E: 2008/32189 K: 2010/15578 T: 01.06.2010

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalişma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemıştir.

Yerel mahkemece isteği kısmen hüküm altına alınmıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dişında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekili, davalı iş yerinde 15.11.2000 - 28.02.2007 tarihleri arasında Şoför olarak çaliştığını, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini ve davacıya kıdem ihbar tazminatları, fazla çalişma ücretinin ödenmediğini belirterek bu alacaklarının hüküm altına alınmasını talep

etmıştir.

Davalı vekili iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ve davacıya tüm alacaklarının ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmıştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalişma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. işçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalişma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalişmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkişı gösteren belgeler, işyeri iç yazişmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalişmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanmaması durumunda tarafların dinletmış oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dişında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. imzalı ücret bordolarında fazla çalişma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalişma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalişmanın ispatı her tür delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin

geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalişmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. işçiye bordro imzalatılmadığı halde fazla çalişma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

işyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev sorumlulukları nın gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalişma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren yönetici yada Şirket ortağı bulunulması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aŞan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

iş sözleşmelerinde fazla çalişma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemizde yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalişma

ücretinin ödenmesi gerekir. Fazla çalişmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir.

işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalişmanın belirlenmesinde 4857 sayılı iş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla çalişmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması

gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. (Yargıtay 9. HD 18.07.2008 gün 2007/2587 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9. HD 28.04.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. Ve Yargıtay 9. HD 09.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.) Fazla çalişma ücretinden indirimini öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağana akişına aykırıdır. Hastalık, mazaret izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması  kaçınılmazdı r. Böyle olunca fazla çalişma ücretinden bir indirim yapılması gerçek durumuna uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalişma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisi avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için

davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelerle ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda; davacı tanıklarının ifadelerine başvurulmuştur. Davacı tanıkları davacının haftada altı gün ortalama sabah 6.00 ile akŞam 20.00 arası çalıştığı beyan etmışlerdir. Davalı Şirketin davacının kullandığı servis aracı dıŞında servis araçlarının bulunup bulunmadığı ve başka servis Şoförlerini çalıştırıp çalıştırılmadığı anlaşılmamaktadır. Bu delil durumu karşısında davalı işyerinde kaç servis aracı ve Şoförün bulunduğu, davacı- nın çalışma şeklinin hangi saatler arasında olduğu, aradaki saatlerle davacı nın işyerinde mi yoksa dinlenmekte mi olduğu tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeden ve ara dinlenme saatleri düşünülmeden fazla mesai alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.