T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2010/6-341
K. 2010/346
T. 23.06.2010
• ÖNALIM HAKKINA DAYALI PAYIN İPTALİ VE TESCİL ( Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Gereğince Yükleniciye Yapılan Devrin Gerçek Bir Devir Sayılmayacağı - İnşaatın Sözleşmeye Uygun Yapılması Halinde Yapılan Devrin Geçerlilik Kazanacağı )
• GAYRİMENKUL SATIŞ VAADİ VE KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ( Gereğince Yükleniciye Yapılan Devrin Gerçek Bir Devir Sayılmayacağı - İnşaatın Sözleşmeye Uygun Yapılması Halinde Yapılan Devrin Geçerlilik Kazanacağı )
• YÜKLENİCİYE YAPILAN DEVİR ( Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Gereğince Yapılan Devrin Gerçek Bir Devir Sayılmayacağı - İnşaatın Sözleşmeye Uygun Yapılması Halinde Yapılan Geçerlilik Kazanacağı )
• KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ( Geçerli Olup Olmadıklarını Belirlemek ve Önalım Hakkının Ancak Gerçek Satışlarda Kullanılabileceği Nazara Alınmak Suretiyle Önalım Hakkının Doğup Doğmadığına Karar Vermek Gerektiği )
4721/m.733/3
ÖZET : Uyuşmazlık, önalım hakkına dayalı payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir. Gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye yapılan devrin, gerçek bir devir sayılmayacağının; ancak inşaatın sözleşmeye uygun yapılması halinde yapılan devrin geçerlilik kazanacağının ve yükleniciye yapılan devir ne gerekçe ile yapılırsa yapılsın anılan sözleşme gereğince yapıldığının kabulü gerekir.

Yerel mahkemece yapılacak iş; dava dışı arsa sahibi S.'nin, davacı ve davalı Kooperatifler ile ayrı ayırı imzaladığı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olup olmadıklarını belirlemek ve önalım hakkının ancak gerçek satışlarda kullanılabileceği nazara alınmak suretiyle önalım hakkının doğup doğmadığına karar vermekten ibarettir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.11.2008 gün ve 2008/177 E.-2008/625 K. sayılı Kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 23.06.2009 gün ve 2009/1942 E.-6064 K.sayılı ilamı ile;

( … Uyuşmazlık, önalım hakkına dayalı payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece istemin reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin 3244 ada 6 parselde 140/610 oranında hissedar olduğunu, davalının da aynı taşınmazdan 2.4.2008 tarihinde 20.000.YTL bedelle pay satın aldığını belirterek davalı adına oluşan payın iptali ile davacı adına tescilini talep etmiştir. Davalı vekili dava konusu taşınmazda davalı kooperatifin davacı ile aynı gün pay satın aldığını, tapuda gösterilen satış bedelinin gerçek satış bedeli olmadığını pay devrinin asıl nedeninin satış değil, önceki malikler ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu, taşınmazın fiilen taksim edildiğini ve davanın reddini savunmuştur.

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır. TMK. nun 733/3. maddesi hükmüyle yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.

Önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.

Olayımıza gelince; davacı dava konusu 3244 ada 6 parselde 2.4.2008 tarihinde saat 11.29' da hissedar olmuş, davalı ise aynı gün saat 15.32'de hisse satın almıştır. Bu durumda davacı, davalıdan daha önce taşınmazda hissedar olduğuna göre önalım hakkının doğduğunun kabulü gerekir. Mahkemece işin esasının incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili kooperatifin 3244 ada, 6 parsel sayılı taşınmazın 140/610 oranında hissedarı olduğunu, davalının da aynı taşınmazdan 02.04.2008 tarihinde pay satın aldığını, önalım hakkını kullanmak istediklerini belirterek, davalı adına oluşan paya ilişkin kaydın iptali ile davacı kooperatif adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilleri kooperatifin dava konusu taşınmazın malikleri ile 31.10.2007 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediklerini, sözleşme gereği de inşaatlara başlandığını, davacının, sözleşme yapıldığını bilmesine rağmen, kötü niyetli olarak arsanın devrini aldığını, müvekkilinin diğer hissedarların hisselerini devralmak için daha önce tapuya başvurduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Mahkemece, dava konusu taşınmaza, davacının 02.04.2008 günü saat 11.29' da, davalının 02.04.2008 günü saat 15:32' de malik olduğu, ancak davalı tarafın tapu sicil müdürlüğüne satış ve intikal için başvurusunun davacıdan bir gün önce, yani 01.04.2008 tarihi olduğu, işlemin niteliği ve çokluğu, işlemi yapan idarenin kendi iç işleyişi, görevlendirmesi ve sair sebeplerle işlemin 02.04.2008 günü saat 15:32' de tamamlanmış olabileceği anlaşıldığından, davacının taşınmazda daha önce malik olduğunun ve iyi niyetli olduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Özel Daire'ce, yukarıda yazılı gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçelerle ve ayrıca taşınmaz maliklerinden Süleyman Dinçer ile davalı Kooperatif arasında 31.10.2007 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olmasına rağmen, aynı parsel maliki Süleyman Dinçer ile davacı kooperatif arasında bu tarihten 23 gün sonra 23.11.2007 tarihinde aynı parsele ilişkin yeni bir düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, yani davalı ile yapılan sözleşmenin, davacı ile yapılan sözleşmeden daha önce olduğu, her nasılsa davacının tapudaki işleminin davalının işleminden önce tamamlandığı, bu durumun tapu dairesindeki memurlardan kaynaklanmış olabileceği, gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; dava konusu parselde davacının 02.04.2008 tarihinde saat 11.29' da, davalının ise aynı gün saat 15.32'de hisse satın almaları karşısında, davacı lehine, önalım hakkının doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ne var ki, Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında dava dışı parsel malikinin hem davalı hem de davacı ile ayrı tarihlerde olmak üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmış olması da nazara alınarak öncelikle yapılan pay devirlerinin gerçek bir devir olup olmadığının tespiti gerektiği, uygulamada sıklıkla inşaat sözleşmeleri gereği yapılan devirlerin sadece kredi teminine yönelik olup, gerçek devir iradesinin bulunmadığı, uyuşmazlığın öncelikle bu noktada toplandığı görüşü ortaya atılmış; çoğunluk bu hususun değişik gerekçeyle bozma nedeni yapılmasını kararlaştırmış; azınlıkta kalan bir kısım üye daire kararı yönünde bir kısım üye ise davacının davranışının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, dava dışı arsa maliki ile yapılan sözleşmelerin şahsi hak doğurmakla eldeki uyuşmazlığa etkisinin bulunmayacağını ifadeyle mahkeme kararı yönünde görüş bildirmişlerdir.

Açıklanan bu durum karşısında somut olay irdelendiğinde:

Dava konusu 516 pafta, 3244 ada, 6 parsel sayılı taşınmaz hissedarlarından olan dava dışı Süleyman Dinçer ve diğer hissedarlar ile davalı Kooperatif arasında 31.10.2007 tarihli noterde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandıktan sonra; dava dışı Süleyman Dinçer, aynı parseldeki hissesi ile ilgili davacı kooperatif ile ilk sözleşmeden 23 gün sonra 23.11.2007 tarihinde yeni bir düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamıştır.

Uyuşmazlığın düğümlendiği nokta ve açıklanan niteliği gözetilerek, öncelikle 818 sayılı Borçlar Kanunu ( BK )'nda düzenlenen eser ( arsa payı karşılığı inşaat yapım ) sözleşmelerine ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:

Kural olarak, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür.

Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.

Ancak gerek yüklenici gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak temellük eden halefi üçüncü kişinin, bu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yukarıda değinildiği üzere, yüklenicinin sözleşmenin kendisine yüklediği edimini tam olarak yerine getirmiş olması zorunludur ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 04.12.1991 gün ve 1991/15-508 E.-634 K. sayılı Kararı, İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, 2004, sayfa 34 vd. ).

Bu durumda, gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye yapılan devrin, gerçek bir devir sayılmayacağının; ancak inşaatın sözleşmeye uygun yapılması halinde yapılan devrin geçerlilik kazanacağının ve yükleniciye yapılan devir ne gerekçe ile yapılırsa yapılsın anılan sözleşme gereğince yapıldığının kabulü gerekir.

Somut olayda, arsa sahibi dava dışı Süleyman Dinçer, davacı ve davalı Kooperatifler ile ayrı ayrı noterde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalamıştır. Ancak mahkemece, anılan sözleşmelerin geçerli olup olmadığı hususu araştırılmamış ve buna bağlı olarak gerçekleştirilen pay devrinin durumu değerlendirilmemiştir. Her ne kadar eldeki davanın önalıma ilişkin olması ve niteliği gereği bu irdelemenin yapılmasının gerekmediği yönünde görüşler ileri sürülmüşse de çoğunluk buna katılmamış, önalım hakkının kullanılması için gerçek bir devir bulunması gereğinden hareketle mahkemenin bu konu üzerinde durmaması usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece yapılacak iş; dava dışı arsa sahibi Süleyman Dinçer'in, davacı ve davalı Kooperatifler ile ayrı ayırı imzaladığı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olup olmadıklarını belirlemek ve önalım hakkının ancak gerçek satışlarda kullanılabileceği nazara alınmak suretiyle önalım hakkının doğup doğmadığına karar vermekten ibarettir.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerle HUMK.'un 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 23.06.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemlidir.

Davanın her iki tarafı da kooperatif olup, aynı gün değişik saatlerde dava dışı arsa malikinden pay satın almışlar ve davacı kooperatif kendisinin daha önce pay satın aldığı iddiasıyla açtığı eldeki dava ile davalının payına yönelik kaydın iptali ile adına tescilini istemiştir.

Davalı kooperatif; pay satın almak amacıyla tapu idaresine davacıdan daha önce başvurduğu halde, işlemlerin davacının işleminden sonra gerçekleştirilmesinin, davacıya önalım hakkı bahşetmeyeceğini, söz konusu taşınmazın arsa karşılığı inşaat sözleşmesine konu olduğunun satış sözleşmesinin tarafı olan arsa malikince bilindiğini ve davacının da aynı malikle arasında sözleşme bulunmasına göre bu payın devir amacını bilmesi gerektiğini, ifadeyle hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olan davacı talebinin reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar Özel Dairece davacının tapuda satın aldığı saatin önce olması nedeniyle davalıdan önce taşınmazda malik olduğundan önalım hakkını kullanabileceği gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü temyize davacı vekili getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taşınmazda aynı gün ancak değişik saatlerde pay satın alınması karşısında, daha erken saatte pay satın alan davacı yönünden ön alım hakkının doğup doğmadığı ve bu hakkın kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması anlamına gelip gelmeyeceği noktasındadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında, davacı ve davalı ile dava dışı arsa maliki arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin eldeki davaya etkili olacağı görüşü ileri sürülmüş ve çoğunluk bu görüşe iştirak etmiş ise de bu görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, eldeki dava yasal önalım ( şuf'a ) istemli olup; uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, yasal önalım ( şuf'a ) hakkının hukuki niteliklerinin kısaca irdelenmesinde yarar vardır.

Yasal önalım hakkı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Devir hakkının kısıtlamaları" üst başlığı altında birinci sırada "Yasal Önalım Hakkı" başlığı altında "a.Önalım Hakkı Sahibi" başlıklı 732, "b.Kullanma Yasağı, Feragat ve Hak düşürücü süre" başlıklı 733 ve "c.Kullanılması" başlıklı 734. maddelerde düzenlenmiştir.

Halen yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde kullanılabileceği; önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu; satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği ; bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu; bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği; önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.

Bu saptamalar yapıldıktan sonra, kabul edilen sistemin ve hukuki niteliğinin ne olduğu üzerinde durulmalıdır.

Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Önalım hakkı irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Önalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.

Çoğunluğun eldeki uyuşmazlığa etkili gördüğü kat karşılığı inşaat sözleşmelerine gelince;

Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri eser ( istısna ) sözleşmelerinin özel bir çeşidi olup; kural olarak, karşılıklı edimleri içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Eş söyleyişle, bu sözleşme ile taraflar yani arsa maliki ile yüklenici karşılıklı olarak arsa malikine ait taşınmazdaki payların devri karşılığında inşaatınsözleşme koşulları çerçevesinde imal edilerek teslimi yükümü altına girerler.

Bu sözleşmeler karma akit niteliğindedir ve iki akit türü aynı sözleşmede yer almaktadır. Bu sözleşmeler nedeniyle taraflar arasında uyuşmazlık çıktığı taktirde ortaya çıkan uyuşmazlığın ilgili akit türlerine ilişkin kurallarla çözümlenmesi gerekir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi, yüklenicinin edimlerinin yerine getirilmesi koşuluyla arsasına yapılacak binada bulunan dairelerin bir kesimini yükleniciye bedelsiz olarak intikal ettirmeyi vaat etmektedir. Hal böyle olunca karma akdin bu kesiminin resmi şekilde düzenlenmesi gerekir. Akdin diğer bölümünü teşkil eden ve yükleniciye eserin inşası ile teslimi yükümünü getiren istısna ( eser ) sözleşmesinin ise resmi ya da yazılı yapılması koşulu bulunmamaktadır.

İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebileceği gibi, Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkını, yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.

Ancak gerek yüklenici gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak temellük eden halefi üçüncü kişinin, bu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yukarıda değinildiği üzere, yüklenicinin sözleşmenin kendisine yüklediği edimini tam olarak yerine getirmiş olması zorunludur. Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın, dava yoluyla arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece yapılacak iş; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edim borcunu tam olarak yerine getirip getirmediğini araştırmaktır.

Şayet yüklenici, eser sözleşmesinden doğan edimlerini bütünüyle yerine getirmiş olmamakla beraber noksan bıraktığı iş pek cüz'i bir boyutta ise yani bu noksanlığın paraya dönüştürülerek tamamlanması arsa sahibi açısından tahammül edilebilir bir boyutta ise o vakit bu pek cüz'i noksanlığın paraya dönüştürülerek tamamlanması suretiyle de tescil istenebilir.

Bu sözleşmeler tarafları yönünden ayni hak bir hak değil şahsi hak doğururlar ve sözleşme gereği payların devrinin geçerliliği ya da geçersizliği de ancak sözleşmenin tarafları açısından hüküm ifade eder.

Oysa yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; ön alım hakkı kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisi olmakla kişiyle değil payla sıkı sıkıya bağlıdır. Ön alım hakkının kullanılması belli şartlara ve süreye bağlandığına göre gerek üzerinde ön alım hakkı bulunan payı satın alanın gerek bu payda daha önce malik olmakla ön alım hakkını kullananın, satıcı ile aralarındaki kişisel hak doğuran sözleşmelere taraf olmaları ön alım davası yoluyla kullanılan hakkı etkileyecek nitelikte değildir. Aksinin kabulü halinde ön alım hakkının kullanılabilmesi başka koşullara bağlanmış olur ki, bunun yasa koyucunun amacına uygun düşeceğinden söz edilemez.

Diğer taraftan, kat karşılığı sözleşmesinde vaat olunan pay devri tapuda yapılan satışla vaat olmaktan çıkmış ve gerçek bir satışa dönüşmüştür. İleride karşı edim olan istısna akdinin yerine getirilmesi ya da getirilmemesi sonucuna bağlı olarak ön alım hakkını kullanan yönünden bu gerçek satışın halen bir vaat gibi ele alınması mümkün değildir. Pay tapuda yapılan işlemle satılmış ve bu satış nedeniyle yasal ön alım hakkı sahibi bu hakkını kullanmıştır.

Önalım hakkı müşterek mülkiyete ( paylı mülkiyet ) konu bir payın bir üçüncü kişiye satışı ile doğmakta; satış sözleşmesinin şeklen tam ve sağlam olarak kurulması bu hakkın kullanılması için yeterli bulunmaktadır. Satış sözleşmesinin kurulması resmi senedin alıcı ve satıcı tarafından imzalanmasıyla vücut bulur; payın tapuya tescili ise sonraki aşamadır ve ön alım hakkının kullanılması için aranan bir koşul değildir. Önalım hakkı doğduktan sonra şufalı payın tekrar satana iade edilmesi doğan önalım hakkını ortadan kaldırmaz. Öyle ise, önalım hakkı kullanıldıktan sonra satın alan ile satan arasında taşınmazın iadesine yol açacak kişisel hakka dayalı bir geçersizlik sebebinin doğmuş olan önalım hakkını etkileyeceğinden söz edilemez.

Değerli çoğunluğun davacı ve davalının taşınmaz maliki dava dışı kişi ile aralarındaki kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olup olmadığının eldeki davaya etkili olacağı ve mahkemece bu hususun araştırılması görüşü açıklanan nedenlerle eldeki davanın niteliğine uygun görülmemiştir.

Bu nedenle, aynı gün ancak ayrı saatlerde işlem yaparak taşınmazda pay sahibi olan taraflar arasındaki eldeki davada uyuşmazlığın ön alım hakkının kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması olup olmadığı noktasında çözümü gerektiği düşünülmüştür.

Dosya kapsamına göre; davacıyla trampa ilişkisine giren dava dışı pay sahibi önce davalıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmış; ardından aynı parselle ilgili olarak bu kez davacı ile kat karşılığı inşaat sözleşmesine taraf olmuştur. Davacının dava konusu payın tapuda devir edileceğini ve bu devrin amacını bilmediğinden söz edilemez.

Diğer taraftan, davacı taşınmazda tapu huzurunda 02.04.2008 tarih ve 8147 yevmiye ile düzenlenen trampa sözleşmesine ilişkin resmi senetle pay sahibi olmuştur. Bu sözleşme ile dava dışı Süleyman Dinçer içerisinde dava konusu taşınmaza ait payın da bulunduğu bir kısım taşınmazlardaki paylarını davacı kooperatif adına kayıtlı bir kısım taşınmazlardaki paylarla trampa etmiştir. Bu işlem aynı gün yapılan müracaat üzerine 02.04.2008 gün ve saat 11.29'da gerçekleştirilmiştir.

Davalıya satış yapacak olan talep sahiplerinin ise tapu idaresine davacıdan önce 01.04.2008 saat 09.03'te müracaat ettiği ancak, tapu müdür yardımcısı tarafından havalenin 02.04.2008 tarihinde saat 10.12'de yapıldığı ve her nasılsa resmi senedin 02.04.2008 tarihinde saat: 15.32'de düzenlenerek 8201 yevmiye ile satın alma işleminin gerçekleştiği de belirgindir.

Böylece trampa yoluyla pay sahibi olan davacının işleminin aynı gün fakat saat farkıyla davalının satın alma işleminden önce gerçekleştiği dosya kapsamındaki belgeler ile sabittir.

Söz konusu işlemler aynı tapu sicil müdürlüğünde ayrı memurlar eliyle gerçekleşmiş olup; davalı işleminin memura havale saati ile davacı işleminin gerçekleştiği saatler arasındaki süre de nazara alındığında davacının söz konusu pay satışının yapılacağını işlemden önce bilebilecek ve satıcılara kendisinin alma isteğin-/*akkının tanınması ile güdülen amaç, paylı mülkiyete konu olan taşınmazlarda paydaşlar arasındaki müşterek kullanmaya yabancıların sokulmasının önlenmesidir. Oysa somut olayın açıklanan gelişimine göre davacının önalım hakkını bu amaca uygun olarak kullandığının kabul edilemeyeceği, tapudaki işlemlerden kaynaklanan gecikmelerden kaynaklanan saat farkının bir paydaş lehine diğer paydaş aleyhine sonuç doğurmasının hakkaniyetle bağdaşmadığı, taşınmazı elde etme amaçlı davacı yaklaşımının 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2.maddesi karşısında kötüniyetli olduğunun kabulü gerektiği ve hukuken himaye görmeyeceği, açıktır.

Sonuçta; Mahkemenin davanın reddine ilişkin direnme kararının dosya kapsamına, usul ve yasaya, yasal önalım hakkının yasa koyucu tarafından getiriliş amacına daha uygun olduğu kanaatiyle onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun gerekçesine ve varılan değişik nedenle bozma kararına katılamıyorum.