat yükü kendisine düşen (ve iddiasını -örneğin; davalı hâmilin kötüniyetli olduğunu[139]- veya savunmasını geçerli başka delillerle isbat edememiş olan) taraf, kendiliğinden karşı tarafa yemin teklif edebileceği gibi, dava (cevap) dilekçesinde veya delil listesinde açıkça «yemin» deliline dayanmış yahut «vs. deliller» şeklinde delillerini bildirmiş olan tarafa mahkemenin «karşı tarafa yemin teklifine hakkı olduğu­nu» hatırlatması gerekir.[140] Mahkeme, ancak «isbat yükü kendisine düşen» -ve iddiasını veya savunmasını geçerli başka delillerle isbat edememiş olan- tarafa, «karşı tarafa yemin teklifine hakkı bulunduğunu» hatırlatabilir. Başka bir deyişle, «isbat yükü kendisine düşmeyen» tarafa, mahkemece böyle bir hatırlatmada bulunu­lamaz.[141] Aynı şekilde mahkeme, dava (cevap) dilekçesinde (ve delil listesinde) «yemin» deliline dayanmayan tarafa «karşı tarafa yemin teklifine hakkı bulunduğu» hususunda hatırlatmada bulunamaz.[142] Kendisine isbat yükü düşmeyen taraf, hiç gerekmediği halde, karşı tarafa yemin teklifinde bulunursa, mahkemenin «isbat yükü­nün kendisine düşmediğini, buna rağmen isbat yükünü üzerine alarak karşı tarafa yemin teklif edebileceğini» hatırlattıktan ve bu tarafın bunu kabul etmesinden sonra, karşı tarafı yemin ettirmesi gerekir.[143]

Buraya kadar kısaca açıklanan «taraf yemini» dışında bir de «hakim tarafından doğrudan doğruya (re'sen) teklif olunan yemin» vardır. Bu yemin, isbat yükü kendisine düşüp, takdiri delillerle iddiasını gerçeğe yakın bir şekilde isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş olan tarafa teklif olunur.[144] [145] Bu yemine «tamamlayıcı yemin» de denilir. “Yemin edecek taraf için suç sayılan -yani; cezayı gerektirici- nitelikteki fiiller (olaylar) hakkında” yemin teklif edilemeyeceğinden (HUMK. mad. 246/2, 352)[146];

       √ “ Senedin sahte olduğu”  hakkındaki iddiasını isbat edemeyen taraf, karşı tarafa, sahtelik konusunda yemin teklifinde bulunamaz.[147]

√«Senedin hava parası olarak düzenlendiği» iddiasını isbat edemeyen taraf, karşı tarafa, bu konuda yemin teklifinde bulunamaz.[148]

√«Sözleşmede hile yapıldığı» iddiası hakkında, hile yaptığı iddia edilen tarafa yemin teklif edilemez.[149]

√«Senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu» hakkındaki iddiasını isbat edememiş olan taraf, senedi anlaşmaya aykırı olarak doldurduğunu iddia ettiği tarafa yemin teklif edemez.[150] Ancak, yüksek mahkeme kimi kararlarında «senedin an­laşmaya aykırı doldurulmadığı hakkında, yemin teklifinde bulunulabileceğini» kabul etmiştir.[151] Kanımızca, «senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulması» TCK. mad. 509'a göre «suç» teşkil ettiğinden,[152] senedin anlaşmaya aykırı olarak -örneğin; 10.000.000.000 lira olarak doldurulmak üzere imzalanan (boş) senedin 15.000.000.000 lira olarak doldurulması halinde, bu durumu ileri süren ve iddiasını yazılı delille kanıtlayamayan- davacı borçlu, lehtara yemin teklif edemez.

«Yemin edecek kişi için, yemin konusu olayın, namus ve haysiyetine etkili olması» halinde de yemin teklif edilemez (HUMK. mad. 352).

√«Senedin kumar borcu karşılığı düzenlendiğini» isbat edememiş olan[153] taraf, karşı tarafa «yemin» teklif edebilir mi?

Yüksek mahkeme[154] bu konuda; «davacı-borçlunun, karşı tarafa yemin teklif edebileceğini» hatta -dava dilekçesinde ya da delil listesinde «vs. kanunî deliller» şeklinde- üstü kapalı biçimde (zımnen) yemin deliline dayanmış olan tarafa «bu hakkının hatırlatılması gerektiğini» belirtmektedir.

V- Olumsuz tesbit davalarında, tarafların bir «takdiri delil» olan -ve bu nedenle
ancak bunu doğrulayacak başka deliller varsa hukuki sonuç doğurabilecek olan-
«mahkeme dışı ikrar»a (HUMK. mad. 236/lV) sıkça dayandıkları görülmektedir.

Yüksek mahkeme;

√ «Borçlunun haciz[155] ve ihtiyati haciz[156] sırasındaki ikrarının 'harici ikrar' sayılacağını ve tek başına borçluyu bağlamayacağını»,

√ «Mahkeme dışı sözlü ikrarın takdiri delil olduğunu, bununla ancak takdiri delillerle (tanıkla) isbat edilebilen hususların isbat edilebileceğini (yani; HUMK. 288-290. mad­delerde yazılı hukukî işlemlerin, mahkeme dışı ikrarla isbat edilemeyeceğini)»,[157]

√ «Vergi dairesi memurunun düzenlediği yoklama fişindeki ikrar ve imzanın ilgili­sini (ifade sahibini) bağlayacağını»,[158]

√ «C. Savcısı önünde ve poliste tutulan tutanakta yer alan ikrarın 'mahkeme dışı ikrar' sayılacağını ve bu ikrarı doğrulayacak başka deliller bulunmadıkça sadece buna dayanılarak karar verilemeyeceğini»,[159]

√ «İcra takibi sırasındaya da haciz için gelinen işyerinde, borçlunun borcu kabul etmiş olmasının 'mahkeme dışı ikrar' niteliğinde sayılacağını ve ancak haciz baskısı altında yapılmamışsa geçerli olacağını »,[160]

belirtmiştir...

          VI- Olumsuz tesbit davalarında bir takım fiili karine[161]lerden ve ticari teamül'lerden de «kanıt» olarak yararlanılır.

Yüksek mahkeme;

√ “Kiracının, ev sahibine daha önce vermiş olduğu borç paranın kendisine ödenmemesine rağmen, tekrar ev sahibine borç para vermesinin ve aldığı senedi iki yıl sonra takibe koymasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu”[162]

√ “Davalı-alacaklının, 1986 ve öncesi yıllarda, devlet memuru olarak 200.000.000 TL.yi temin edip, davacı şirkete herhangi bir belge almadan vermesinin ve yedi yıl gibi uzun bir süre bunun geri verilmesini istememesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini”[163]

√ “Alacaklının, nakit verdiği para karşılığında borçludan ‘teminat senedi’ adı altında senet almasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını”[164]

√ “Senet arkasındaki ‘bu senet teminat senedi olup üçüncü kişilere ciro edilemez’ şerhinin, senedi ciro yoluyla devralan hamil (ciranta) tarafından değil, lehtar tarafından pulla kapatılmış olduğunu kabul etmenin, hayatın olağan akışına uygun düşeceğini”[165]

√ “Davacı (borçlu) tarafça, davalı (alacaklı) tarafa boş olarak verilmiş bononun, lehtar (alacaklı) tarafından aradan 16 yıl geçtikten sonra doldurulup takibe konulmuş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını, bu durumda alacak tutarını isbat külfetinin davalı-alacaklıya düşeceğini”[166]

√ “Borçlunun, kendi adına işlem yapmasına zımnen izin verdiği oğluna yapılan ödemenin, ticari hayatın akışına göre, ‘borçluya yapılmış bir ödeme’ olarak kabulü gerekeceğini”[167]

√ “Yabancı şirket kaşesi altında yer alan borçlunun imzasının üst kısmının daktilo ile büyük harflerle, aralarında boşluklar olacak şekilde, bono biçiminde doldurulmuş olmasının hayatın olağan akışına ters düşeceğini”[168]

√ “Bir kimsenin alacaklı olduğu senetleri, vadesi dolduğu halde zamanaşımına uğratacak şekilde uzun bir zaman arayıp sormamasının hayatın olağana kışına aykırı düşeceğini”[169]

√ “Bir iki sene önce Alanya’da bir kez görüp tanıdığı bir kişiye bir kimsenin güvenerek, dostluk ve yardım duygusuyla borç para vermensin yaşamın olağan yapısına uygun düşmeyeceğini”[170]

√ «Önceki senetli borçlarını ödememiş olan borçluya bu senetler ödenmeden veya ayrıca teminat altına alınmadan ikinci kez yeniden borç verilmesinin hayat tecrübele­rine ve olayların normal akışına aykırı olacağını»,[171]

√ «Ev kadını olan davacı borçlunun, ev kadını olan davalı - alacaklıya karşılıksız senet vermesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini»,[172]

√ «Hayatın olağan akışına göre, müteahhitlerin aldıkları bonoların dışında ayrıca kendi yararlarına ipotek kurdukları da bir gerçek olduğundan, satışı yapılan dairenin, satış tarihindeki değeri (vâde durumu da düşünülerek) uzman bilirkişilerce saptandık­tan sonra kurulan ipoteğin 'senetlerin teminatı' olarak mı yoksa 'geri kalan borç için' mi kurulduğu kesinlikle saptandıktan sonra karar verilmesi gerekeceğini»,[173]

√ « “Çekin ‘ödeme aracı’ olduğunu, ticari teamüllere göre teslim edilmeyen malın bedelinin çekle ödenmesinin düşünülemeyeceğini»[174]

√ «Şirket kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, şirket kayıtla­rına geçirilen senet karşılığında yaptırılan iş nedeniyle alınan faturaların defterlere işlenmiş olduğunun anlaşılması halinde, şirket yetkililerince imza edilmemiş dahi olsa, şirketçe benimsenen senedin, şirketi bağlayacağını»[175]

√ «Çekin ortasından yırtılmış olmasının, ödendiğine karine teşkil etmeyeceğini»,[176]

√ «Bonoların üzerindeki pulların sökülmesinin ne anlama geldiğinin yerel ticaret odalarından sorulması gerektiğini»,[177]

b e l i r t m i ş t i r...

VII- TK. mad. 4/son gereğince «ticari davalar» ile «diğer hukuk davaları» arasında     i s b a t bakımından bir fark yoktur. Yani, «kesin delillerle isbat zorunluğu»na ilişkin               -HUMK. 288 ve 290'da öngörülen- kurallar, ticari işlemler hakkında da aynen uygulanır. Ancak, ticari işlemlerin -aşağıda kısaca değinilecek- belirli kurallar altında, ticari defterler[178]e dayanılarak da isbat edilebileceği kabul edilmiştir.

Ticaret Yasası hükümlerine (mad. 20/I; 66, 69/II) göre;

            a) T ü z e l  kişi tacirler; «yevmiye defteri» (günlük defter), «defteri kebir» (büyük
defter), «envanter defteri» ve «karar defteri» -ve «işletmenin maksat ve önemi­nin gerektirdiği diğer defterler»i- tutmak,

            b) Gerçek kişi tacirler ise; «yevmiye defteri», «defteri kebir» ve «envanter
defteri» -ve «işletmenin mahiyet ve öneminin gerektirdiği diğer defterler»-
tutmak, zorundadırlar. Ancak hemen belirtelim ki, «gerçek kişi tacirler»,
işletmenin mahiyet ve önemine göre gerekli değilse, sadece «işletme defteri»
tutmakla yetinebilirler (TK. mad. 66/3). Gerçek kişi tacir bu yolu seçmiş ise, bir ticari
uyuşmazlıkta, mahkeme, gerçek kişi tacirin «işletmesinin mahiyet ve önemine göre»
sadece «işletme defteri» tutmakla yetinmesinin doğru olmadığı -«yevmiye defteri»,
«defteri kebir» ve «envanter defteri» tutmak zorunda olduğu- kanısına varırsa, tacirin
sadece «işletme defteri» tutmakla yetinmiş olması, kendisi için zararlı sonuçlar
doğurabilir. Çünkü bu halde, tacir «ticari defterlerini kanuna uygun tutmadığı» için, tacirin tuttuğu «işletme defteri» yalnız aleyhine delil olur, lehine delil olamaz (TK. mad. 84-86,1465).[179]

Bir tacirin tuttuğu ticari defterler, belirli koşullarla, sahibi lehine ve aleyhine delil olur.[180]

A- Ticari defterlerin, sahibi aleyhine delil olabilmesi için (TK. mad. 83/2,84, 1465); isbat yükü kendisine düşen tarafın:

         a)Yalnız karşı tarafın ticari defterlerine dayanması, yani; isbat yükü kendisine
düşen tarafın «delilini, karşı tarafın ticari defterlerine hasretmesi» gerekir.[181] [182]

         b)Karşı tarafın ticari defterlerine dayanan tarafın tacir olması şart değildir.[183]

         c)Ticari defterlerine dayanılan tarafın -yani, karşı tarafın- tacir olması gereklidir.
Eğer tacir değilse, esasen ticari defterleri de olmayacağından «ticari defterlerin aleyhe
delil olması» da söz konusu olmaz.

         d)Davanın konusu, defterlere geçirilmesi gerekli işlemlerden olmalıdır.

         e)Mahkemenin «karşı tarafın defterlerinin ibrazına» karar vermesi gerekir. Bu
karar üzerine;

         aa) Karşı taraf, defterlerini ibraz etmezse, mahkeme, defterlerin ibrazını istemiş olan tarafa «iddiasının sıhhati hakkında» bir yemin verir (TK. mad. 83/II).[184] Bu yemin, «tamamlayıcı yemin» (re'sen teklif olunan yemin) (HUMK. mad. 355) niteliğindedir. Kendisine yemin teklif olunan, bu yemini karşı tarafa (ticari defterlerini ibraz etmemiş olan tarafa) reddedemez. Kendisine yemin teklif olunan -yani, defterlerin ibrazını istemiş olan taraf- yeminden kaçınırsa, iddiasını isbat edememiş, eğer yemin ederse iddiasını -kesin delille- isbat etmiş sayılır. Mahkeme, onun bu yemini ile bağlıdır, yani onun lehine karar vermekle yükümlüdür.

Davalı taraf, çıkarılan davetiyeye rağmen, davacının dayandığı defterleri ibraz etmez ve davacı da teklif olunan «tamamlayıcı yemin»i eda ederse, davalı «davacının[185] iddiasını kabul etmiş» sayılır.

bb) Karşı taraf, defterlerini ibraz ederse, mahkemenin bu defterler üzerinde, deftere dayanan tarafın iddiası hakkında bilirkişi incelemesi yaptırması gerekir.[186] Bilirkişilerin kayıtların dayanağı olan belgeleri de incelemek gereğini duymaları ha­linde, bu belgelerin de defter sahibine ibraz ettirilmesi ve ondan sonra incelemenin yaptın İması gerekir.[187]

Yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda;

aaa) Ticari defterlerde, deftere dayanan tarafın iddiası hakkında herhangi bir kayda rastlanmazsa, iddia kanıtlanamamış sayılır ve mahkemenin, deftere dayanan tarafın davasını reddetmesi gerekir.

Yüksek Mahkeme;

√ «İşletmesi ile ilgili olsa dahi, çek hâmilinin aldığı çekleri işletmesinin ticari defterlerine kaydetmemiş olmasının, çeklerin geçerliliğini etkilemeyeceğini»,[188]

√ «Tacir olan davalı - alacaklının ticari defterlerinde, lehtarı bulunduğu (ya da kendisine ciro edilmiş olan) senetlerin kayıtlı olmamasının, bonoların geçerliliğini etkilemeyeceğini»,[189]

√ «‘Malen’ kaydını taşıyan -ve davacı - borçlu tarafından 'karşılığında herhangi bir mal verilmediği' ileri sürülen- senedin, davalı-alacaklının ticari defterlerinde kayıtlı olmamasının ('davacıya mal verildiğine' dair bir kayıt bulunmamasının) «davacıya mal verilmediğinin kanıtı olamayacağını»,[190]

√ «Davalının elinde bulunan bononun hukukî değerini kaldırıcı bir kaydın bulunmaması halinde, bononun geçerliliğini koruyacağını»[191]

b e l i r t m i ş t i r…

Eğer, karşı tarafın ticari defterleri kanuna uygun olarak tutulmamış ise, defterlerde, deftere dayanan tarafın iddiası hakkında herhangi bir kayda rastlanma­ması halinde, defterlere dayanan taraf iddiasını HUMK.'na göre geçerli olan başka delillerle isbat edebilir. Bu durumda -yani; defterlerin kanuna uygun tutulmamış olduğunun saptanması halinde- karşı tarafın defterlerine dayananın delillerini has­retmiş olması geçersiz kalır.[192]

bbb) Ticari defterlerde, defterlere dayanan tarafın iddiası hakkında; aaaa- Yalnız defter sahibi aleyhinde kayıt varsa -defterler, kanuna uygun olarak tutulmuş olmasa bile- mahkemenin bu kayda dayanarak, defterlere dayanmış olan tarafın lehine hüküm vermesi gerekir.[193] bbbb- Defter sahibinin hem lehinde ve hem de aleyhinde kayıt varsa, eğer defterler kanuna uygun ise, «lehdeki kayıtlar» da geçerli olacağından (TK. mad. 84), mahkemenin defter sahibi lehine karar vermesi yani, deftere dayanan tarafın davasını reddetmesi gerekir. Eğer, defterler kanuna uygun tutulmamış ise ticari defterlerdeki lehe olan kayıtlar (kendi aleyhine) delil sayılacağından mahkemenin bu durumda, ticari defterlere dayanan taraf lehine karar vermesi gerekir.

B- Ticari defterlerin, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için (TK. 82, 83/I, 84, 85, 1465):

a- İki tarafın da “tacir” olması gerekir.[194] Taraflardan biri veya taraflar “tacir sayılan”  (TK. mad. 14/II) veya “tacir gibi sorumlu olan” (TK. mad. 14/II) kişilerden ise, yine ticari defterler, sahibi lehine delil teşkil ederler. Fakat taraflardan biri “esnaf” ise (TK. mad. 17,1463), diğer tarafın (tacir olan tarafın) ticari defterleri kendi (tacir) lehine delil teşkil etmez.

b- Uyuşmazlığın, iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ve her iki tarafın defterlerine geçmesi gerekli bir hukukî işlemden doğmuş olması gerekir. Yalnız bir taraf için ticari iş niteliğinde olan işler buraya girmez.

c- Ancak «ticari defterlerdeki» kayıtlar, sahibi lehine delil olabilir.

d- Ticari defterler kanuna uygun tutulmuş olmalı ve birbirini doğrulamalıdır.[195] Eğer, kanuna uygun olarak tutulmamış ise, sadece sahibi aleyhine delil olabilir.[196]

Yüksek mahkeme; «kapanış tasdiki bulunmayan yevmiye defterinin»,[197] «kurşun kalemle yazılmış olan ve onanması bulunmayan defterin»,[198] 'defter sahibi lehine delil olamayacağını' belirtmiştir.

e- Defterlerdeki lehe kaydın aksi, karşı tarafça isbat edilmemiş olmalıdır. Karşı taraf, defterlerindeki lehe kayda dayanan tarafın iddiasını «kendi defterleri» ile -daha doğrusu, kanuna uygun olarak tutulmuş kendi defterlerindeki aksine kayıtlarla-[199] veya «başka geçerli delillerle» çürütebilir, yani onun iddiasının aksini isbat edebilir.[200] Böyle bir durumda, defter, sahibi lehine delil olmaktan çıkar. Defterindeki lehine olan kayda dayanan tarafın, bu iddiasını HUMK.'na göre geçerli olan başka delillerle (senet, ikrar, yemin) isbat etmesi gerekir.

Eğer karşı taraf, mahkemeye -kanuna uygun olarak tuttuğu- ticari defterlerini ibraz ederek veya başka delillerle, kendi defterlerine dayanan tarafın iddiasının aksini isbat etmezse, kendi defterlerine dayanan taraf için, kendi defterleri -daha doğrusu, defterindeki lehe kayıtlar- delil olur.

f-Yukarıdaki koşulların gerçekleşmesinden sonra, mahkemenin, defterleri lehine delil sayılan tarafa bir «tamamlayıcı yemin» vermesi gerekir (TK. mad. 83/I).[201] Defter sahibi, mahkemenin kendisine verdiği tamamlayıcı yemini ederse, mahkeme bu yemin ile bağlı olur. Artık, ticari defterdeki kayıt, sahibi lehine «kesin delil» teşkil eder. Eğer defter sahibi, mahkemenin kendisine verdiği yemini etmezse, iddiasını ticari defterlerle isbat edememiş sayılır, fakat iddiasını -HUMK.'na göre geçerli diğer delillerle isbat edebilir.[202]

Uygulamada, buraya kadar kısaca açıkladığımız hükümlere yerel mahkeme­lerin uymadığını, hemen her uyuşmazlıkta -tarafların tacir olup olmadığını araştırma­dan- ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırdıklarını ve yapılan bu hatalı işlem sonunda hem yargılamaların çok uzadığı ve hem de böylece verilen hatalı kararların Yargıtayca bozulduğunu görüyoruz. Halbuki, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı gibi ancak iki tarafın da tacir olması halinde, ticari defterler sahi­bi lehine delil olabilirler... Taraflardan birinin tacir olmaması halinde, tacir olmayan taraf, tacir olan tarafın ticari defterlerine dayanabilir ve bu defterler o zaman sahibi aleyhine delil teşkil edebilir... Tarafların hiçbiri tacir değilse, bir tarafın tuttuğu defter, kendi lehine delil teşkil etmez, ancak HUMK. mad. 304'e göre, kendi (defter sahibi) aleyhine delil teşkil eder.[203]

VIII-Olumsuz tesbit davalarında f a t u r a' lardan da «delil» olarak yararlanılabilir. Ticaret Yasamızda «tacir olmanın sonuçları» arasında -TK. mad. 23'de- düzenlen­miş olan fatura; «tacirler için özel bir delil belgesi» niteliğindedir.

Tacirden bir mal almış veya ona bir iş yaptırmış olan kimse, tacirin verdiği (veya gönderdiği) faturaya, sekiz gün içinde itiraz etmezse, faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır.[204]

Konumuzla ilgili olarak şu hususları -uygulamadaki önemi nedeniyle- belirtmek yararlı olacaktır:

√ Fatura, ancak «tacir» sıfatını taşıyan kimse tarafından kesilmişse (düzenlenmişse)   -alınmasından itibaren sekiz gün içinde itiraz edilmezse- faturanın içeriği, alan tarafından kabul edilmiş sayılır.

Eğer, faturayı kesen (düzenleyen) kimse tacir değilse örneğin esnaf ise veya serbest meslek mensubu ise, bu sonuç doğmaz.[205]

√ TK. mad. 23'deki hükmün uygulanabilmesi için, faturayı alan kimsenin de «tacir» olması gerekmez.[206] [207] Yani, tacir olmayan kimseler de –tacirden- aldı klan faturaya sekiz gün içinde itiraz etmezlerse, fatura içeriğini kabul etmiş sayılırlar.

Alınan faturaya sekiz gün içinde itiraz edilmezse, fatura sadece «miktar» ve «fiat» yönünden kabul edilmiş sayılır. Yoksa, «o faturada yazılı malın daha önce teslim edilmiş olduğu» kabul edilmez.[208] [209]

√ «Faturanın «sekiz gün içinde itiraz edilmemiş» -ve «içeriğinin kabul edilmiş»- sayılabilmesi için, faturanın alıcıya tebliğ (teslim) edilmiş olması gerekir.[210] Bu husus ise, «tanık»la değil, ancak «yazılı delil» ile isbat edilebilir.[211] [212]

√ «Faturaya itirazın da TK. mad. 20/III gereğince; «noter marifetiyle» veya «iadeli taahhütlü mektupla» yahut «telgrafla» yapılması gerekir (HUMK. mad. 288, 290).

√ «Faturayı alan, bu faturanın içeriğine sekiz gün içinde -yukarıda belirtildiği şekilde- itiraz etmez ve -«miktar» ve «fiat» yönünden- içeriğini kabul etmiş sayılırsa, itiraz edilmeyen fatura, böylece «aksi isbat edilemeyen bir delil» niteliğini kazanmış olmaz, sadece isbat yükü yer değiştirir ve alıcıya geçer. Alıcı, faturanın aksini isbat edebilir.[213]

√ Ticari teamüllere göre, «faturanın altına damga pulunun yapıştırılıp, pulun üzeri­nin imzalanmış olması», o faturanın kapatıldığını», yani bedelinin ödendiğini, buna karşın, «damga pulunun, faturanın üst kısmına yapıştırılıp üzerinin imzalanmış olma­sı» «o faturanın açık olduğunu» yani bedelinin ödenmediğini (satışın veresiye olduğu­nu) belirtir.[214] [215]

IX- Olumsuz tesbit davalarında, hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan uyuşmazlıklarda teknik bilgisine başvurulan «bilirkişiden alınan raporlar» ile dava konusu uyuşmazlık hakkında «ceza mahkemelerince verilmiş olan mahkûmiyet ya da beraat kararları» (BK. mad. 53) da «kanıt» olarak değer taşır.