İCRA TAKİBİNİN KESİNLEŞMESİNDEN SONRAKİ DÖNEMDE DOĞMUŞ OLAN “İPTAL” ve “ERTELEME” NEDENLERİNE DAYANILARAK TAKİBİN İPTALİ VE ERTELENMESİ

(İİK. mad. 71)

 
                                                        Av. Talih Uyar

            Genel haciz yolu ile ilamsız takiplerin  i p t a l i n i  ve  e r t e l e n m e s i n i  gerektiren sebepler İİK. mad. 71’de* gösterilmiştir. Burada öngörülen “iptal” ve “erteleme” sebepleri, icra takibinin  k e s i n l e ş m e s i n d e n  s o n r a k i  dönemde doğmuştur. Takibin  k e s i n l e ş m e s i n d e n  ö n c e k i  dönemde doğmuş olan “iptal” ve “erteleme” sebeplerinin “ödeme emrine itiraz” yöntemi içinde ileri sürülmesi gerekir.[1] Yani, bu aşamada gerçekleşmiş olan “iptal” ve “erteleme” sebeplerine dayanılarak İİK. 71 uyarınca “takibin iptaline”, “icranın geri bırakılmasına” ya da “takibin ertelenmesine” karar verilmesi için icra mahkemesine başvurulamaz…[2]

Bu madde,  i l a m l ı  t a k i p l e r d e  aynı konuyu düzenleyen İİK. mad. 33/II ve 33/a'nın  i l a m s ı z  t a k i p l e r d e'ki karşılığını teşkil etmektedir.[3]

Takip kesinleştikten sonra borçlu; a- «Borcunu -icra dairesi dışında- ödemiş ya da borcunu sona erdiren herhangi bir hukuki sebepten yararlanıyor» olabilir. b-«Alacaklıdan     -icra dairesi dışında- borcunu ödemek için süre almış» olabilir. c- «Borcun zamanaşımına uğradığını» kesinleşmeden sonraki donemde kanıtlama olanağı bulabilir. Bu durumlarda borçlu, icra mahkemesine başvurarak, takibin  e r t e l e n m e s i n i  (icranın  g e r i  b ı r a k ı l m a s ı n ı) ya da  i p t a 1 i n i  isteyebilir. Bu başvurunun  h u k u k i  n i t e l i ğ i  “itiraz”dır. Yüksek mahkemenin kimi kararlarında bundan “şikayet” olarak bahsetmesini[4] bu nedenle isabetli bulmuyoruz.

Hakkındaki icra takibi kesinleşen borçlu, takip konusu borcunu icra dairesine başvurup ödeyerek ya da icra dairesinde alacaklı ile taksit sözleşmesi yaparak, icra takibini durdurabilir. Birinci olasılıkta takip tamamen sona erer, ikinci olasılıkta ise, takip “taksit sözleşmesi”nde öngörülen süre kadar ertelenmiş olur.  

Hakkındaki icra takibi kesinleşen borçlu, icra dairesi dışında (haricen) alacaklısı ile anlaşıp borcunu kendisine (ya da vekiline) ödeyerek veya kendisinden (ya da vekilinden)        -haricen yaptığı taksit sözleşmesi gereğince- borcunu ödemek için süre (mehil) almış olabilir. Bütün bu durumlarda alacaklının (ya da vekilinin) yapılan anlaşma ge­reğince, icra takibine devam etmemesi gerekir. Eğer alacaklı, kötüniyetli davranıp, borçlusu ile yaptığı anlaşmaya rağmen, icra takibine devam ederse, borçlunun da bura­da açıklamaya çalışacağımız şekilde yürütülen takibi durdurmak için -icra mahkemesine- başvuruda bulunması gerekir...

Kanunda, borçlunun  ü ç  s e b e p l e,  hakkında gerçekte kesinleşmiş bulunan “icra takibinin iptalini veya geri bırakılmasını” isteyebileceği öngörülmüştür.

Şimdi bu durumları teker teker inceleyelim.

I-A- «Borcun sona ermesi (i t f a)» nedeni ile takibin iptali:

a) «İtfa nedeni» kavramının içeriği: Burada geçen «itfa» sözcüğünü, İİK. mad. 33'deki gibi geniş biçimde yorumlamak gerekir.[5]

Sözcük anlamı «söndürmek» olan  i t f a, hukuki bir kavram olarak; «borcun her hangi bir nedenle ödenip sona erdirilmesi»ni belirtir. Borcu sona erdiren;  ö d e m e,  t a k a s, t e c d i t  (yenileme),  a l a c a k l ı  ve  b o r ç l u  s ı f a t l a r ı n ı n  b i r ­ l e ş m e s i,  b a-   ğ ı ş,  i b r a,  a f  gibi tüm hukuki sebepleri «itfa» kavramı içinde düşünmek gerekir.[6]

            U y g u l a m a d a, özellikle «takas»ın «itfa» sayılıp sayılmayacağı duraksama konu­su olmuştur. Sözcük anlamı «ödeşmek» olan[7]  t a k a s, hukuki bir kavram olarak; «bir borcun, bir karşı alacağın feda edilmesi suretiyle sona erdirilmesi»ni ifade eder (BK. mad. 118).

Doktrin,[8] «takas»ı, bir «itfa» türü olarak kabul ettiği halde, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, «takas»ı, «itfa» olarak görmemektedir. Nitekim, yüksek mahkeme, bir olayda, icra mahkemesinin; «takas, İİK.'nun 33. maddesi anlamında itfa sayılır. Bu itibarla, anılan madde hükmü gereğince, takasın -itfa iddiasının- icra emrinin tebliğinden önceki devrede doğan sebeplere ilişkin olması halinde, icra emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içinde icra mahkemesinde ileri sürülmesi gerekirken, olayda bu süre geçtikten sonra müracaat edildiğinden, icranın, takas edilen alacak oranında geri bırakılması talebinin reddine» dair olan -bizce de hukuk tekniğine çok uygun olan- kararını, «takas iddia­sının mutlaka ödeme veya icra emrini izleyen itiraz süresi içinde dermeyan edilmesini gerektiren bir hüküm yoktur» gerekçesiyle oybirliğiyle bozmuştur.[9] Yine yüksek mah­keme, bir başka kararında[10], «borçlunun isteği takas olmayıp itfadır» diyerek, açıkça «takas»ı «itfa»dan ayrı düşündüğünü belirtmiştir. Yüksek mahkeme, -“takas definin her zaman icra dairesine veya icra mahkemesine bildirilebileceğini”  b e l i r t e r e k-[11] bu konuda «takas»a ilişkin BK. mad. 118 hükmünü, İİK. mad. 71 -ve ilamlı takiplerde; mad. 33- den daha öncelikle uygulamaktadır. Bu uygulama önceliği hemen tüm kararlarda görül­mektedir.

Halbuki, «takas» hukuki bir kavram olarak «itfa» sayıldığından, icra takipleri bakımından BK. mad. 118'in değil, İİK. mad. 71'in -ilamlı takiplerde, İİK. mad. 33'ün kapsamı içinde değerlendirilmesi gerekir. Yüksek mahkemenin kabul ettiği gibi, «takas» «itfa» sayılmayınca, artık onun diğer «itfa sebepleri» gibi, icra mahkemesine dilekçe ile bildirilmesi zorunluluğu da ortadan kalkmaktadır. Nitekim, uygulamada, kimi kez, «ta­kas» istemi ile doğrudan doğruya icra memurluğuna başvurulmakta, icra memurunun takas istemini reddetmesi halinde -şikâyet yolu ile- icra mahkemesine gidilmekte, ki­mi kez de doğrudan doğruya bir süre ile bağlı olmaksızın, takibin her aşamasında, icra mahkemesine başvurulmaktadır.[12]

Yüksek mahkemenin, «takas»ı İİK. mad. 71 -ve ilamlı takiplerde mad. 33- kap­samı dışında düşünülmesi, kötüniyetli borçlular tarafından «takas nedeni ile takibin durdurulması» isteklerinin kötüye kullanılmasına neden olmaktadır. Kötüniyetli borç­lular, sırf takibi uzatmak amacı ile, takibin son aşamasında -ödeme (ve icra) emrinin tebliğinden  ö n c e k i  döneme ait- takas sebebi ile, icra mahkemesine başvurmaktadır­lar. Bu kötüniyetli davranışın önüne geçilmeli ve diğer «itfa» sebepleri gibi, «takas se­bebi ile takibin durdurulması» isteklerinin de 7 gün içinde icra mahkemesine bildirilmesi gerektiği kabul edilmelidir.[13]

Borçlunun, borcu ile takas ettiğini bildirdiği takip alacaklısındaki mukabil alacağının «noterden onaylı» veya «imzası alacaklı tarafından kabul (ikrar) edilmiş bir belge»ye dayanması gerekir. Eğer, takas isteminde bulunan borçlunun alacağı böyle bir belgeye dayanmamakta ve takip alacaklısı da mukabil alacağı inkâr etmekte ise, icra mahkemesi­nin borçlunun «takas nedeniyle takibin iptali istemi»ni reddetmesi gerekir.[14] Gerçi, çe­kişmeli bir mukabil alacağa dayanılarak takas ileri sürülebilirse de (BK. mad. 118/II), İİK. mad. 71/I'deki belgelerden biri ile isbat edilemeyen bir mukabil alacağa dayanan takas iddiası, İİK. mad. 71/I anlamında «itfa» sayılamaz.[15] Yüksek mahkeme[16], «takas için ileri sürülen mukabil alacağın muaccel olması gerektiğini»de belirtmiştir.

Borcun sona ermiş olması ( = i t f a) nedeniyle takibin iptali için, bu durumun ta­kibin kesinleşmesinden sonraki dönemde yani «ödeme emrine itiraz süresinin geçme­sinden» ya da «yapılmış olan itirazın kaldırılmasına karar verilmiş olmasından»  s o n ­ r a k i  d ö n e m d e  meydana gelmiş olması gerekir.[17] Örneğin, takas olarak ileri sürülen alacağın, takibin kesinleşmesinden sonra doğmuş olması gerekir. Çünkü, daha önceki döneme ilişkin itfa iddiasının, «ödeme emrine itiraz» yöntemi içinde (İİK. mad. 62) ileri sürülmesi gerekir.[18]

«İtfa» nedeni ile takibin iptali için,  b o r c u n  ve  e k l e n t i l e r i n i n  -yani faiz ve giderlerin- tamamen itfa edilmiş olması gerekir. Ancak borcun bir bölümünün itfa edilmiş olması halinde, icra mahkemesinden «takibin, ödenen bölümünün (kısmen) iptali» istenebilir.[19] “İtfa nedenine dayalı takibin iptali” isteklerinde, gerek görülürse, borç miktarını saptamak için icra mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılabilir…[20]

Borçlunun yaptığı ödemeler  -BK. 84 hükmü doğrudan doğruya gözetilerek- öncelikle “faiz” ve “masraflar”a mahsup edilerek, ödenen kısım için “takibin iptaline” karar verilir.[21]

Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca belirtelim ki, icra dosyasındaki alacağın tem­liki halinde ya da alacağın icra takibinden önce temlik edilerek, icra takibinin alacağı te­mellük eden (devir alan) yeni alacaklı tarafından yapılması halinde, borçlu, alacağı de­vir (temlik) edene karşı ileri sürebileceği defileri, alacağı devir alana (temellük edene) karşı da ileri sürebilir (BK. mad. 167).[22]

b) Takibin iptali usulü: «İtfa» nedeniyle takibin iptali ancak  b o r ç l u  tarafından icra takibinin yapıldığı icra dairesinin bağlı olduğu[23] icra mahkemesinden[24] istenebilir. Bu konuda icra dairesine yapılan başvuru geçerli olmaz.[25]

“Borçlu” yerine, “üçüncü kişiler” (örneğin; taşınmazı hacizle yükümlü olarak satın almış olan kişiler[26]), İİK. 71’e göre icra mahkemesine başvuramazlar…

Kanunda; başvurunun «her zaman» yapılabileceği öngörülmüştür[27] (mad.71/I). Bu hükmü; «takibin kesinleşmesinden sonra ve icra takibi sona ermeden (yani paralar paylaştırılmadan)» şeklinde yorumlamak gerekir.[28] Çünkü; borçlunun takibin kesinleşmesinden önce (ve ödeme emrinin tebliğinden sonra) takibin iptaline yönelik itfa itirazını icra dairesine «borca itiraz» şeklinde bildirmesi gerekir. Yine borçlunun, «icra takibinin sona ermesinden (paraların paylaştırılmasından) sonra» itfa iddiasını geri alma (istirdat) davası (İİK. mad. 72/VII) açarak ileri sürmesi gerekir.

Takibin iptali istemi icra mahkemesi tarafından -kural olarak- evrak üzerinde değil, basit yargılama usulüne göre duruşmalı olarak incelenir.[29]

Borcun sona ermesi ( = itfa) durumu, icra mahkemesinde, borçlu tarafından belirli belgelerle kanıtlanabilir. Borçlu bu belgeler dışında, borcun itfa edilmiş olduğunu tanık[30] ya da yemin ile isbat edemez… Bu belgelerin «noterden onaylı» ya da «imzası alacaklı tarafından kabul (ikrar) edilmiş» olması gerekir.[31]

Alacaklı, borçlunun sunduğu belge altındaki imzayı inkâr ederse, icra hakimi, İİK. mad. 68/V hükmünü örneksemeyle uygulayarak, imzanın alacaklıya ait olup olmadığı hakkında inceleme yapabilir mi? Bir görüşe göre[32], kanundan, 68. maddenin örneksemeyle uygulanamayacağı anlamı çıkmamaktadır. Takipten sonraki defiler hakkında da aynı hükmün örneksemeyle uygulanacağını kabul etmek yerinde olur. Buna karşın, ek­seriyetle benimsenen, kanunun metin ve ruhuna daha uygun düşen diğer bir görüşe göre[33] ise, alacaklının imzayı inkâr etmesi halinde, imza incelemesine girişilemez. Mad­denin dar olarak yorumlanması gerekir. Çünkü bu madde, «ödeme emrine itiraz edil­mesi» ya da «itirazın kaldırılması» üzerine yürüyen takiplerin iptalini sağlamak amacı ile düzenlenmiş olduğundan, devam etmekte olan bu takibin imza incelemesi gibi işlemlerle aksatılması (durdurulması) mümkün olmamalıdır. Yargıtay[34] da ikinci görüşe katılarak “alacaklının, borçlunun ibraz ettiği itfa belgesi (makbuz, ibraname vb.) altındaki imzayı inkar etmesi halinde, icra mahkemesinin ‘imzanın alacaklıya ait olup olmadığı’ konusunda inceleme yapamayacağını” belirtmiştir…

Eğer alacaklı, icra mahkemesindeki duruşmada, borçlunun dayandığı belge altındaki imzanın kendisine ait olup olmadığı konusunda inceleme yapılmasını isterse, o zaman icra mahkemesinin, imza hakkında bilirkişi incelemesi yaptırması gerekir.[35]

«İmzanın alacaklı tarafından kabul edilmiş olması» koşulu alacaklının icra mahkemesi önünde bu husustaki cevabı ile gerçekleşir.[36] Bunun için, alacaklının “borçlunun dayandığı adi nitelikteki belge (makbuz) altındaki imzayı kabul edip etmediği sorulmak üzere” duruşmaya çağrılmalıdır.[37] Doktrinde “alacaklı icra mahkemesindeki duruşmaya gelmekten kaçınırsa, sorgu (isticvap) hükümlerine uygun olarak çağrılmalı ve ihtarlı davetiyeye rağmen gelmemesi halinde ‘imzayı kabul etmiş’ sayılmalıdır”[38] denmişse de, Yargıtay bu görüşe katılmamış ve “alacaklının, ihtarlı davetiyeye rağmen duruşmaya gelmemesinin, belge altındaki imzanın kabulü değil inkarı niteliğinde sayılması gerektiğini ve alacaklıya ‘duruşmaya gelmediği takdirde borçlunun sunmuş olduğu makbuz altındaki imzayı kabul etmiş sayılacağı’ konusunda tebligat yapılamayacağını” belirtmiştir.[39]

Ayrıca belirtelim ki borçlunun “itfa” iddiasının kabulü için, sunulan belgeden takip konusu borcun  -tamamının veya bir kısmının- ödendiğinin kesin ve net biçimde anlaşılması gerekir…[40]

«Takibin dayandığı senedin mahkemece iptaline» ilişkin borçlu tarafından alınan ilâm, takibin iptalini gerektiren belgelerdendir.[41]

İcra mahkemesinin, yapacağı inceleme sonucunda vereceği «takibin iptali isteminin ka­bulüne» ya da «reddine» ilişkin karar -takip konusu alacağın İİK. mad. 363/II’deki miktarı geçmesi koşuluyla- temyiz edilebilir (İİK. mad. 363/I-3).[42]

İcra mahkemesi tarafından «takibin iptaline» karar verilmesi ile takip durur. «İptal kararının kesinleşmesi» ile de, o zamana kadar yapılmış olan bütün takip işlemlerinin iptali gerekir. Yani, haciz konulmuşsa, haciz kalkar, mallar satılmışsa bedeli borçluya geri verilir.[43]

Ancak hemen belirtelim ki, «takibin iptali kararı» sadece o takip hakkında «kesin hüküm» teşkil eder. Bu nedenle, icra takibi icra mahkemesi tarafından iptal edilen ala­caklı, genel mahkemede aynı alacaktan dolayı bir «alacak davası» açabilir ve bu dava sırasında borçlunun icra mahkemesi tarafından kabul edilen kanıtlarının tartışmasını ya­pabilir. Bu davada, borçlu, icra mahkemesinin «takibin iptali» kararına dayanarak, «kesin hüküm» itirazında bulunamaz. Bunun gibi, icra mahkemesi tarafından takibin iptali iste­mi reddedilen borçlu, genel mahkemede, alacaklı hakkında bir «olumsuz tesbit» ya da «geri alma» davası (İİK. mad. 72) açabilir.

B-«Zamanaşımı» nedeni ile icranın geri bırakılması[44]: «Takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde», alacağın zamanaşımına uğraması mümkündür. Ala­cağın bağlı olduğu zamanaşımı, takiple ilgili son işlem tarihinden itibaren işlemeye başlar.[45]  

Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;

√ “İcra dosyasındaki ‘son işlem’in üzerinden, takip dayanağı çekin bağlı olduğu altı aylık zamanaşımı süresinin geçmiş olması halinde, İİK. 71/II uyarınca yapılan başvuru sonucunda, icra mahkemesince ‘icranın geri bırakılmasına’ karar verilmesi gerekeceğini”[46]

√ “İİK. 78 uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmış olmasının, borçlunun İİK. 71 uyarınca borcun zamanaşımına uğradığı yönünde itirazda bulunmasına engel teşkil etmeyeceğini”[47]

√ “İcra dosyasındaki son işlem olan haciz talebinden itibaren takip dayanağı çeke ilişkin altı aylık zamanaşımı süresinin geçmiş olması halinde, İİK. 71 uyarınca ‘icranın geri bırakılmasına’ karar verilmesi gerekeceğini”[48]

√ “Takibin kesinleştiği tarih ile alacaklı vekilinin ‘89/1 haciz ihbarnamesi çıkarılması’ talebi arasında, takip dayanağı çekin bağlı olduğu altı aylık zamanaşımı süresinden fazla bir sürenin geçmiş olması halinde, İİK. 71 uyarınca ‘icranın geri bırakılmasına’ karar verilmesi gerekeceğini”[49]

√ “Takip dayanağı belgenin ‘çek’ sayılmaması halinde, Ticaret Kanunundaki çeklere ait zamanaşımı hükümlerinin değil, BK. mad. 125’deki on yıllık zamanaşımının uygulanacağını”[50]

√ “İcra dosyasındaki alacaklının son işlem tarihinden, yenileme talebinde bulunulan tarihe kadar ‘bono’lara ilişkin üç yıllık zamanaşımı süresinin doğmamış olması halinde İİK. 71’e göre ‘icranın geri bırakılması’na karar verilemeyeceğini”[51]

√ “Zamanaşımı süresinin, alacaklının -‘satış talebinde bulunmak’ gibi- son işleminden itibaren işlemeye başlayacağını (icra müdürlüğünün ‘dosyanın işlemden kaldırılmasına’ ilişkin kararından itibaren işlemeye başlamayacağını)”[52]

√ “ ‘Yenileme bildirisi’ gönderilen borçlunun, daha önce başlatılan takibe itiraz edemeyeceğini ancak, İİK. 71’de öngörülen koşullar çerçevesinde  -‘takibin kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin- ‘itfa’, ‘imhal’, ‘zamanaşımı’ itirazında bulunabileceğini”[53]

√ “ ‘Yenileme bildirisi’nin (dilekçesinin) usulsüz tebliğ edildiğine ilişkin şikayet ile borca itirazın, icra mahkemesine birlikte yapılabileceğini (ve birlikte incelenebileceğini)”[54]

√ “Takipteki ‘son işlem’ tarihi ile ‘yenileme’ tarihi arasında, alacağın bağlı olduğu zamanaşımı süresinin geçmemiş olması halinde, ‘zamanaşımı nedeniyle takibin iptaline’ karar verilemeyeceğini”[55]

√ “Takibin kesinleşmesinden sonraki zamanaşımı iddiası hakkında, İİK.’nun 16/son değil, 71/son hükmünün uygulanacağını”[56]

b e l i r t m i ş t i r …

Tekrar belirtelim ki, borçlu ancak «takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde» takip konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, bu maddeye göre -icra mahkemesine- bildirebilir. Eğer takip konusu alacak, takip talebinden önce zamanaşımına uğramışsa, borçlunun bu hususu «ödeme emrine itiraz» olarak -ve icra dairesine- bildirmesi ge­rekir.

«Zamanaşımı nedeniyle icra takibinin iptali» (ya da icranın geri bırakılması), borçlu tarafından takibin yapıldığı icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesine bildirilir.[57]

Bu başvuru bir süreye bağlı mıdır? Yoksa -az önce incelediğimiz- «itfa nedeniyle takibin iptali» istemi gibi «her zaman» istenebilir mi? Yüksek mahkeme[58] -özellikle 4.11.1998 tarih ve 12-763/797 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararından sonraki; yeni kararlarında- “bu istemin her zaman (süreye bağlı olmadan) ileri sürülebileceğini” belirtmeye başlamıştır. Daha önce[59] “İİK. 71/II uyarınca takibin kesinleşmesinden sonraki devrede, borcun zamanaşımına uğradığı itirazının yedi gün içinde bildirilmesi gerektiğini” belirtiyordu…

Doktrinde,[60] «ilamsız icrada, zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması talebi (İİK. mad. 71/II; 33a) için kanunda hiç bir süre öngörülmediği, kanunun öngörmediği bir hak düşürücü sürenin içtihat yolu ile kabul edilmesinin hak arama hür­riyetine (Anayasaya) aykırı düşeceği, ilamlı icrada dahi icra emrinin tebliğinden sonraki dönemde gerçekleşmiş zamanaşımına dayanan icranın geri bırakılması istekleri her za­man yapılabilirken, ilamsız icradaki zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması tale­binin yedi gün süreyle sınırlandırılmasının hatalı olacağı» belirtilmiştir.

Maddenin son fıkrasındaki yollama gereğince, borçlunun «zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasını» icra mahkemesinden istemesi halinde, İİK. mad. 33a hükmü uygulanacağından, borçlu «zamanaşımı savunu (defini)» İİK. mad. 71/I’de  sayılan belgelere da­yanmaksızın doğrudan doğruya takip dosyası ile, alacaklı da «zamanaşımının kesildiği­ni» (BK. mad. 133, 136; TK. mad. 662) ya da «tatile uğradığını» (BK. mad. 132) aynı şekilde «resmi belge»lerle kanıtlayabilir.

Bu vesile ile uygulamadaki önemi nedeniyle hemen belirtelim ki; Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanununda gerek zamanaşımı süreleri ve gerekse zamanaşımını kesen sebepler birbirinden farklı biçimde düzenlenmiştir. Ticaret Kanununa göre -kambiyo senetlerine dayalı takipler bakımından- zamanaşımı süreleri şu dört halde kesilir:

1-Dava açılması,

2-İcra takibinde bulunulması,

3-Davanın ihbar edilmesi,

4-Alacağın iflas masasına bildirilmesi (TK. mad. 662).

            TK. mad. 662’de öngörülen bu zamanaşımını kesen sebepler sayılarak (sınırlı olarak) belirtilmiş olduğundan, bu maddede öngörülen sebepler dışında  -örneğin; BK. mad. 132, 133, 134, 135’de öngörülen sebeplerle- zamanaşımı kesilmez.[61] Yüksek mahkeme de çeşitli içtihatlarında aynı gerekçe ile yani; “TK. mad. 662’de öngörülmeyen nedenlerle zamanaşımının kesilmeyeceği gerekçesiyle”;

            √ “Borçlunun borcunu ikrar etmesinin ya da borcuna mahsuben ödemede bulunmasının”[62]

            √ “Borçlunun icra dosyasında borcu kabul etmesinin”[63]

            √ “Üçüncü kişinin açtığı istihkak davasının”[64]

            √ “Takip konusu alacağa ilişkin temliknamenin icra dosyasına ibraz edilmesinin”[65]

            √ “Borçlu hakkında ceza davası açılmasının”[66]

            √ “Alacaklının asliye hukuk mahkemesinde  -BK. 18’e göre- tapu iptali ve tescil davası açmasının”[67]

            √ “Borçlunun sonradan Cumhuriyet savcılığına başvurarak ceza davası açtırıp mahkumiyet kararı almasının (HUMK. 317 dışında)”[68]

            √ “Karşılıksız çek düzenleme suçundan dolayı açılan ceza davasının”[69]

            √ “Senet alacaklısı hakkında ağır ceza mahkemesinde dava açılmasının”[70]

            √ “İcra mahkemesinde borca (ya da imzaya) itirazda bulunulmasının  -İİK. mad. 169a/II uyarınca- tedbir kararı verilmiş olmadıkça”[71] [72]

            √ “Sonradan icra mahkemesi tarafından iptal edilmiş olan takiplerin”[73]

            √ “İcra mahkemesi tarafından verilen ‘ödeme emrinin iptaline’ ilişkin kararının”[74]

            √ “Takip talebinde bulunulmadıkça, takip dayanağı senet hakkında ihtiyati haciz kararı alınıp uygulanmasının”[75]

            √ “Borçlunun bonoyu kaybettiğinden bahisle aldığı iptal kararının iptali için alacaklının açtığı davanın”[76]

“takip dayanağı senedin bağlı olduğu zamanaşımı süresini kesmeyeceğini” belirtmiştir.

            -“Borçlunun lehtar ya da yetkili hamil aleyhine senet iptali (olumsuz tesbit) davası açması”nın zamanaşımını kesip kesmeyeceği hususu gerek  u y g u l a m a d a  ve gerekse     d o k t r i n d e  farklı görüşlere neden olmuştur. Gerçekten; Yargıtay 12. Hukuk Dairesi  ö n c e[77] “borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasının zamanaşımını kesmeyeceğini” belirtmişken,  s o n  k a r a r l a r ı n d a[78] -Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun da benimsediği görüş doğrultusunda[79]- “borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasının zamanaşımını keseceğini” belirtmeye başlamıştır. Ancak hemen belirtelim ki; bu dava eğer “davanın açılmamış sayılmasına” şeklinde sonuçlanmışsa, olumsuz tesbit davasının açılmasıyla zamanaşımı kesilmiş olmaz.[80]

            Doktrinde de kimi yazarlar;[81] “borçlunun açtığı davanın zamanaşımını kesmeyeceğini” açıkça belirtmişken, kimi yazarlar[82] “borçlunun fiillerinin zamanaşımını kesmeyeceğini” belirterek üstü kapalı olarak aynı görüşü savunmuşlardır. Buna karşın kimi hukukçular[83] da açıkça “borçlunun açtığı davanın zamanaşımını keseceğini” ifade etmişlerdir…

            Buraya kadar ayrıntılı olarak yaptığımız  a ç ı k l a m a  ve atıfta bulunduğumuz  i ç t i- h a t l a r  açıkça gösteriyor ki; ancak gerek Borçlar ve gerekse Türk Ticaret Kanununda öngö-rülen nedenler takip konusu alacağın bağlı olduğu zamanaşımını kesmektedir. Bu nedenler dışında borçlunun icra memurunun herhangi bir işlemini şikayette bulunması -örneğin; hesap tablosunun düzeltilmesi, konulan haczin kaldırılması için şikayet yoluna gitmesi- ya da -kam-biyo senedine dayalı takiplerde- takip konusu borca veya senetteki imzasına icra mahkemesine başvurarak itirazda bulunması, icra mahkemesince “takibin durdurulması” konusunda bir  t e d b i r  k a r a r ı  verilmedikçe,[84] alacaklının takibi yürütmesini engellemez ve dolayısı ile alacağın bağlı olduğu zamanaşımı süresinin de işlemesini durdurmaz. Fakat     u y g u l a m a d a; borçlunun bu tür şikayet ve itirazları üzerine kimi alacaklılar kendiliğinden takibe devam etmemekte ve yapılan bu başvuruların sonuçlanmasını “hatalı olarak” beklemektedirler. Bunun sonucu olarak da, özellikle -çeke dayalı takiplerde olduğu gibi- alacağın -altı ay gibi- kısa zamanaşımı süresine bağlı olduğu durumlarda, borçlunun şikayet ya da itirazının reddedilmesinden sonra, takiplerine devam etmek istediklerinde, borçluların İİK. mad. 71/II’ye dayalı olarak yaptıkları başvuru (itiraz) ve icra mahkemelerinin “zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması kararı” ile karşılaşmaktadırlar. Alacaklıların böyle bir sürprizle karşılaşmamak için, borçlunun hangi başvurularının “itiraz ve şikayetlerin” (açtıkları davaların) ve bunlar üzerine icra mahkemesince verilecek kararların zamanaşımını keseceğini, hangi başvurularının “itiraz ve şikayetlerin” (açtıkları davaların) ve bunlar üzerine icra mahkemesince verilecek karraların[85] ise zamanaşımını kesmeyeceğini araştırarak, buna göre takiplerini sürdürmeleri veya yapılan başvurunun sonucunu beklemeleri gerekir. Örneğin, uygulamada çok kez yapıldığı gibi, borçlunun takip konusu alacağı karşılayacak malları bulunmadığını belirten  -ve “geçici aciz belgesi” niteliğinde bulunan- haciz tutanağına dayanarak İİK. mad. 277 vd.na göre “tasarrufun iptali” davası açan alacaklı, eğer dava devam ederken icra takibine devam etmemiş -örneğin, hiç değilse borçlunun mevduatının bulunup bulunmadığını öğrenmek ve varsa haciz koydurmak için bankalara “haciz ihbarnamesi” (İİK. mad. 89) göndertmemişse, davanın altı aydan fazla sürdüğü ve takibinin karşılığı bulunmayan çeke dayalı olduğu durumlarda, sonuçta davasını kazansa bile borçlusunun İİK. mad. 71/II’ye göre icra mahkemesine başvurması halinde, aleyhine “icranın zamanaşımı nedeniyle geri bırakılması” kararı verilmesini önleyemez. Çünkü; alacaklının borçlusu hakkında “tasarrufun iptali davası” açmasının, takip konusu alacağın bağlı olduğu zamanaşımı süresini keseceği, kanunlarımızda öngörülmemiştir. Aynı şekilde; borçlu çeke dayalı borcu için icra takibi yapıldıktan sonra, alacaklısı ile icra dairesi, dışında anlaşma (protokol) yaparak, takip konusu borcunu “altı ay sonra” ödemeyi taahhüt etse ve alacaklı borçlu ile yaptığı anlaşma çerçevesinde takibi durdurup, bu süre içinde icra dosyasında hiçbir işlem yapmasa, borçlunun taahhüt ettiği tarihte borcunu ödememesi üzerine takibe kaldığı yerden devam etmek istese, borçlu İİK. mad. 71/II uyarınca icra mahkemesine başvurarak “icranın zamanaşımı nedeniyle geri bırakılması”na dair karar alarak, hakkındaki takibi durdurabilir…

            -“Zamanaşımı süresi kesilince, süresi aynı olan yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlar” (BK. mad. 135/I, TK. mad. 663/III). Bu durumda işlemeye başlayacak olan yeni zamanaşımı süresinin, Ticaret Kanunu hükümlerine göre mi, yoksa Borçlar Kanununun 135/II hükmüne göre  -on yıl- mı olacağı konusunda beliren uyuşmazlık 23.2.1944 Tarih, 10/5 sayılı İçt. Bir. K. ile “olaya BK. mad. 135 hükmünün uygulanmayacağı” şeklinde çözümlenmiştir. Böylece yapılan icra takibinde üç yıllık zamanaşımı süresi kesilen bono keşidecisi hakkında yeniden üç yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlayacaktır.

            İcra takibi ile zamanaşımı kesildikten sonra, alacaklı takibi sürdürmez ve dosya işlemden kaldırılırsa (İİK. mad. 78/II, IV, V) son işlem tarihi ile alacaklının yenileme talebinde bulunduğu tarih arasında takip dayanağı kambiyo senedinin bağlı olduğu zamanaşımı süresinin geçmemiş olması gerekir. Eğer bu süre geçmişse, “borçlunun zamanaşımı itirazı”nda bulunması üzerine icra mahkemesince “zamanaşımı nedeniyle takibin iptaline” karar verilir.[86]

            -Zamanaşımının hangi durumlarda kesileceğini düzenlemiş olan Ticaret Kanunu zamanaşımının hangi durumlarda duracağını ayrıca düzenlememiştir. Böylece Ticaret Kanunumuzun birinci maddesindeki yollama nedeniyle Borçlar Kanununun “zamanaşımının hangi durumlarda duracağını düzenleyen hükümlerinin  -mad. 131, 132, 136, 137, 138, 139 ve 140- ticari senetler hakkında da örneksemeyle (kıyasen) uygulanması gerekeceği” gerek doktrinde[87] ve gerekse Yargıtay içtihatlarında[88] kabul edilmiştir.

            -Ayrıca önemi nedeniyle belirtelim ki; bir kambiyo senedini birlikte keşide edenlerin paylarından fazla ödedikleri miktar için birbirleri hakkında yapacakları takip, artık kambiyo senedine dayanan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip olmayıp genel haciz yoluyla takip olduğundan ve Borçlar Kanununa dayandığından, bu tür takipler on yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır.

            Yüksek mahkeme, borçlunun isteminin (itirazının) kabul edilmesi halinde, icra mahkemesince “icranın geri bırakılmasına” karar verilmesi gerekeceğini, bunun yerine “takibin geçici olarak durdurulmasına”[89], “takibin zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına”[90], “takibin iptaline”[91], “ödeme emrinin iptaline”[92] karar verilemeyeceğini belirtmiştir. İcra mahkemesince “icranın geri bırakılmasına” karar verilince, daha önce yapılmış olan haciz işlemlerinin de iptali gerekir.[93]

            İcra mahkemesince verilen “icranın geri bırakılmasına” ya da  -borçlunun isteminin (itirazının) kabul edilmemesi halinde- “istemin reddine ve takibin devamına” dair kararlar -takip konusu alacağın İİK. mad. 363/II’de belirtilen miktarda olması koşuluyla- temyiz edilebilir (İİK. mad. 363/I-3).

İcra mahkemesi «istemin reddine ve takibin devamına» karar verirse, borçlu «olumsuz tesbit» veya «geri alma» davası açabilir (mad. 71/II'deki yollama nedeniyle, İİK. mad. 33a/III ve 33/IV).

İcra mahkemesi, «zamanaşımı nedeniyle takibin iptaline (geri bırakılmasına)» karar verirse, alacaklı, «bu kararın kesinleştiğinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde» mahkemede alacak davası açabilir. Eğer açmazsa, «alacağın zamanaşımına uğradığı» hususu, kesin hüküm teşkil eder (mad. 71/II; 33 a/II) (HUMK. mad.237).

C-«Süre verme (imhal)» nedeni ile takibin iptali: Borçlu, «icra takibinin kesinleşmesinden sonra», alacaklının kendisine süre (mehil) verdiğini, maddede sayılarak belirtilen «noterden onaylı» ya da «imzası alacaklı tarafından kabul edilmiş»[94] bir belge ile kanıtlamak suretiyle, icra mahkemesinden, takibin -alacaklının kendisine verdiği süre (mehil) kadar- ertelenmesine karar verilmesini isteyebilir.

«Takibin ertelenmesine» karar verilmesi ile, yapılmakta olan icra takibi durur. Erteleme süresi içinde icra takip işlemleri yapılamaz. İcra mahkemesi kararında, “takibin ne kadar süre ertelendiğinin” bildirilmesi gerektiğinden, ancak bu süre geçtikten sonra, alacaklının istemi üzerine, icra takibine kalındığı yerden devam edilir.

Ancak şu hususu da belirtelim ki, icra takibinin ertelenmesi ile, yasanın belirlediği süreler -haciz ve satış isteme süreleri (İİK. mad. 78, 106) gibi- durmaz.[95] Bu ne­denle, «haciz» ve “satış” isteme süreleri düşebilir. Böyle durumlarda, İİK. mad. 78'e göre «yenileme istemi»nde bulunmak gerekir.[96]

İcra mahkemesinin, “takibin ertelenmesi” isteğinin red veya kabulüne ilişkin kararı        -takip konusu alacağın İİK. mad. 363/II’deki miktarı geçmesi koşulu ile- temyiz edilebilir (İİK. mad. 363/I-3).

II-İcra mahkemesi, İİK. mad. 71'e dayanan istekleri, dayanılan belgenin niteliğine göre kimi kez «basit yargılama usulüne[97] göre,  d u r u ş m a  y a p a r a k[98]  kimi kez de, duruşma yapmadan  e v r a k  ü z e r i n d e  inceleyerek sonuçlandırabilir.[99] Ör­neğin; borçlu, borç ve eklentilerinin «itfa» veya «imhal» edildiğini noterden onaylı bir belge ile isbat ediyorsa veya borçlu takibin zamanaşımına uğradığını -icra dosyasında­ki son işlem tarihi ile yenileme tarihi arasında zamanaşımı süresinin geçtiğini- iddia ediyorsa, icra mahkemesi duruşma yapmadan evrak üzerinde inceleme ile yetinerek «ta­kibin iptali (ertelenmesi) isteminin kabulüne veya reddine» karar verebilir. Buna karşın, borçlu borç ve eklentilerinin «itfa» veya «imhal» edildiğini âdi (hususi) bir mak­buz (belge) ile isbat etmek istiyorsa -alacaklının, borçlunun dayandığı makbuz (belge) altındaki imzayı kabul edip etmeyeceğini saptamak için- icra mahkemesinin, borçlunun istemini duruşma yaparak incelemesi gerekir...

İcra mahkemesinin, İİK. mad. 71 çerçevesinde vereceği «takibin iptaline», «takibin er­telenmesine», “icranın geri bırakılmasına” ya da bu istemlerin «reddine» ilişkin karar, «para ile değerlendirilebilen» bir uyuşmazlık sonucunda verilmiş olduğundan[100] [101], -tarafla-rın kendilerini duruşmada bir avukatla temsil ettirmiş olmaları halinde- lehine karar verilen yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi gereğince, -tarifede öngörülen maktu miktarı aşmayacak biçimde-  n i s b i  o l a r a k[102]  «avukatlık ücretine» hükmedilmesi gerekir.

“Avukatlık ücreti” (ve “yargılama giderleri”) dışında, icra mahkemesince, borçlunun isteminin kabulü/reddi halinde ayrıca  -İİK. mad. 71’de öngörülmediği için- “icra inkar tazminatı”na hükmedilemez.[103]