BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI Arş. Gör. Melis TAŞPOLAT TUĞSAVUL*
GİRİŞ
Banka kredi işlemleri nakdi ve gayrinakdi olmak üzere başlıca iki kısma
ayrılır. Nakdi kredi işlemlerinde bankanın ilgiliye belirli bir miktar
ödünç vermesi söz konusu olup, bunlar iskonto-iştira senetleri, avanslar,
ihracat kredileri ve borçlu cari hesaplar olarak dört türdür. Gayrinakdi
kredi işlemlerinin nakdi kredi işlemlerinden farkı, bankanın herhangi bir
ödemede bulunmaması, ödünç para vermemesinde kendisini gösterir.
Gayri nakdi krediler üç biçimde görülmekte olup, bunlar aval kredisi, kabul
kredisi ve teminat mektubu verilmesidir. Görüleceği üzere bankanın
teminat mektubu vermesi bu anlamda bir gayrinakdi kredi işlemidir1.
Teminat mektubu veren banka Başlangıçta bir ödemede bulunmamaktadı
r. Her ne kadar bu nedenle mektubun verilmesi bankacılık hizmeti
şeklinde görülse de, lehine teminat mektubu verilen şahsın yükümlülüğ
ünü yerine getirmemesi halinde, bankanın ödeme yapma riski mevcut
olur. Bu nedenle de teminat mektubunun verilmesi bir kredi işlemi
niteliğindedir2.
Teminat mektubu verilmesi işlemlerinin temelinde banka ile lehine
teminat mektubu düzenlenen lehdar arasında bir alt ilişki, yani kredi ilişkisi
mevcuttur.
Teminat mektubu verilmesi nedeni olan riskin doğması ve mektup
bedelinin talep edilmekle, banka tarafından muhatabına tazmin edilmesi
halinde, gayri nakdi kredi, nakde dönüşmüş olur. Böylece ödeme tarihinden
itibaren bankanın kredi sözleşmesinde kararlaştırılmiş ise, bu oran
üzerinden, yoksa kısa vadeli nakdi ticari kredilere uygulanan cari faiz
oranı üzerinden faiz talebine hakkı doğar3.
___________________________________________________
(*) Bahçeşehir Üniversitesi, Medeni Usul ve İcra İşas Hukuku Anabilim Dalı.
(1) BARLAS, Nami, “Türk Hukuku Sisteminde Banka Teminat Mektupları”, İstanbul 1986, s.9
(2) ŞANLI, Cemal / EKŞİ, Nuray, “Uluslararası Ticaret Hukuku”, 5.bası, İstanbul 2006, s.175, BARLAS, s.9
(3) KOSTAKOĞLU, Cengiz, “ Banka Kredi İşlemlerinden Doğan Uyuşmazlıklar”, Ankara 1995, s.101
Teminat mektubunun ilk yazılı talepte geri ödenmesi, borçluya ait
def’i ve itirazların ileri sürülmemesi, yıllarca sürebilen bir davanın sonucunun
beklenmesinin gerekli olmaması gibi nedenler, teminat mektupları
na olan ilgiyi artırmiş bulunmaktadır. Bunun dışında bankalar tarafından
verilen teminat mektupları, diğer teminat türlerine göre, daha sağ-
lam ve güvenilir olup kolay, masrafsız ve hızlı bir şekillde elde edebilme ve
paraya çevrilerek alacağı karşılayabilme özelliklerini taşımaktadırlar.
Çalışmamızda öncelikle banka teminat mektuplarının tanımı ve hukuki
niteliği üzerinde durulacak,daha sonra uygulamada banka teminat
mektuplarının hukuki niteliğinden doğan uyuşmazlıklar, banka teminat
mektupları sözleşmelerinin kurulubu, bankanın sorumluluğu ve teminat
mektuplarının türleri incelenecektir. Çalışma konumuz ülke içi ticari ilişkilerde
kullanılmakta olan teminat mektupları ile sınırlı olup, uluslar
arası ticari ilişkilerde kullanılan banka teminat mektupları inceleme dı-
şında bırakılmiştir.
I. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN
TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ:
A. Tanım:
Teminat mektuplarının sadece bankalar tarafından verilmesi nedeniyle,
bu mektuplar Bankalar Kanunu’nun kredilerle ilgili hükümlerine
tabi bulunmaktadırlar. Bankalar Kanunu, teminat mektubunun tanımı-
na ve hükümlerine yer vermemekte ancak çeşitli maddelerinde bu tür
mektuplara değinmektedir4. 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık
Kanunu’nun faaliyet konuları başlığı altında düzenlenen 4. maddesinde,
nakdi, gayrinakdi, her cins ve suretle kredi verme işlemlerinin bankaları
n faaliyet konuları içerisinde yer aldığı belirtilmiştir. Yine aynı kanunun
“Krediler” başlıklı 48. maddesinde bankalarca verilen nakdi krediler ile
teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdi
krediler ile bu niteliği haiz taahhütlerin, satın alınan,tahvil ve
benzeri sermaye piyasası araçlarının… bu kanun uygulamasında kredi
sayılacağı belirtilmiştir5.
Banka teminat mektubu, teminat veren banka ile teminat alan muhatap
arasında kefalet veya garanti niteliğinde veya karma nitelikte bir teminat
ilişkisi oluşturur6. Banka teminat mektupları Türk hukukunda kanunla
düzenlenmemiş olup, bu nedenle de kanuni bir tanımı bulunmamaktadı
r. Kavrama ilişkin doktrinde çeşitli tanımlamalar yapılmiştır. Bir
yazara göre7, teminat mektubu, bankaların muayyen bir işin gerçekleştirilmesini,
bir malın teslimini veya bir borcun ödenmesini muhataba taah-
302 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(4) REİSOĞLU, Seza “ Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler”, 2.bası, Ankara 1990, s.3
(5) http: /www.tbb.org.tr, 12.02.2007
(6) BARLAS, s.7
(7) TAŞPOLAT, Ali, “Banka Garantileri”, İstanbul 1989, s.21
hüt eden müşterisini, bu taahhüdün önceden muhatap tarafından saptanan
kobullara uygun olarak yerine getirilmemesi halinde belirli bir paranı
n, banka tarafından muhataba ödeneceğini garanti altına alan belgelerdir.
Diğer bir yazara göre8, borçlunun alacaklıya karşı üzerine aldığı bir
edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar parayı alacaklının ilk
talebinde ona derhal ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair bir banka tarafı
ndan verilen mektuba banka teminat mektubu adı verilir. Başka bir
yazar9 banka teminat mektubunu, tarafardan birinin karşı tarafa olan
ediminin gereği gibi yapılmaması halinde doğabilecek zararları önceden ve
parasal olarak muhataba garanti eden bir akit olarak tanımlamiştir.
Teminat mektuplarının tümünün aynı nitelikteki hukuki ilişkiyi do-
ğurmaması ve her birinin içeriğinin farklı olabilmesi ve de bu mektupların
kefalet veya garanti sözleşmesi biçiminde düzenlenmesinin mümkün olması
veya bu iki tür hukuki ilişkiyi kapsayacak şekillde karma bir teminat
ilişkisinin kurulabilmesi de tanımının yapılmasını güçleştirmektedir.10
Banka teminat mektupları, bankalar tarafından kendilerine kural
olarak bir gayrinakdi kredi açılması söz konusu olan müşteriler lehine ve
o müşterinin örneğin belirli bir mal satın aldığı veya somut bir hizmet
görmeyi üstlendiği kişilere hitaben düzenlenir. Banka bu teminat mektubu
ile mektupta tanımlanan rizikonun gerçekleşmesi durumunda belirli
bir “para” borcunu ödeme taahhüdü altına girer. Teminat mektubunun
“muhatap”ı olarak adlandırılan kişi, “lehdar” olarak nitelendirilen örneğin
satıcı ya da yüklenicinin sözleşme gereği yerine getirmesi gereken edimi
ifa etmemesi durumunda, kendi sözleşmesinin tarafı olan lehdarı dava ya
da takip etmek zorunluluğunda olmaksızın ve genellikle ilk istemi üzerine
bankanın mektuba konu oluşturan tutarı ödeyeceğinden emin olduğu
için bundan böyle örneğin satıcıya henüz bedelini tahsil etmediği bir malı
alıcıya teslim etmekte herhangi bir sakınca görmez11. Böylece piyasada
banka itibarı ve güvencesine dayanılarak ticari ilişkilerin devamlılığı da
sağlanmiş olur.
Bu teminat ilişkisinde banka, lehdarın (üçüncü kişi) muhataba karşı
olan belli bir edimde bulunma borcunu yerine getirmemesi halinde,
durumun yazılı olarak kendisine bildirilip talepte bulunulması üzerine;
protesto çekilmesine, borçlunun rızasına, mahkeme kararına gerek kalmaksı
zın, mektubun miktarını ve eklerini muhataba derhal ödemeyi, genellikle
müteselsil keŞl ve müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla taahhüt
eder. Banka söz konusu taahhüdü karşılığında belirli bir komisyon alacağı
na hak kazanır. Banka ile lehdar arasında da bir kredi ilişkisi mev-
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 303
___________________________________________________
(8 AKYAZAN, Sıtkı, “Banka ve Ticaret Hukuku”, Ankara 1972, s. 1
(9) ERÜRETEN, Behir Mazhar, “Dış Ticaret Hukuku İhracat Sözleşmeleri ve Tatbikatı”, İstanbul 1991, s.
347
(10) BARLAS, s.8
(11) TEOMAN, Ömer, “Teminat Mektubununu Teyid Eden Bankanın Hukuki Sorumluluğu”, 30 Yıl Ticaret
Hukuku-Tüm Makalelerim- 1981-2001, İstanbul 2001, s.324
cut olduğundan, banka ödeme halinde lehdara rücu eder. Buna göre diyebiliriz
ki, banka teminat mektuplarında teminat ilişkisi12 banka ile muhatap
arasındadır; lehdar buna taraf değildir. Fakat teminat mektubu
ilişkisinin altında banka ile lehdar arasında kurulmuş temel anlaşma –alt
ilişki- yatar.13
B. Hukuki Nitelik:
Teminat mektuplarının hukuki niteliği hususunda doktrin ve mahkeme
kararlarında tartışmalar mevcuttur. Milli hukuk düzenlemelerinde teminat
mektupları hususunda pozitif düzenleme yapılmamiş olmasına
rağmen Milletlerarası Ticaret Odası 325 sayılı “Akdi Garantiler İçin Yeknesak
Kurallar” adı altında bir düzenleme yapmiş, ancak bu düzenleme
banka teminat mektupları ile bağdaşmadığından 458 sayılı “Talep Garantilerine
İlişkin Bir Örnek Kurallar”ı yürürlüğe koymuştur. Ancak
MTO’nun yapmiş olduğu bu düzenlemelerde de teminat mektuplarının
hukuki niteliğine bir açıklık getirilmemiştir.14
Teminat mektuplarının hukuki niteliği konusunda doktrinde “kefalet”
15, “garanti”, “sui generis sözleşme” ve “karma nitelik” olmak üzere
dört değişik görüş savunulmaktadır.
Bu dört görüş açısından özellikle banka teminat mektuplarının kefalet
veya garanti sözleşmesi şeklinde nitelendirilmesi, bu iki sözleşme türü
arasında çeşitli yönlerden esas farklılıklar bulunması ve bunun sonucu
olarak da kabul edilen niteliğe göre, uygulanacak hükümlerin değişmesi
nedeniyle büyük önem taşıyabilir.16
304 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(12) Burada “garanti” ilişkisi de denilebilir, zira aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, bu ilişkiye garanti
ilişkisi denmesinin esasında uygulama ve yerleşik Yargıtay içtihatları ile banka teminat mektupları
nın hukuki niteliğinin garanti sözleşmesi olarak belirlenmesi yatar.
(13) BARLAS, s.7
(14) DOĞAN, Vahit, “Banka Teminat Mektupları”, 3.bası Ankara 2005, s. 30
(15) BK. md. 483’e göre “kefalet bir akittir ki; onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin
etmeyi alacaklıya karşı taahhüt eder” Buna göre kefalet sözleşmesi ile bir kimse borçlunun borcunu
ödememesi halinde borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder. Kefalet keŞlle alacaklı
arasında akdolunur. KeŞl, asıl borçlunun onayını almaya mecbur olmaksızın, onun bilgisi olmaksı
zın , hatta asıl borçlunun kefaleti açıkça istememiş olmasına rağmen yükümlülük altına girebilir. Zira
kefalet asıl borçlunun durumunu kötüleştirmemekte, aksine çoğu defa onun yararına olmaktadır.
Kefaletin amacı asıl borçlunun ödeme gücü bulunmamasına veya borcu ödemek istememesine karşı
alacaklıya bir teminat sağlamaktır., TANDOĞAN, Haluk, “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.2,
Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1987, s 694
(16) Nitekim kefalet de garanti sözleşmesi gibi bir başkasının maruz olduğu tehlikeyi üstlenmeyi gerektirir;
keŞl borçlunun borcunu ifa etmemesi tehlikesine karşı alacaklıya teminat verir. Bu nedenle iki sözleşmeyi
birbirinden ayırt etmek kolay değildir. TANDOĞAN , (Özel borç), s.818
Burada belirtmekte yarar vardır ki saf garanti sözleşmesinin17 kefaletten
ayrılması kolaydır. Çünkü bu sözleşme türünde bir temel ilişki
mevcut değildir. Ancak uygulamada sıkça rastlanan ve aynen kefalet gibi
bir temel ilişkiye bağlı olan kefalet benzeri garanti sözleşmesi güçlüklere
sebep olmaktadır. Anılan sözleşme türünde fark yaratan kriter, arzu
edilen başarı veya neticenin meydana gelmesinin temel ilişkiden tamamı
yla bağımsız olarak teminat altına alınmasıdır. Kefalet alacaklıyı sadece
asıl borçlunun ifada bulunma yetersizliğine karşı korurken, garanti
sözleşmesi bunun yanında, asıl borcun hükümsüz olması ve icra edilmemesi
rizikolarını da temin etmektedir18.
1. Banka Teminat Mektuplarının Garanti veya Kefalet
Sözleşmesi Olarak Nitelendirilmesinde Farklılığa Yol Açacak
Başlıca Önemli Hususlar
Kefalet sözleşmesi BK’nın 483-503. maddeleri arasında düzenlendiği
halde, garanti sözleşmesi kanunla düzenlenmemiştir.
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği BK m. 484 gereğince yazılı şekillde yapı
lmasına ve keŞlin sorumlu olacağı azami miktarın rakamla gösterilmesine
bağlıdır. Garanti sözleşmesi için ise herhangi bir şekill şartı söz konusu
değildir19. Banka teminat mektuplarının yazılı şekillde düzenlenmesi
ve çoğunlukla bankanın sorumlu olacağı azami miktarın rakamla gösterilmesi
söz konusu mektupların kefalet veya garanti sözleşmesi şeklinde
nitelendirilmesinin önemini sözleşmenin kuruluş ve geçerliliği bakı-
mından azaltmaktadır. Fakat yine de uygulamada az görülmekle birlikte
bankanın sorumlu olacağı azami miktarın hiç veya sadece rakamla gösterildiğ
i banka teminat mektupları yönünden nitelendirme önem kazanacaktı
r. Banka teminat mektubu, kefalet niteliğinin kabul edilmesi halinde
azami sorumluluk miktarını içermediğinden geçersiz sayılacak; buna
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 305
___________________________________________________
(17) Garanti sözleşmesinin genel olarak iki çeşidi mevcuttur. Bunlardan biri teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi
veya kefalet benzeri garanti sözleşmesi, diğeri de saf garanti sözleşmesi veya diğer adıyla yöneltmeyi amaçlayan
garanti sözleşmesidir. Teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi, garanti verenin teminat sağlamak amacı
yla temel ilişkideki alacaklıya karşı temel ilişkideki borçtan bağımsız olarak, borçlunun edimi için sorumlu olmayı
yüklendiği sözleşme şeklinde tanımlamak mümkün olup, başka bir anlatımla bu sözleşme ile garanti veren
borçlu olunup olunmadığına bu borcun icrasının mümkün olup olmadığına bakılmaksızın sorunlu olmayı
yüklenir. Kefalet yanında böyle bir sözleşmeye ihtiyaç duyulması kefaletin fer’i, garanti vereni yükümlülüğünün
de asıl borçtan bağımsız yani asli nitelik taşımasından doğmaktadır., TANDOĞAN, (Özel Borç), S.804
Saf garanti sözleşmesi, genellikle garanti alanı belirli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla onun bu hareket
tarzının zararlı sonuçlarını karşılamayı üstlenir. Garanti alanın hareket tarzı çoğu zaman bir ticari işletme kurmak,
bir anonim ortaklığın hisse senetlerini satın almak, bir gösteri düzenlemek, üçüncü bir kişiyle bir sözleşme
yapmak gibi olumlu bir eylem biçiminde ortaya çıkabileceği gibi bu hareket biçimi bazen bir olumsuz eylem,
bir kaçınma biçiminde de kendini gösterebilir. Örneğin bir annenin vesayet alındaki oğluna ait taşınmazı
n satılmasını önlemek amacıyla vasiye karşı satışı yapmamasından dolayı ileride sorumlu tutulursa ödeyeceğ
i tazminatı üzerine almayı vaad etmesi halinde, garanti alan vasinin satıştan kaçınma biçiminde olumsuz
bir eylemi söz konusudur.; TANDOĞAN, Haluk, “Garanti Mukavelesi” Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,
Ankara 1959, s.7-8, REİSOĞLU, Seza, “Garanti Mukavelesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayı
nları, No:178, Ankara 1963, s.11
(18) KAHYAOĞLU, Emin Cem, “Banka Garantileri”, İstanbul 1996, s.30-31
(19) REİSOĞLU,(Garanti) s.141-142, TANDOĞAN, (Özel borç) , s. 818
karşılık garanti niteliğinin benimsenmesi durumunda herhangi bir şekill
şartı aranmadığından geçerli olacaktır20.
KeŞlin borcu fer’i (bağımlı) bir borç olup, asıl borcun varlığına ve geçerliliğ
ine bağlıdır. Bunun sonucu olarak asıl borç herhangi bir nedenle
son bulursa keŞlin borcu da sona erer (BK m. 485- m. 492) Buna karşı-
lık garanti sözleşmesinde garanti veren bağımsız bir yükümlülük altına
girer, yani garanti verenin yükümlülüğü başka bir borcun varlığına, geçerliliğ
ine, devamına, dava ve takip edilebilir olmasına bağlı değildir21. Bu
nedenle asıl borcun sona ermesi her zaman garanti verenin sorumlulu-
ğunu da sona erdirmez. Şayet asıl borcu sona erdiren sebep rizikoyu da
artık ortadan kaldırıyorsa -borçlunun (lehdarın) taahhüdünü yerine getirmesi
veya garanti edilen bonosunu ödenmesi gibi- garanti yükümü son
bulacak, buna karşılık asıl borç ortadan kalktığı halde riziko devam ediyorsa-
asıl borcun geçersizliği, asıl borçlunun ehliyetsizliği v.s. gibi nedenler-
garanti verenin yükümlülüğü varlığını koruyacaktır22.
Konuya ilişkin Yargıtay 11.HD.’nin E. 1985/4169, K. 1985/5613, T.
15.10.1985 sayılı kararında23, garanti sözleşmesinde garanti veren lehdarı
n yükleniminin yerine getirilmesi için üçüncü kişi muhataba fer’i nitelikte
olmayan bir garanti verdiği, garanti veren ile muhatap arasında hiç-
306 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(20) REİSOĞLU (Banka Teminat), s.32, BARLAS, s.28
(21) TANDOĞAN, (Özel borç), s. 812, REİSOĞLU (Garanti), s. 19-20
(22) REİSOĞLU, (Banka Teminat), s.32
nın B Grubuna ait şirketlerin davacı bankanın d dahil olduğu muhtelif bankalara olan borçları-
nın konsadilasyonu gayesi ile Maliye Bakanlığında alacaklı bankaların iştiraki ile yapılan 09.03.1983
tarihli protokol hükümleri çerçevesinde düzenlendiğini, bu teminat mektuplarının anılan şirketlerin
borçlarının teminatını teşkil ettiğini, protokolün öncelikle davacıya elindeki teminatları müvekkili bankaya
devretmesini öngördüğü halde, davacının bu vecibesini yerine getirmediğini teminat mektupları
tip teminat mektuplarından olmayıp, bir anlaşma niteliğinde ve şartlı olarak tanzim edildiğini ileri sürdüğ
ü belirtildikten sonra bu hususlara yer verilmiş bulunulmaktadır: “ Garanti sözleşmesini lehdar ve
kontragaranti ile banka arasında düzenlenmiş bir sözleşmeye dayanılarak bunların istemi üzerine, garanti
veren, lehdar yararına muhataba hitaben bir teminat mektubu düzenler. Bu teminat mektubunun
düzenlenmesinde, garanti veren ile muhatap arasında hiçbir ön hukuksal ilişki yoktur. Garanti veren;
lehdarın muhataba yaptığı iş yönünden ortaya çıkan borcunun zamanında yerine getirilmesini düzenlediğ
i teminat mektubu ile garanti altına alır. Uygulamada çokça rastlanan bu biçim teminat mektupları
nda biraz önce değinildiği üzere, garanti veren ile muhatap arasında hiçbir ön hukuksal ilişki olmadığı
halde, somut olaya konu olan mektuplarda, garanti veren banka ile muhatap arasında 09.03.1983
günlü protokolle karşılıklı yükümlülükleri içeren hukuksal bir ilişki kurulmuştur. Bu mektupların, uygulamada
çokça rastlanan banka teminat mektuplarının (Tip, matbu veya klasik teminat mektubu olarak
da açıklanabilir) dışında kendine özgü mektuplar olduğu gözlemlenmiştir. Çünkü banka teminat
mektuplarında biraz önce açıklandığı gibi, garanti veren ile muhatap arasında daha önce yapılmiş bir
ilişki yoktur. Somut olayda ise, aksine olarak lehdar dışlanmiş ve garanti veren ile muhatap
09.03.1983 günlü protokolü imzalamişlardır (protokolde başka bir çok bankalarda temsil edilmekle beraber
bu bankaların herhangi bir uyuşmazlığı davada söz konusu edilmemiştir) Banka teminat mektupları,
yani Tip banka teminat mektupları ile uygulamadaki görüşler ile kökleşen Yargıtay kararları
göz önünde tutularak dava konusu mektuplara ilişkin uyuşmazlığı çözmek olanağı yoktur.......dava konusu
mektuplar tip banka teminat mektupları olmadığından para borcu karşılığında düzenlenen bu
mektupların kefalet mi, yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu ve Maliye Bakanlığının ne gibi yetkileri olduğ
u göz önüne alınarak düzenlediği, işbu 09.03.1983günlü protokolün geçerli bulunup bulunmadığı
araştırılmalıdır” denmiştir
bir hukuki ilişkinin bulunmadığı ve bu nedenle de aradaki protokol incelenerek
garantinin geçerli olup olmadığı, bu nedenle bunun kefalet olup
olmayacağının araştırılması yönünde karar verilmiştir. Kanımızca da burada
normalde görülen teminat mektupları verilmesinden farklı bir durum
söz konusudur. Yani karar içeriğinde de açıklandığı üzere garanti veren
ile muhatap arasında bir anlaşma mevcuttur. Bu durumda verilen teminat
mektubu bankalar arasındaki protokole uyulması şartına bağlanmı
ş olup, banka tarafından verilen söz konusu teminat mektubu asıl
borçlu B grubunun borcunun geçerliliğine ve varlığına tabi olmayıp, burada
kefalet akdi niteliğinde asıl borca bağımlı bir borç halini almiştir.24
KeŞl asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürmek
hakkına sahiptir. Garanti veren edimini temin ettiği üçüncü kişiye karşı
ait def’ileri ileri süremez.25 Nitekim Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu, E.
1981/ 11-1941, K. 1981/560, T. 21.07.1981 tarihli kararında26, davacı
kurum ile davalı arasındaki ilişkinin garanti akdi niteliğinde olup, kefalet
akdi niteliğinde olmadığını, kefalet akdi ile garanti akdi arasında bazı
yönlerden farklılıklar bulunduğunu, bunlardan en önemlisinin de ileri
sürülebilecek def’iler yönünden olduğunu belirtmiş ve devamında da kefalette
asıl borçluya olan def’ileri keŞl alacaklıya karşı ileri sürebildiği halde,
garanti akdinde garanti verenin garanti alana karşı Şilini taahhüt ettiğ
i borçlunun def’ilerini ileri süremeyeceğini ifade etmiştir.
Kefalette keŞl ile asıl borçlu arasında akdi bir ilişki mevcut olduğundan,
keŞl asıl borçlunun alacaklıya karşı yükümlü olduğu borçtan sorumludur.
Oysa garanti sözleşmesinden doğan borç asli bir nitelik taşır
ve garanti veren ile borçlu arasında akdi bir ilişki mevcut değildir. Bankanı
n teminat mektubuyla üstlendiği borç, lehdar ile muhatap arasındaki
temel borç ilişkisinden bağımsız olup, lehdarın borcunun mevcut, geçerli
ve dava edilebilir olmasına bağlı değildir; kefaletten farklı olarak, teminat
mektuplarının sağladığı garanti sadece borçlunun ödeme gücünü
değil aynı zamanda borcun varlığını, dava ve takip edilebilirliğini de kapsar27.
Teminat mektuplarında da banka, teminat mektubunda yazılı miktar
kadar olan borçtan sorumludur.28
KeŞl borcu ödeyince BK m. 496 uyarınca alacaklının haklarına halef
olur ve borçluya rücu edebilir. KeŞlin aksine (BK m. 496) garanti verenin
eda ettiği şey nisbetinde kanuni bir rücu hakkı mevcut değildir. Garanti
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 307
___________________________________________________
(24) Karşı görüş için bkz. TANDOĞAN (Özel Borç) s. 814 dipn. 32 a
(25) TANDOĞAN (Özel Borç) , s.818
(27) ARAL, Fahrettin, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Teminattan Farkları”, Prof.Dr.Şkret
Eren’e Armağan, Ankara, 2006, s.136
(28) Konuya ilişkin Yarg. 15.HD.’nin E. 2002/2873, K. 2002/4862, T. 24.10.2002 sayılı kararında, banka
teminat mektuplarının, metinlerinde gösterilen konu ve amaçları ile sınırlı sonuçlar doğurduğu, bir hakkı
temsil değil, bir taahhüdü içerdiği, konusunda şartın yerine gelmesiyle doğacak riski karşılayacağı
veren asil borç olarak kendi borcunu ödemektedir. Burada kefalette oldu-
ğu gibi kanundan ötürü bir rücu imkanı bulunmadığından, garanti verenin
sözleşmeye dayanarak Şilini taahhüt ettiği kişiye başvurması söz konusu
olmaz. Garanti veren, garanti edilen teşebbüsün istenilen sonuca
ulaşmamasında veya edimi temin edilen üçüncü kişinin bu edimi hiç veya
gereği gibi yerine getirmemesinde kusuru olmadığını kanıtlayarak sorumluluktan
kurtulamaz; o zararın umulmayan bir olay, bir kaza veya
mücbir sebep sonucu meydana gelmesinde dahi sorumludur. Yani bir
anlamda garanti verenin sorumluluğu kusura dayanmayan bir sonuç sorumluluğ
udur29. Buna karşılık rizikonun gerçekleşmesine garanti alanın
kendi kusurlu davranışıyla sebep olması halinde, garanti verenin sorumlu
tutulmaması gerektiği genellikle savunulmaktadır30. Bu görüş genel
hükümlere iyiniyet kurallarına veya BK m. 44 f.1’e dayanan zarar görenin
kendi kusuruyla zarara sebep olmasının sorumluluğu kaldıracağı ilkesine
dayandırılmiştır.
Kefalet sözleşmesinde keŞl, bazı hallerde borçludan teminat göstermesini
ve hatta kendisini kefaletten doğan borcundan kurtarmasını talep
edebilir. BK m. 503’e göre, borçlunun, keŞle karşı üstlendiği taahhütlere
aykırı davranması veya temerrüde düşmesi yahut keŞlin kefalet sözleşmesinin
kurulduğu zamana oranla önemli ölçüde artmış tehlike ile karşı
karşıya bulunması durumunda keŞl borçludan teminat göstermesini isteyebilir.
Hatta keŞl, asıl borç muaccel olmuşsa borçludan kendisini kefaletten
doğan borcundan kurtarmasını isteyebilir. Garanti veren ise yasadan
doğan böyle bir talep hakkına sahip değildir. Uygulamada da, teminat
mektubu veren bankalar lehdardan ek teminat isteme hakkını ancak
karşı-garantilere (kontrgaranti sözleşmesi) konulan hükümlerle elde
edebilmektedirler.31
2.Banka Teminat Mektubunun Garanti Sözleşmesi Niteliğinin
Kabulü Halinde Uygulamada Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar
Banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olarak kabulü durumunda,
banka tarafından garanti edilen rizikonun gerçekleşmesine
muhatabın kendi kusuruyla sebep olması ve de bankanın sözleşmeye dayanarak,
Şilini taahhüt ettiği kişiye rücu olanağının olup olmadığı noktaları
nda uygulamada sorunlar ortaya çıkmaktadır.
Teminat mektubu ile riziko garanti edildiğinden, bu rizikonun gerçekleşmesi
oranında ödeme zorunluluğu mevcuttur. Burada açıklığa kavuşturulması
gereken bir nokta hukuki anlamda rizikonun ne anlama
geldiğidir. Zira lehdar tarafından muhataba taahhüt edilen edimin yerine
308 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(29) REİSOĞLU (Banka Teminat), s. 28-33, TANDOĞAN (Özel borç), s. 819, s. 856, REİSOĞLU (Garanti),
s.151
(30) REİSOĞLU (Garanti), s.170 ve ayrıca TANDOĞAN (Özel Borç) s. 856, dipn. 15’de belirtilen yazarlar
(31) BARLAS, s.29
getirilmemesi “riziko” anlamına gelir ve “rizikonun gerçekleşmesi”de garanti
borcunun mucaccel hale gelmesi olarak anlaşılmalıdır.
Örneğin A’nın B’ye olan borcu için C bir teminat mektubu vermişse,
riziko bu borcun ödenmemesi oranında söz konusu olur. Bu durumda Şili
taahhüt edilen asıl borçlunun edimini yerine getirmemiş olması ile gerçekleşen
rizikonun bankaya bildirilip, mektup bedelinin ödenmesi talebi
üzerine banka, yüklendiği borcu ödemek zorundadır. Aksi halde mütemerrit
sayılır. Teminat mektupları genelde kobulsuz olarak düzenlenir ve
muhatap tarafından rizikonun gerçekleştiğinin bildirilip, mektup bedelinin
talep edilmesi halinde itirazsız ödeneceği kobulunu içerir. Buna göre
banka mektup muhatabına karşı ancak şahsi def’ilerini ileri sürebilir (Örneğ
in mektubun zamanaşımına uğradığı veya sahteliği def’ileri), mektup
lehdarı olan asıl borçlu veya keŞlin alacaklıya karşı ileri sürebileceği olan
“borçlunun yükümlülüğünü mücbir sebeplerin doğumu nedeniyle yerine
getirmediğini veya mektup muhatabı alacaklı ile lehdarı borçlu arasındaki
akdin geçersizliğini yahut borçlunun ölümünü, işasını, konkordato talebinin
kabul edildiğini veya mektup lehdarı borçlunun taahhüdünü yerine
getirmesini engelleyen nedenleri” ileri sürerek mektup bedelinin tazmininin
talebini reddedemez ve belli oranda ödeme yükümlülüğünün kaldı
rılmasını talep edemez. Şayet teminat mektubu veren banka borçluya
ait def’ileri de ileri sürmek istiyorsa, örneğin mücbir sebep halinde sorumlu
olmama gibi- bunları açıkça teminat mektubuna yazmalıdır32. Görüleceğ
i üzere, bankanın kaza ve beklenmeyen haller de dahil olmak üzere
banka teminat mektuplarında yer alan ibareler nedeniyle her türlü rizikoyu
garanti ettiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Buna karşılık, bankanın garanti ettiği riskin sona erdiği veya doğmadığı
def’i doğrudan garanti sözleşmesinden doğan bankanın kendisine ait
bir def’idir ve bunu ileri sürme hakkı vardır. Aynı def’inin borçlu tarafından
da ileri sürülmesi; burada bankanın kendisine ait bir def’iyi de ileri
süremeyeceği şeklinde bir sonuca götürmez.33
Nitekim konuya ilişkin yukarıda da anılan Yargıtay HGK’nin
21.07.1981 tarihli kararında, “…Bununla beraber banka, sırf kendisine
ait def’ilerle, mektup bedelini ödemekten imtina edebilir. Teminat mektubunun
zamanaşımına uğraması, sahte olması gibi def’ileri, ileri sürebilir.
Bunlar dışında itiraz ve dava hakkı düşünülemez ise de bir rizikonun doğ-
mamiş olması veya rizikonun muhatabın kusuru ile doğmuş olması halleri
de bankaya ait def’i ve itirazlar arasında bulunmaktadır” denmiştir.
Burada önemli olan nokta rizikonun gerçekleşmesine muhatabın
kendi kusurlu davranışı ile sebep olması halidir. Muhatabın kendisine
düşen edimleri yerine getirmediği ve bu yüzden de borç belirli bir tarihe
kadar ifa edilememiş olursa yani riziko doğmuş olursa, bankanın tazmin
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 309
___________________________________________________
(32) KOSTAKOĞLU, s.99, REİSOĞLU (Banka Teminat), s.21
(33) REİSOĞLU (Banka Garanti), s.25
borcu altında olup olmadığı sorusu gündeme gelir. Böyle bir durumda genel
hükümlere göre riskin doğumuna kusuru ile sebep olan muhatabın,
tazmin talebinde bulunmaması gerekir. Mahkemeler dava halinde çok defa
ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünü, riskin doğup doğmadı-
ğını araştırmaksızın bir çeşit mücerret borç taahhüdü şeklinde kabul etmekte
ve geçerli bir teminat mektubu varsa, bankayı tazmine mahkum
etmektedirler34.Çünkü kural olarak ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünde
bulunan banka, şayet muhatap tarafından lehdarın kısmen
veya tamamen aralarındaki ilişkiye dayanarak yükümlülüklerini yerine
getirmediğini bildirmesi durumunda derhal istenilen tutarı ödemekle yükümlüdür.
Burada bankanın lehdar ile muhatap arasındaki temel ilişkiyi
inceleyip ona göre ödeyip ödememeye karar vermesi gibi bir durum söz
konusu olamaz.35 Oysa ki her şeyden önce teminat mektupları muhatabı
n ilk talebinde kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünü taşısalar bile bir ticari
senette olduğu gibi bir mücerret borç söz konusu değildir. Doktrinde
de baskın görüş olarak kabul edildiği üzere banka teminat mektupları
kıymetli evrak niteliğini taşımazlar. Bir senede kıymetli evrak niteliğini
kazandıran en önemli özellik, hakkın senetle kaynaşmiş durumda olması
dır. Bu özellik ise banka teminat mektuplarında bulunmamaktadır36.
Belirtildiği üzere teminat mektupları kıymetli evrak niteliğini taşımadıkları
ndan dolayı teminat mektuplarının ciro ile devri de mümkün değildir.
Ancak uygulamada teminat mektuplarından doğan alacağın temliki BK
m. 162 uyarınca alacağın temliki hükümlerine göre gerçekleştirilmektedir.
Zira teminat mektuplarında genellikle bu ilişkiden doğan alacakların
temlik edilemeyeceğine ilişkin kayıtlar yer almamaktadır, muhatap bankadan
tazmin talebinde bulunduktan sonra bu ödemeden önce alacağını
bankanın muvafakatine gerek kalmaksızın temlik edebilmektedir. Aynı
şekillde muhatap henüz tazmin talebinde bulunmadığı bir teminat mektubu
ilişkisinde doğacak bir alacağını da temlik edebilir.37 Diğer taraftan
banka teminat mektuplarında sözleşmenin hak ve borçlarıyla bir bütün
310 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(34) REİSOĞLU, Seza, “Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, Türkiye Bankalar
Birliği, Ankara 1977, s. 12
(35) TANDOĞAN, (Özel Borç), s.858, Şüphesiz lehdarın yükümlülüğünü yerine getirdiğini çok açık bir şekillde
kanıtlayabildiği istisnai hallerde , bankanın durumu muhataba bildirerek onu uyarması yerinde
olur. Uygulamada şayet bir davada icrayı durdurmak için icra dosyasına kesin ve süresiz teminat
mektubu ibraz edildiğinde, her ne kadar muhatap tehir-i icra kararının ibrazı için verilen sürenin son
günü örneğin sabah teminat mektubunu çözdürerek nakde çevirmek için icra müdürlüğünden teskere
alsa ve aynı gün içinde lehdar da tehir-i icra kararı alarak bunu icra dosyasına ibraz etse de, banka
zaten söz konusu teminat mektubunu hemen nakde çevirmemekte ve lehdarın söz konusu kararı getirebileceğ
ine dair muhatabı uyarmaktadır.
(36) BARLAS, s.9, TANDOĞAN (Özel Borç), s.856, TEOMAN, .325, ŞANLI/EKŞİ, s.178, Nitekim Yargıtay
19.HD.’nin E. 2001/511, K. 2001/4641, T. 15.06.2001, sayılı kararında, teminat mektubunun kaybedilmiş
olması veya herhangi bir şekillde zayi edilmesi halinde, muhatabın teminat mektubundan
kaynaklanan hakkı ortadan kalkmamakla, kıymetli evrakta olduğu gibi teminat mektubunun zayi nedeniyle
iptalinin mahkemeden istenmesi gerekmemekte, sonuç olarak muhatabın talep hakkının devam
(37) REİSOĞLU, s.95
olarak devri de teminat mektubunun diğer tarafı olan bankanın muvafakatı
yla mümkün olmakta, ancak bu durumda muhatap değişikliği sonucunu
doğuran bu şekillde bir ilişkide, bankaya kontrgaranti taahhüdünde
bulunanın da (kontrgaran) muvafakatinin alınması sonucu ortaya çı-
kacaktır.38
Banka teminat mektubunda “kayıtsız şartsız ödeme talebi”nin ortaya
çıkardığı bir başka sorun da budur: Lehdarın, muhatap ile arasındaki
ilişkiye dayanarak yükümlülüklerini yerine getirdiği halde muhatap, bankadan
teminat mektubunun tazminini ısrarla talep ederse ve bankanın
da ödemeden kaçınıp davayı göze alırsa, banka aleyhine açılan bu davada
mahkeme rizikonun gerçekleşmeyeceği iddiasını dinleyebilecek midir?
Burada aslında ilk talepte kayıtsız şartsız ayrıca kanuni yollara başvurmaya
gerek kalmadan ödeme yükümlülüğünü taahhüt eden banka teminat
mektuplarının bu taahhüdünün içeriği ile garanti alanın (muhatabı
n) rizikonun gerçekleştiğinin ispat etmesi kuralı yarışmaktadır. Yani
bankalar bu şekillde verilen teminat mektuplarında rizikonun gerçekleşip
gerçekleşmediğine bakmadan, bir anlamda muhatabın rizikonun gerçekleştiğ
ini ispat etmesine gerek kalmadan, sadece muhatabın yazılı talebi
üzerine mektubu tazmin etmektedirler. Ancak bu şekilldeki tazmin uygulamada
suistimallere yol açmiş, borçlunun garanti edilen Şili dışındaki
borçlar da, mektubun tazmini yoluyla tahsil edilmeye çalışılmiştir.
REİSOĞLU’na göre, bankanın ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme taahhüdü,
zımnen riskin gerçekleşmesi şartına bağlı olup, dava halinde riskin
gerçekleşip gerçekleşmediği veya riskin muhatabın kusuru sonucunda
doğup doğmadığı hususları mahkeme tarafından değerlendirilmelidir39.
Ancak bu durumda ispat külfeti tersine çevrilmiş olacaktır, banka
riskin doğmadığını kendisi ispat etmekle yükümlü olacaktır40.
Konuya ilişkin diğer bir görüş ise, bu gibi hallerde mahkemenin garanti
veren bankanın lehdarın borcunu akde uygun olarak ifa ettiği yolundaki
def’ilerini dikkate almaması gerektiğini, aksi taktirde ilk talepte
ödeme kaydının bir anlamı kalmayacağını, ödeme talebinde bulunulduğu
taktirde riskin gerçekleşmiş sayılacağını, bu tür garantilerde bankanın
şekli nitelikteki kimlik araştırması dışında inceleme yükümlülüğünün olmadığı
nı yönündedir41.
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 311
___________________________________________________
(38) REİSOĞLU s. 96, ayrıca garanti mektubunun devri konusunda yarıntılı bilgi için bkz. DOĞAN, s.154 vd., KAHYAOĞ
LU, s.104 vd.
(39) REİSOĞLU , (Uygulama), s.12, ayrıca karş. TANDOĞAN (Özel Borç), s.860
(40) REİSOĞLU, (Banka Teminat), s.30
(41) KAHYAOĞLU, s. 27, TANDOĞAN, (Özel Borç), s. 859,dipn. 22, aynı yönde Yargıtay HGK’nin E. 1971/582, K.
1971/73 , T. 26.01.1974 tarihli kararında, davacı bankanın muhatap tarafından mücerret yazılı talep vukuunda
kayıtsız şartsız bir ödemede bulunmayı kabul etmiş olup, ona karşı üçüncü kişilerin def’ilerini ileri süremeyeceğ
inden isteği yerine getirmekle yükümlü olduğu sonucuna varılmiştir. Naklen REİSOĞLU, (Uygulama), s.12
Bu anlamda REİSOĞLU’nun görüşünü destekleyen Yargıtay HGK’nın
E. 2002/19-457, K. 2002/509, T. 12.06.2002 sayılı kararında42, davacı
bankanın, S… Demir Çelik AŞ’ye ödediği teminat mektubu bedellerini davalı
lardan tahsile girişmekle haklı olduğu, ancak mahkemece, teminat
mektubu bedellerinin geç ödenmesinden dolayı oluşan temerrüt faizi ve
eklentilerinden lehine teminat mektubu düzenlenmiş olan davalı M…
AŞ’nin verdiği talimat nedeniyle müteraŞk kusurlu olabileceği gözetilerek
konusunda uzman bilirkişilerden bu yönde ayrıntılı rapor alınarak sonucuna
uygun bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmiştır.
Kanımızca ilk talepte ödeme ve kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünü
içeren banka teminat mektuplarında bankalar muhatap ile lehdar arası
ndaki temel ilişkiyi araştırmak zorunda değildirler. Burada muhatabın
talebi üzerine teminat mektubu tazmin edilmelidir, bankaların bu şekilldeki
kesin ve süresiz teminat mektuplarının incelemesi sadece şekli açı-
dan olmalıdır. Bu açıdan bakıldığında söz konusu tartışmaların da banka
teminat mektubunun niteliği ile uyuşmayan tartışmalar olduğu kabul
edilmelidir. Zira mahkeme lehdarın borcunu akde uygun olarak ifa edildiğ
i yolundaki def’ilerini inceleyememelidir. Ancak burada da yine hakkın
kötüye kullanımı engellenmeli ve her halukarda iyiniyet kuralları içinde
hareket edilmelidir. Lehdar ile muhatap arasındaki temel ilişkiye göre
lehdar edimini yerine getirmiş, ancak buna rağmen muhatap kötüniyetle
hareket ederek bankadan teminat mektubunun tazminini talep etmiş ise
ve bu durumdan da banka lehdar tarafından haberdar olmuşsa artık
böyle bir durumda teminat mektubunu tazmin etmemelidir. Ancak yukarı
da belirtilen bu husus sadece istisnai durumlarda kabul edilmelidir. Zira
uygulamada zaten lehdar ile banka arasında bir güven ilişkisi mevcuttur
ve de özellikle büyük meblağlı teminat mektuplarının nakde çevrilmesi
durumlarında lehdar ile bankalar irtibat halindedir.
Burada belirtmekte yarar vardır ki; teminat mektubu ile akdedilen
garanti sözleşmesinde mektup lehdarı olan asıl borçlu taraf bulunmasa
dahi, alacaklı aleyhine dava açabilir ve bu davada teminat mektubunun
312 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu belirtilmiş, garanti sözleşmesinin özelliklerine değinildikten sonra,
teminat mektubunun ödenmesini veya ödenmemesini lehtarın onayına bırakmanın garanti akdinin
yapısına ve de ondan önemlisi tarafar arasındaki kredi sözleşmesinin 25. md.sine aykırı olup, usul
hukuku bakımından kabulünün mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Gerekçe şu şekildedir: “ banka teminat
mektubunu öderken kendi borcunu ödemiş olmaktadır. Banka mücbir sebepleri, beklenmeyen
halleri, imkansızlığı, muhatap ile lehdar arasındaki akdin geçersizliğini, lehtarın olurunu, işasını ileri
sürerek tazmin talebini reddedemez. Banka ancak teminat mektubunun geçersiz olduğunu, zamanaşı-
mına uğradığını, mahkemece ödememe konusunda tedbir konulduğu gibi kendisine ait def’ileri ileri
sürmek suretiyle mektup bedelini ödemekten kaçınabilir” Ayrıca konuya ilişkin bkz. Yarg. HGK, E.
2001/11-996, K. 2001/1026, T. 14.11.2001 sayılı karar şu şekildedir: “Somut olayda, kesin banka teminat
mektubu tarihinde bankaya usulüne uygun olarak ibraz edilmiş, banka başvurunun yapıldığı
tarihte derhal ödeme yapması gerekirken hiçbir neden ileri sürmeden ödemeden kaçınmiş, daha sonra
da bir gün sonra verilen mahkeme tedbir kararını bu ödememeye gerekçe göstermiştir. Oysa sonradan
ibraz edilen tedbir mahkemenin tedbir kararının bulunmadığı 26.08.1999 kararının bankanın tazmin
paraya çevrilmesinin önlenmesi ve teminat mektubunun iadesi talebinde
bulunabilir. Buradaki davada menfaati olan asıl borçlu alacaklıya karşı
karşı edimin ifası ve imkansızlığını kanıtlayabilirse teminat mektubunun
tazmini engellenebilir. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir43.
Garanti sözleşmesi banka ile mektubun muhatabı arasında gerçekleşen
bir sözleşme olup, bu sözleşmelerde kanuni haleŞyet ilkesi gerçekleşmediğ
inden kanunda mevcut olan rücua ait hükümler bu sözleşmelerde
kıyasen uygulanamaz.44 KeŞl BK m. 496’ya göre alacaklının kanuni haleŞdir.
Bu sebeple bankanın taahhüt ettiği rizikoyu muhatabına ödemesi
durumunda, ödediği bu parayı asıl borçlu veya keŞlinden rücu suretiyle
talep edebilmesi için aralarında bu konuda bir sözleşmenin varlığı gerekir.
Bu sözleşmeye kontrgaranti sözleşmesi, teminat mektubu bedelinin
riskini, bankaya karşı ödemeye yüklenenlere de kontgaran denir.45 1969
tarihli İçtihatı Birleştirme Kararında da46, banka ile mektup lehdarı veya
keŞli arasında teminat mektubu bedelinin ödenmesinden doğan riski
karşılamayı taahhüt eden bir sözleşme bulunmadıkça bankanın ödediği
mektup bedelinden dolayı asıl borçluya rücu edemeyeceği ve bu nedenle
de teminat mektuplarının dayanağı olan kredi sözleşmelerinde, kredi
müşterisi lehine verilecek teminat mektuplarından doğacak riskin bankaya
ödeneceği taahhüdünün yer aldığı belirtilmektedir. Bu kobul kontrgaranti
taahhüdüdür. Banka, teminat mektubu için lehdarına kefalet eden
üçüncü kişilerle yapılacak kontragaranti sözleşmesinde teminat mektubundan
doğan riskini, kontrgarantide bulunan mektup lehdarı veya keŞlinden
rücu suretiyle talep edebilmektedir.
İşte teminat mektubunun dayanağı olan kredi sözleşmelerine kontrgaranti
taahhüdünün bulunmadığı durumlarda, bankanın yaptığı ödemeden
ötürü Şilini taahhüt ettiği kişiye başka hukuki yollardan başvu-
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 313
___________________________________________________
(44) 1969 tarihli İBK’da konu şu şekilde belirtilmiştir: “Garanti edilen 3. şahsın Şili bazı hallerde 3. şahsın
sorumluluğu altında bulunur. Bazen de 3.şahsa doğrudan doğruya bir sorumluluk yükletilmesi mümkün
değildir. Örneğin; senelik muayyen bir kazancın garantisinde doğrudan doğruya 3.şahsın mükelleŞyetinden
söz edilemez ve bu halde rücu söz konusu değildir. Hadisede ise 3.şahıs mevkiinde olan
muvakkat ithalatçı gümrük vergisinin mükelleŞ olarak şahsen vergiden sorumludur.Onun mükelleŞyeti
altında olan bir borç garanti veren banka tarafından ödenmiştir. Bu suretle 3.şahıs kanundan doğama
vergi borcundan kurtulmuş durumdadır.Bu gibi hallerde garanti verenin 3.şahsa rücu edip edemeyeceğ
i doktrinde tartışma konusu olmuştur. 3.şahsın atken garanti mevzuu ile sorumlu olması hali konunun
dışında kaldığı için mesele bu yönden tartışılmamiştir. Kanun koyucu belirli hallerde kanuni haleŞyet
kabul etmiştir. Bunda güdülen amaç edinilen faydalar arasında bir muvazene tesisidir. KeŞl,
BK. md. 496’ya göre alacaklının kanuni haleŞdir. Binaenaleyh bu haleŞyet kaidesine dayanarak ödediğ
i nisbette asıl borçluya rücu edebilir. Sigortacı da TTK md.1301’e dayanarak rücu hakkını kullanabilir.
Bu suretle alacaklının veya sigortalının iki defa talepte bulunma ihtimali önlenmek suretiyle bir
muvazene kurulmuş oluyor. Garanti mukavelesine de bu şekillde bir durum mevzubahistir.Rücu keyŞyeti
akdin aslilik fer’ilik aslilik durumu ile ilgili değildir. . Kanunun sözü geçen rücua ait hükümleri garanti
akitlerine kıyasen uygulanamaz. BK.’nın 109.md.sinde yazılı hallerde de bulunmadığından bu
maddeye dayanılarak ücu dilemez. Şili taahhüt edilen 3.şahıs esas itibarıyla gümrük vergisinden şahsen
(45) KOSTAKOĞLU, s.100
rup başvurulmayacağı tartışılmiş olup, buna göre doktrinde bankaların
muhtelif sebeplerin içtimai başlıklı BK m. 51, sebepsiz zenginleşmeye ilişkin
BK m. 62 vd., ve vekaletsiz iş görmeye ilişkin BK m. 410 vd. hükümlerine
dayanarak rücu imkanı olduğu belirtilmektedir47. Anılan 1969 tarihli
İçtihatı Birleştirme Kararında da bu gibi durumlarda bankaların rücu
hakkının hangi hükümlere dayandırılacağının bazı hukukçular tarafı
ndan da tartışıldığı belirtilmiş, genel olarak BK m. 51’e dayanılarak rücu
imkanının değerlendirilebileceği, ancak somut olay şartları gereği bu
olay itibarıyla bu maddelerden yararlanılamayacağı vurgulanmiş, bunun
dışında sebepsiz iktisap, vekaletsiz iş görme ve müteselsil borçluluk ilişkisine
göre BK m. 146 ve 147’ye dayanılarak rücu imkanının olmadığı sonucuna
varılmiştir.
Burada her ne kadar ilk olarak bankanın BK m. 62’ye dayanarak muhataba
sebepsiz zenginleşme hükümlerine rücu etmesi hali hukuka uygun
görünse de, banka teminat mektubunun hukuki niteliği göze alındı-
ğında bu şekillde bir çözüm yolunun kabul edilemeyeceği görüşündeyiz.
Burada banka ile lehdar arasında bir sözleşme gerçekleşmiş ve de banka
garanti taahhüdü altına girmiştir. Yani banka bu sözleşmeden dolayı muhataba
ödemede bulunmuştur. Oysaki sebepsiz zenginleşme hükümlerinin
uygulanabilmesi için her şeyden önce bir kimsenin malvarlığında ortaya
çıkan zenginleşmenin geçerli bir sebebe dayanmaması gerekir. Buna
göre bankaların BK m. 51’e dayanarak muhataba rücu imkanının de-
ğerlendirilmesi daha uygun olacaktır. BK m. 51’e göre, “müteaddit kimseler
muhtelif sebeplere (haksız muamele, sözleşme, kanun) binaen mesul
oldukları taktirde haklarında birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren
kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele olur. O halde burada
hakim somut olayın özeliğine göre hakkaniyet çerçevesinde m. 50’ye yapı
lan atıf doğrultusunda tarafarın rücu haklarını göz önünde bulundurmalı
dır.
3. Kefalet Sözleşmesi Görüşü:
Türk hukukunda doktrin48 ve eski tarihli mahkeme kararlarında49 teminat
mektuplarının kefalet sözleşmesi olduğuna ilişkin görüşler mevcuttur.
Bu görüşe göre; banka, muhatabın hiçbir zarara uğramayacağını de-
ğil, aksine lehdarın sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde
314 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(47) Ayrıntılı bilgi için bkz. REİSOĞLU, s.28-33, REİSOĞLU (Uygulama), s.14 vd. TANDOĞAN (Özel Borç) s.
819, AKYAZAN, s.7
(48) bkz. REİSOĞLU, (Garanti), s.102 vd., TANDOĞAN,(Garanti), s. 35
(49) “Teminat mektubu açıklanan münderacatı itibarıyla BK’nın 493. md.sine uygun zaman için kefalet niteliğ
indedir. Böyle olunca bu zaman inkızasını izleyen bir ay içinde alacaklı bu bapta icraya veya mahkemeye
müracaatla hakkını takip etmezse keŞl kefaletten beri olur..” TD. 23.01.1968 T., E. 67/1558
K. 400 naklen AKYAZAN, s. 177, TD. 06.12.1959 T., ve E. 58, K. 377; TD. 30.04.1959 T., E. 892-K.
1213, naklen TANDOĞAN (Garanti) s. 35, dpn. 129
muhatabın, sözleşmede tespit edilmiş olan miktara kadar uğrayacağı zararları
karşılayacağını taahhüt etmektedir. Lehdarın sözleşme hükümlerine
aykırı davranmiş olduğundan söz edebilmek için, lehdara atfedilebilecek
kusurun olması gerekir. Zira banka mektupta açıkça belirtilerek
keŞl sıfatıyla taahhüt altına girmektedir. Mektupta yer alan ilk talepte
ödeme kaydı ise bankanın sadece ödeme anına münhasır olmak üzere
def’i ve itirazları ileri sürmemesi anlamına gelir. Bankanın ödemede bulunması
da zımnen rizikonun gerçekleşmesi şartına bağlıdır. Bankanın
teminat mektubu vermede komisyon alacağı dışında herhangi bir menfaati
bulunmadığı gibi, banka lehdarın girişiminin sonucu ile de ilgili de-
ğildir. Açıklanan bu gerekçelerle banka teminat mektupları kefalet sözleşmesi
olarak kabul edilmekteydi.50
Kefalet sözleşmesi ile banka teminat mektupları arasında bu yönlerden
ortak unsurlar mevcuttur: Kefalet sözleşmesinde, alacaklı, borçlu ve
keŞl olmak üzere en az üç taraf mevcuttur. Banka teminat mektuplarında
da alacaklı, yani muhatap, borçlu, yani lehdar bir de teminat mektubunu
veren banka olmak üzere üç taraf mevcuttur. Kefalette borçlunun
hem alacaklıya hem keŞle, keŞlin ise yalnız alacaklıya borçlu durumda
olması ile teminat mektubunda lehdarın hem muhataba hem bankaya,
bankanın ise sadece muhataba karşı borçlu olması durumları birbiriyle
benzemektedir. İki müessese temel fonksiyonları bakımından da benzemektedir.
Şöyle ki; kefalette borçlu borcunu ödemediği zaman bazı ayrıntı
lar göz önünde bulundurulmadığı taktirde, alacaklı keŞle başvurur.
Banka teminat mektuplarında da borçlu alacaklıya karşı üzerine aldığı
eda borcunu yerine getirmezse alacaklı teminat mektubunda yazılı parayı
bankadan tazmin eder51.
Ancak kanımıca bu iki müessese arasında fonksiyon olarak benzerlikler
bulunması her tür banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin
kefalet sözleşmesi olarak belirtilmesi için yeterli değildir.
4. Garanti Sözleşmesi Görüşü:
Hukukumuzsa Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararları ile de benimsenen
görüş uyarınca göre banka teminat mektupları, üçüncü kişinin Şilini
taahhüt niteliğinde olması sebebiyle bir tür garanti sözleşmesidir52.
Konu ile ilgi olarak Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kurulu’nun 13.12.1967
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 315
___________________________________________________
(50) REİSOĞLU (Garanti), s.102 vd ,BARLAS, s.40
(51) AKYAZAN, s.6
(52) Bkz. REİSOĞLU (Banka Teminat), s.5-8, BARLAS, s.41, KOSTAKOĞLU, s.98, ERÜRETEN, s.350, ERÜ-
RETEN, ülkemizde bankaların geçmişten, mektupların kefalet sayıldığı dönemlerden gelen bir alışkanlı
kla matbu olarak hazırladıkları, mektuplarda keŞl olduklarını açıklayan ibareler kullanmakla, ancak
mektup muhataplarının ısrarı ile bu ifadeleri kullanmakla birlikte mektuba, mektup lehdarının Şilini taahhüt
anlamında “garanti ederiz”, “kesin olarak taahhüt ederiz” gibi ifadeler eklediklerini belirtmekle,
bu taktirde de mektubun öncelikle bir garanti mektubu olduğunu vurgulamiştir.Yazar, şayet teminat
mektubunun metninden kefalet mi yoksa garanti mi olduğu açıkça anlaşılamıyorsa, Yargıtay’ın yerleşmiş
içtihatlarına göre bunun garanti mektubu olarak kabul edilmesi gerektiği görüşündedir.
T., 1966/16-1967/7 sayılı kararında53, …banka teminat mektupları üçüncü
şahsın Şilini taahhüt niteliğinde olup daima yazılı şekillde düzenlenmektedir.
Bu mektupta genellikle bankanın sorumlu olacağı en yüksek miktar
rakamla gösterilmektedir.Bankanın sıfatı teminat veren olduğundan taahhüdü
esas sözleşmeyi yapan tarafardan ve esas akitten ayrı ve tamamıyla
bağımsızdır. Bankanın taahhüdü lehdarın borcunun geçerliliğine ve varlığı
na bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak meydana gelir. Banka bu
teminat mektubu ile bir sözleşmeye bağlanmiş şahsın yükümlüğünü yerine
getirmesini ve yerine getirmediği taktirde teminat alan şahıs için doğacak
tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alır...”denmiştir. Yargıtay,
banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğuna
ilişkin bu içtihatı birleştirme kararından sonra verdiği 1969 tarihli kararı
54 ile de bu sonucu teyit etmiştir. Bu karar şu şekildedir: “...banka sözü
edilen teminat mektubu ile muvakkat ithalatçının Şilini BK’nın 110.
maddesine göre taahhüt etmiştir. Verdiği bu teminat mektubunun mahiyeti
garanti taahhüdü niteliğindedir. Garanti veren bağımsız bir borç altına
girdiğinden parayı ödemekle akdi yükümlülüğünü yerine getirmiştir” Söz
konusu kararda Yargıtay, geçici dışalımda, gümrük idaresine verilen teminat
mektubunda yer alan ilk talepte ödeme taahhüdünün varlığını
bankanın asıl borçtan bağımsız bir yüküm altına girdiği şeklinde yorumlamı
ş, buna gerekçe olarak da def’ilerden feragat suretiyle bankanın asıl
borçludan daha ağır yükümlülük altına girdiğini, keŞlin böyle bir davranı
şta bulunamayacağını, o halde def’ilerden feragatın hükümsüz sayılmayı
p niteliğin belirlenmesinde bir ölçü olacağını göstermiştir. Buna göre
Yargıtay, def’i ve itirazlardan feragat edilen hallerde asıl borçtan ba-
ğımsız bir taahhüdün bulunduğunu kabul etmektedir. Burada banka
gümrük idaresine karşı onun isteği üzerine hiçbir itiraz ileri sürmeden ve
hüküm istihsaline mahal kalmadan bu parayı ödemeyi kabul etmektedir.
Bu şekillde kabul ile esas borcun mevcut, muteber ve dava edilebilir oldu-
ğuna dair keŞlin BK m. 497’ye göre ileri sürmekle mükellef olduğu def’ileri
ileri sürmekten feragat etmiştir.55 Buna göre Yargıtay, banka teminat
mektuplarını garanti sözleşmesi olarak nitelendirirken, garanti sözleşmesinden
doğan borcun asıl borç, kefalet sözleşmesinden doğan borcun ise
fer’i bir borç olduğu kıstasından hareket etmiştir.
Doktrinde de yazarlar, “ilk talepte ödeme” kaydını içeren bir teminat
mektubunun kefalet değil, garanti sözleşmesi olarak kabul etmektedirler56.
Buna karşılık BARLAS, “ilk talepte ödeme” kaydının def’i ve itirazlardan
tamamen ve daimi olarak feragat edildiği anlamın gelmediğini, sadece
ödemede gecikmeye yol açmamak amacıyla konduğunu, bu neden-
316 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(55) ARAL, s.140
(56) REİSOĞLU (Banka Teminat), s.30, KAHYAOĞLU, s.36
le söz konusu kayıttan hareketle bir garanti sözleşmesinin olduğu anlamı
mın çıkartılamayacağını ileri sürmektedir57. Başka bir görüşe göre ise;
İsviçre /Türk ve Alman hukukunda yerleşmiş bulunan” ilk talepte ödeme”
kaydını içeren kefalet kavramı mevcut olmadığı için, gerek uluslararası,
gerek ülke içi ilişkilerde gerçekleşen teminatlarda, ilk talepte ödeme
kaydının, tek başına bağımsız garanti lehine güçlü bir delil teşkil ettiğinin
kabulü gereklidir. Bu konuda ortaya çıkacak anlaşmazlığı gidermek
ve açıklık sağlamak için, ilk talepte ödeme kaydına temel ilişkiden doğan
def’i ve itirazların ileri sürülemeyeceği itirazının eklenmesi gerekir.58
Kanımızca “ilk talepte ödeme” kaydını içeren her teminat mektubunu
garanti sözleşmesi olarak nitelendirmemek gerekir. Yargıtay banka teminat
mektuplarının garanti sözleşmesi olarak nitelendirirken söz konusu
kararın verildiği olayın ve banka teminat mektubunun niteliğine göre sonuca
varmiştir. Bir diğer deyişle banka teminat mektuplarının hukuki niteliğ
inin belirlenmesinde tarafar arasındaki banka teminat mektubu sözleşmesi
yorumlanmalı ve bu sözleşmenin özelliklerine göre değerlendirme
yapılmalıdır.
Nitekim konuya ilişkin OKÇUOĞLU59, kararın verilmesine neden olan
olayda geçici ithal yoluyla mal ithal eden kişi lehine bankaca 3. kişilerle
yapılan sözleşme üzerine verilen bir teminat mektubunun söz konusu
olup bankanın lehdar, ithalatçı ile hiçbir hukuki ilişkisinin mevcut olmadığı
ve bu nedenle de içtihatta, bankaların ithalatçıya rücuunun kabul
edilmediğini ifade etmiştir. Bu anlamda da anılan 1969 tarihli karardan
kefalet yararına da sonuçlar çıkarmanın mümkün olduğunu belirtmiştir.
BARLAS’da, banka teminat mektuplarının çoğunun kefalet niteliğinde olduğ
unu, ancak anılan mektupların garanti niteliği taşıyacak şekillde veya
karma nitelikte de verilebileceğini belirtmektedir.60
Bu sebeple bu karar esas alınarak bütün “ilk talepte ödeme” kaydını
içeren, her tür banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olarak
nitelendirilmesi doğru olmaz. Zira somut olay özellikleri ve özellikle bankanı
n taahhüt altına girdiği borcun fer’ilik niteliği araştırılıp, daha sonra
hukuki nitelendirme yapılmalıdır.
5. Karma Nitelik Görüşü:
Bu görüşe göre61 banka teminat mektuplarının tamamının garanti
sözleşmesi veya kefalet sözleşmesi olarak nitelendirme yapılması doğru
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 317
___________________________________________________
(57) BARLAS, s.37
(58) ARAL, s.141
(59) OKÇUOĞLU, Yavuz, “Yargıtay Kararları ve Karşı Oylarım”, Banka ve Ticaret Araştırma Enstitüsü, Ankara,
1991, s.121
(60) BARLAS, s.45
(61) TANDOĞAN, (Garanti), s.32-33 Yazarın görüşü şu şekildedir: “...banka teminat mektuplarının hepsi kefalet veya
hepsi garanti mukavelesi mahiyetindedir demek isabetli olmaz.Her müşahhas vakıada, …bir tasniŞ yapılmalı
dır. …bankanın, yerine getirmesini garanti ettiği üçüncü şahsının borcunun muteberiyet ve mevcudiyetine
bağlı değilse garanti taahhüdü olarak, aksi halde kefalet olarak tavsiŞ yerinde olur.”
değildir. Zira bankanın protesto çekilmesine hüküm alınmasına lehdarın
rızasına gerek kalmaksızın ilk yazılı talepte gecikmeksizin, derhal ödeme
taahhüdünde bulunduğu geçici, kesin ve avans teminat mektuplarında
kefaletle karışmış garanti niteliği vardır. Yazara göre teminat mektubunun
“ilk talepte ödeme” şartını içermesi bankanın asıl borç mevcut veya
geçerli olmasa bile ödemede bulunması gerektiği anlamına gelmektedir ve
bu nedenle de para borçlarının ödenmesini temin eden banka teminat
mektuplarının kefalet niteliğinde olduğunu söyleyebilmek için ilk talepte
ödeme şartının bulunmaması gerektiğini ileri sürmektedir.
Teminat mektuplarının karma nitelikte olduğunu savunan diğer bir
yazar62, banka teminat mektuplarının tümünü kapsayacak şekillde hukuki
nitelik belirlemesine girişilmemesi gerektiği, her teminat mektubunun
ayrı ayrı nitelendirmesi gerektiğini belirtmiştir. Yazara göre; banka ile
muhatap arasında garanti veya kefalet niteliği taşıyan ya da her iki sözleşme
türüne ait özellikleri içeren karma nitelikte bir akdi ilişki doğmuştur.
Buna göre de banka teminat mektubu belirli bir nitelikte bir sözleşmenin
banka ile muhatap arasında yapılış tarzıdır. Ancak yazar, banka
teminat mektuplarının karma niteliğini belirlerken banka teminat mektupları
nın “ilk talepte ödeme” taahhüdüne yani asıl borcun geçersiz veya
imkansız olması durumunda dahi bankanın bu taahhüdüne dayanarak
ödemede bulunması gerektiği görüşüne katılmamaktadır. Yazara göre,
esas itibarıyla kefalet niteliği taşıyan teminat mektubunda banka asıl
borç ilişkisi mevcut veya geçerli olmasa bile muhataba ödemede bulunacağı
nı da açıkça taahhüd etmişse veya bankanın taahüdünün yorumundan
zorlama yapmaksızın böyle bir sonuç çıkarılabiliyorsa bu taktirde kefaletle
birlikte garanti sözleşmesi özelliği taşıyan bir karma akit niteliğinden
sözedilebilir63. Yani bu görüşe göre banka teminat mektupları kefalet
teminat mektubu ve garanti teminat mektubu olmak üzere iki şekillde düzenlenebilir.
6. Sui Generis Sözleşme Görüşü:
Bu görüşe göre64,teminat mektupları kefalet sözleşmesi veya üçüncü
kişinin Şilini taahhüt niteliğinde garanti sözleşmesi olarak nitelendirilemez.
Banka teminat mektupları kefalet veya garanti sözleşmeleri gibi teminat
hukuku alanına dahil sui generis bir sözleşmedir. Buna göre banka
teminat mektupları kanunda düzenlenmiş olan hiçbir sözleşme ile tam
olarak uyuşmamaktadır. Burada tek tarafa (banka) mükelleŞyetler yüklenen,
lehdara yalnızca bir kısım haklar veren kendine özgü bir sözleşme
ilişkisi mevcuttur.
318 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(62) BARLAS, s.43, aynı görüş için bkz. DOĞAN, s.36-37
(63) BARLAS, s.47
(64) AKYAZAN, s. 12
Ancak söz konusu görüş, doktrinde taraftar bulmamiş, yargı kararları
nda kabul edilmemiştir65.
7. Hukuki Niteliğe İlişkin Görüşümüz:
Banka teminat mektuplarının hem garanti sözleşmesi hem de kefalet
sözleşmesi olarak düzenlenebileceği, yani karma nitelikte bir sözleşme olduğ
u görüşündeyiz. Yukarıda belirttiğimiz üzere yargı önüne intikal edilen
hususlarda dava konusu olay ve mektubun veriliş amacı, tarafar arası
ndaki ilişkiler her yönüyle araştırılmalıdır.
Konuya ilişkin Yargıtay 11.HD.’nin E. 1981/5497, K. 1982/280, T.
28.01.1982 tarihli kararı66 ile Yüksek Mahkeme davalı bankanın asıl
borçlu olarak taahhütte bulunulmuş olmasına, BK m. 497’deki def’ileri
ileri sürmekten vazgeçmiş ve ilk talepte itirazsız ödeme yükümlülüğü altı
na girmiş bulunmasına göre olayda garanti sözleşmesinin bulunduğu
sonucuna varmiştir. Ancak anılan karara ilişkin karşı oy yazısında, bankanı
n matbu değil, daktilo ile özel olarak yazılmiş bir mektup verdiği ve
“müteselsil keŞl ve müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla keŞl..”olduğu, keŞlin
bazı haklarını ileri süremeyeceği, taahhüdünün kefaleti garanti sözleşmesine
dönüştürmeyeceği ve bir para borcu için verilen teminat mektupları
nda, genellikle kefaletin söz konusu olduğunu belirtilmiştir. Buna
göre de olayda bir para borcu söz konusudur ve bankanın borcu asli de-
ğil, fer’i nitelikte bir borçtur.67 OKÇUOĞLU’nun söz konusu karara ilişki
karşı oy yazısına katılıyoruz. Zira kefalet sözleşmesinde önemli olan borçlu
şahsın borcunun ödenmesidir, yani keŞlin ilgisi borçlu şahsın borcuna
yöneliktir. Teşebbüsün istenen sonuca ulaşıp ulaşmaması önemli de-
ğildir. Banka teminat mektuplarında da banka için önemli olan teşebbüs
değil, teminat mektubu verilen müşteridir. Teşebbüsün niteliği de bankayı
ilgilendirmemektedir. Bankanın amacı müşterisinden aldığı komisyon
karşılığında müşterisine gerekli krediyi sağlamaktır68. Banka teminat
mektuplarının hukuki niteliğinin değerlendirmesinin yapılmasında her
şeyden önce bu mektupların kredi niteliği üzerinde durulmalıdır. Yargı-
tay’ın 1969 tarihli içtihatı birleştirme kararında, kararda da belirtildiği
üzere, borçlu ile yapılan bir anlaşmaya dayanılarak verilen teminat mek-
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 319
___________________________________________________
(65) bkz.BARLAS, s.43
(66) naklen OKÇUOĞLU, s.114
(67) Ayrıca bu karşı oy yazısında 1969 tarihli içtihattaki olay ile söz konusu olayın farklılıklarına değinilmiştir.
Şöyle ki, “ içtihadı birleştirmeye neden olan olayda geçici ithal yoluyla mal ithal eden kişi lehine
bankaca 3.kişilerle yapılan sözleşme üzerine verilen bir teminat mektubu söz konusu olup bankanı
n lehdar ithalatçı ile hiçbir hukuki ilişkisi mevcut değildi ve bu nedenle içtihatta bankaların ithalatçı-
ya rücuu kabul edilmemişti;fakat olayımızda mektubun lehdarı diğer davalı şirket ile davalı banka arası
nda, mektup verilmesi hususunda bir sözleşmenin olduğu anlaşıldığına göre davalı banka, mektup
bedelini ödediği zaman diğer davalıya rücu edebilecektir.İçtihattan çıkan anlam, lehdar ile bir sözleşme
ilişkisi ve ona rücu olanağı mevcut ise ortada bir kefalet akdinin varlığıdır ki, olayımız da buna uygundur.”
OKÇUOĞLU, s.121
(68) REİSOĞLU, (Garanti ), s. 99
tuplarının içtihadı birleştirme dışında kaldığı zikredilmiştir.69 Yani diyebiliriz
ki, banka ile lehine teminat mektubu verilen lehdar arasında bir anlaşma
mevcut ise- ki bu anlaşma bir kredi sözleşmesi niteliğindedir- söz
konusu teminat mektubunun niteliğinin her durumda garanti sözleşmesi
olarak nitelendirmemek gerekir. Bu gibi durumlarda bankaların taahhütleri,
genelde kefalet olarak kabul edilmeli, ancak özel durumlarda kobulları
varsa garanti sözleşmesi olarak yorumlanmalıdır70.
Somut olayda banka teminat mektubuna ilişkin banka ile lehine teminat
mektubu verilen arasındaki sözleşmenin lafzına anlamına ve amacı
na göre yorumlanması sonunda kefalet veya garanti sözleşmesinin bulunduğ
u konusunda şüphe bulunması halinde kefaletin bulunduğu sonucuna
varılmalıdır. Çünkü kefalet hukukunda keŞli koruyan hükümlerin
amacı kefaletin teminat vereni daha az yükümlülük altına sokması-
dır71. Bu anlamda da asıl itibarıyla dayanağını kredi sözleşmesinin oluşturduğ
u banka teminat mektuplarında, bu ilişkinin somut olay özelliklerine
bakılmaksızın garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi sonucunda,
bankanın bağımsız bir borç altına girip, sorumluluğunun bu derece ağırlaştı
rılmasının doğru olmayacağı kanaatindeyiz.
Ancak bankacılık uygulamasında teminat mektuplarını kural olarak
garanti sözleşmesi niteliğinde yapıldığından dolayı çalışmamın bundan
sonraki kısmında teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinden
hareket edeceğiz.
II. TEMİNAT MEKTUBU İLİŞKİSİNİN KURULUŞU VE TARAFAR
HUKUKİ ARASINDAKİ İLİŞKİ
A.Garanti İlişkisinin Tarafarı:
Bir ülke içi veya uluslararası bir iktisadi ilişki içerisinde tarafar, birbirlerini
tanımadıkları, edimini zamanında ve gereği gibi yerine getirece-
ğine güvenemedikleri durumlarda kendilerini karşılıklı olarak güvence altı
na almak ihtiyacını duyarlar. Bu sebeple ticari ilişkinin alacaklısı durumunda
bulunan taraf, sözleşmenin karşı tarafının edimini yerine getirmemesi
durumunda uğrayabileceği zararlara karşılık olarak bir teminat
(banka garantisi, teminat mektubu) isteyecektir. Kendisinden teminat
320 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(69) Nitekim OKÇUOĞLU konuyu şu şekilde açıklığa kavuşturmuştur: Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kurulu’nun
teminat mektubu ile ilgili 1969/4-6 sayı ve 11.06.1969 günlü kararı kararda belirtildiği üzere
borçlu ile yapılan bir anlaşmaya dayanılarak verilen teminat mektupları içtihadı birleştirme dışında
kaldığından üzerinde durulmaya lüzum görülmemiştir. Konu ile ilgili olanı daha ziyade ikinci kısma giren,
yani borçla doğrudan doğruya ilgisi bulunmayan kişiler ile yapılan anlaşmaya dayanılarak bankalar
tarafından verilen mektuplardır.Bu şekillde verilen teminat mektuplarında borcu temin edilen kişi
akit değildir, lehine mektup verilen kişi ile banka arasında bir sözleşme ilişkisi olmadan verilen mektuplar
içindir.Oysa, olayımızda davalı banka ile lehine mektup verilen diğer davalı şirket arasında bir
sözleşmenin varlığı anlaşılmaktadır. O halde, sözü edilen içtihatı birleştirme kararının olayımızda bağ-
layıcı bir niteliği yoktur”, OKÇUOĞLU, s.120-121
(70) REİSOĞLU (Garanti), s. 101
(71) ARAL, s.143
mektubu istenen taraf, bankasına müracaat ederek, edimini hiç veya gereğ
i gibi yerine getirmemesi durumunda, sözleşmenin karşı tarafının zararı
nı karşılayacağına dair onunla bir teminat mektubu sözleşmesi yapılması
nı istemektedir. Asıl sözleşmede öngörülen şekillde, borçlunun bankası
alacaklı durumunda bulunan karşı tarafa, borçlunun borcunu gere-
ği gibi yerine getireceği, şayet borcunu yerine getirmezse bu hukuki ilişkiden
doğabilecek zararlarını üstlenebileceğini taahhüt etmektedir72.
Görüleceği üzere banka garanti sözleşmesi veya teminat mektubu
ilişkisinde kural olarak garanti veya teminat mektubu veren banka, lehine
garanti veya teminat mektubu verilen lehdar ve garanti alan muhatap
olmak üzere üç taraf vardır.
1. Lehdar
Lehdar bankanın kredi müşterisi, temel ilişkinin borçlusudur. Bankaya,
garanti alan ile garanti ilişkisine girmesi talimatını verir. Lehdara,
müşteri, banka müşterisi, garanti amiri de denilebilir. Banka teminat
mektubunda ilişkinin tarafarının nitelendirmesinin yapılmasında lehdar
teriminin kullanılması banka hukukundan kaynaklanmaktadır. Zira
müşteri banka hukuku açısından bir gayrinakdi kredinin lehdarıdır. Bir
anlamda, banka garanti vermekle kendi müşterisi lehine bir gayrinakdi
kredi açmiş, yani onu kredinin lehdarı haline getirmiştir. Böylece lehdar
aynı zamanda bankaya kontrgaranti veren, bankanın tazmin halinde rücu
edebileceği kişi olarak önem kazanmaktadır. Teminat mektubu ilişkisinde,
lehdar sözleşmeye doğrudan taraf değildir. Teminat mektubu lehdarı
bir kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de lehdar olarak gösterilebilir.
Böyle bir durumda lehdarlardan birinin taahhüdünün yerine getirilmediğ
inin muhatap tarafından bildirilmesi tazmin için yeterli olacaktır73.
2.Garanti Alan (Muhatap)
Muhatap, hem temel ilişkinin hem de garanti ilişkisinin tarafıdır.
Banka kural olarak lehdar ile arasındaki gayri-nakdi kredi ilişkisinekontrgaranti
veya kredi sözleşmesine- dayanarak ve lehdarın talebi üzerine
muhataba hitaben teminat mektubu verir.
Lehdarın talimatını alan banka, temel ilişkinin alacaklısı konumunda
olan muhataba karşı tek tarafı bir borç yüklenir. Muhatap açısından
özellikle ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektupları, sözleşmenin
kurulması öncesine ilişki talepler ile sözleşmeden doğan talepleri
güvence altına alır74.
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 321
___________________________________________________
(72) DOĞAN, s.91-92
(73) KAHYAOĞLU, s.23, REİSOĞLU (Banka Teminat), s.44-45
(74) DOĞAN, s.45
3.Garanti Veren (Banka)
Teminat mektubu ilişkisinde, garanti veya teminat veren (banka),
muhatap (garanti alan) karşısında borçlu taraftır. Teminat mektupları genellikle
bankalar tarafından verilmektedir. Teminat mektubu verilmesi
bir “kredi işlemi” niteliğinde olduğundan Bankalar Kanunu m. 54’de yer
alan kredilerle ilgili sınırlamalar burada da uygulanacaktır.75
Banka açısından önemli olan nokta verilen teminat mektubunun içeriğ
idir. Bankalar, teminat mektubu düzenlerlerken haklı olarak lehdar ile
muhatap arasındaki temel ilişkinin geçerliliğinden etkilenmemek, yani
lehdar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden bağımsız olmak isterler.
Çünkü bankalar personel ve zaman itibarıyla böyle bir uyuşmazlığa dahil
olmaya müsait değildirler, bankalar lehdar ile muhatap arasındaki temel
ilişkiye yabancı konumunda olup, temel ilişkiye müdahele anlamına
gelebilecek taleplerden uzak nitelikli teminat mektubu taleplerini tercih
ederler76.
B. Tarafar Arasındaki Hukuki İlişkinin Niteliği:
1. Lehdar ile Muhatap Arasındaki İlişki (Temel İlişki)
Lehdar ile muhatap arasındaki temel ilişki, satım kira, eser gibi özel
hukuk nitelikli bir borç ilişki olabileceği gibi, hazineye karşı bir ödeme
yükümünü içeren kamusal nitelikte bir ilişki de olabilir. Bu ilişki banka
garantisinin düzenlenmesine sebep olan temel ilişkidir77.
Genellikle lehdar ile muhatap arasındaki ilişki sözleşmenin kurulması
nın şart, garanti alana bir banka garantisi temin edilmesidir. Banka garantisi
verilmesi, sözleşmenin yürürlüğe girmesinin ön şartı olabileceği
gibi sözleşmede banka garantisi verilmesi asli bir edim olarak da kararlaştı
rılabilir78.
2. Lehdar ile Garanti Veren “Banka” Arasındaki İlişki
(Karşılık İlişkisi)
Banka lehdar ile akdedilen bir sözleşme çerçevesinde muhataba karşı
düzenlenecek banka garantisi taahhüdü altına girer. Karşılığında da
lehdardan komisyon ücreti alır. Banka burada müşteriden (lehdardan)
322 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(75) Bankalar Kanunu md.54’e göre, “Bankalarca bir gerçek ya da tüzel kişiye veya bir risk grubuna kullandı
rılabilecek kredilerin toplamı özkaynakların yüzde yirmibeşini aşamaz. Bu oran, 49 uncu maddenin
ikinci fıkrasında tanımlanan risk grubu bakımından yüzde yirmi olarak uygulanır. Kurul, bu oranı
yüzde yirmibeşe kadar yükseltmeye veya kanunî haddine kadar indirmeye yetkilidir. Bir adi ortaklığ
a verilen krediler, sorumlulukları oranında ortaklara kullandırılmış sayılır.Bankalarca hâkim ortak
veya nitelikli pay sahibi olup olmadıklarına bakılmaksızın bankaların sermayesinin yüzde bir ve daha
fazla payına sahip olup pay defterine kayıtlı olan tüm ortaklarına ve bunlarla risk grubu oluşturan kişilere
kullandırılacak kredilerin toplamı özkaynaklarının yüzde ellisini aşamaz....,http://
www.tbb.org.tr
(76) DOĞAN, s.58
(77) KAHYAOĞLU, s.24, ERÜRETEN, s.352
(78) KAHYAOĞLU, s.24
vuku bulacak bir garanti ödemesine ilişkin olarak avans talep etmeyip,
ödeme karşılığında lehdara müracaat eder. Bu müracaat da daha önce de
belirtildiği üzere genellikle kontrgaranti ile sağlanır.
Banka, ekonomik olarak bu şekillde müşterisine gayrinakdi bir kredi
vermektedir. Burada banka lehdara direk para olarak bir kredi vermedi-
ğinden, bu kredi sorumluluk kredisi olarak nitelendirilir79. Buradaki sorumluluk
banka açısından lehine teminat mektubu verdiği kişinin sözleşmeden
doğan borcunu ifa edip etmemesine ilişkindir. Zira lehdar muhatap
ile arasındaki temel ilişkiye uygun hareket etmez ise, lehdarın muhataba
olan borcunu banka tazmin etmeyi garanti altına almaktadır. Yani
banka lehine teminat mektubu düzenlediği lehdarın sözleşmeyi ifa edip
etmemesinin sorumluluğunu üstlenmektedir.
Banka ile lehdar arasındaki ilişkinin de garanti verme taahhüdü
olup, atipik bir sözleşme olarak nitelendirilmesi uygun olacaktır. Bu ilişkiye
de uygun düştüğü ölçüde vekalet veya eser sözleşmeleri hükümlerinin
uygulanması düşünülebilir80.
C. Sözleşmenin Kurulubu ve Bankanın Sorumluluğu:
Banka garanti sözleşmesi garanti veren banka ile muhatap (garanti
alan) arasında akdedilir. Lehdarın istemi üzerine bankalar tarafından düzenlenen
ve kural olarak icap niteliğini taşıyan teminat mektuplarının ilgili
muhatap tarafından kabul edilmesiyle tarafar arasındaki garanti sözleşmesi
geçerli olarak kurulmuş olur. Muhatap tarafından kabul edilinceye
kadar bankalar tarafından düzenlenen ve bube yetkilileri tarafından
imzalanan teminat mektubu bir icap niteliğindedir Muhatabın kabulü
açık veya zımni olabilir. Banka teminat mektubu, bir garanti sözleşmesi
olarak banka ile muhataba arasındaki iradelerin birleşmesi ile banka için
bir yükümlülük doğurur81. Şüphesiz burada garanti alanın, icabı kabul
etmeyeceği durumlarda BK m. 3 ve 6 hükümlerine göre sözleşme ile bağ-
lanmak tehlikesini bertaraf etmek amacıyla bunu derhal garanti veren
bankaya bildirmesi gerekir.
Ancak öğretide bir görüş82, banka teminat mektuplarının tam üçüncü
kişiler yararına sözleşmeler kategorisine dahil olduğundan sözleşmenin
meydana gelmesi için muhatabın açık kabulüne gerek olmadığı, garanti
sözleşmesinin meydana gelmesi için lehdar ile muhatap arasındaki
asıl ilişkiye uygun olarak kararlaştırılan garanti beyanının garanti alana
varmasının yeterli olduğu yönündedir.
Kanımızca burada teminat mektubu ilişkisinde bir banka ile muhatap
arasında garanti sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için muhata-
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 323
___________________________________________________
(79) KAHYAOĞLU, s.25
(80) KAHYAOĞLU, s.26
(81) REİSOĞLU (Banka Teminat), s.35, TEOMAN, s.325
(82) KAHYAOĞLU, s.46
bın kabulü şarttır. Zira sözleşme tek tarafa borç yüklediği için yalnız garanti
veren bankanın imzasını içermekte, sözleşme üzerinde muhatabın
(garanti alanın) imzası bulunmamaktadır. Bu nedenle bu ilişkinin bir
sözleşme olmayıp bankanın tek tarafı ödeme taahhüdü olduğu ileri sürülebilir83.
İşte bu nedenle de teminat mektubunun ancak muhatap tarafı
ndan kabul edildikten sonra banka ile muhatap arasında geçerli bir garanti
sözleşmesinin oluşması hususu önem arz eder. Zira muhatap türü
ve şartlarını kabul etmediği bir teminat mektubunu reddederek ilişkinin
kurulmasını engelleyebilir84
Banka teminat mektubu ilişkisinin kurulmasında özellik arz eden bir
durum sözleşmenin oluşması esnasında banka ile muhatabın karşı karşı
ya gelmemeleridir. Bunun nedeni belirtildiği üzere teminat mektubu
düzenleme isteğinin lehdardan gelmesidir. Uygulamada genellikle teminat
mektubu muhataba doğrudan doğruya banka tarafından değil, lehdar
tarafından teslim edilmektedir.
Kanımızca salt bu nedenle dahi banka teminat mektuplarında garanti
sözleşmesinin kurulabilmesi için muhatabın açık kabul iradesinin
aranması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Aksi halde teminat mektubu
sadece icap niteliğini taşıyacak, bu mektubun hukuki geçerliliği ve bağ-
layıcılığı hususunda belirsizlikler olacaktır85.
TEOMAN, Bankalar Kanunu’nun bir bankanın kullandırabileceği
kredilerin tutarını sınırlandırmiş olmasına ve de muhatabın kabul iradesi
ulaşıncaya kadar bankanın kredi limitlerinin hesaplanması yönünden
belirsizlikte bırakılmasının önlenmesi gerekçesiyle garanti sözleşmesi niteliğ
indeki bir teminat mektubunun ancak muhatap tarafından kabul
edildiği taktirde lehdar yönünden Şilen kullandırılmiş bir kredi haline geleceğ
ini belirtmiştir.86
Ancak kanaatimizce gayri nakdi bir kredi olan ve de aslında banka ile
lehdar arasındaki kredi ilişkisine dayanan teminat mektubunda kredinin
kullanılması mektubun düzenlenip, muhataba ulaşmasıyla Başlar. Zira
burada banka ile lehdar arasındaki alt ilişki-kredi ilişkisi- muhatabın bu
mektubu kabul edip etmemesi şartına bağlanmamalıdır. Kaldı ki, teminat
mektubu düzenlenirken lehdar bu sözleşme ilişkisinin tarafı dahi de-
ğildir. Artık teminat mektubunun muhataba varmasıyla banka ile lehdar
arasındaki kredi kullanımının Başladığı bankanın komisyon ücretine hak
kazandığı kabul edilmelidir.
Teminat mektubunun lehdara teslim edilmesi, mektubu lehdardan
alan muhatap yönünden de mektubun sahte olup olmadığı ya da üzerinde
tahrifat yapılıp yapılmadığı gibi güvensizlik sorunları yaratır. Bu du-
324 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(83) KAHYAOĞLU, s.45
(84) Ayrıca konuya ilişkin ayrıntı bilgi için bkz. DOĞAN, s.100 vd.
(85) bkz. TEOMAN, s.326
(86) TEOMAN, s.326
rumda da bankanın sorumluluğunun Başlangıcının tespiti, garanti sözleşmesinin
kurulma anına bağlı olur. Muhatabın bu sorunları bertaraf
edebilmek için teminat mektubunu lehdardan aldıktan sonra düzenleyen
bankaya giderek geçerliliğini araştırması, yani bankadan “teyit” ettirmesi
bir zorunluluk olarak ortaya çıkar. Muhatabın buradaki amacı lehdar tarafı
ndan kendisine verilen teminat mektubunun ödeneceğinden emin olmaktı
r. Bankanın teyid yazısında mektubu açıkça görmediğini belirttiği
haller dışında, teyidin mektubun üzerine ya da ayrı bir kağıda yazılması-
nın ya da teyidi mektubu düzenleyen bube dışındaki farklı bir bubeden
verilmiş olmasının önemi bulunmamaktadır. TEOMAN, teyidin bir bakı-
ma da muhatabın mektubu kabul ettiğinin açık bir göstergesi olduğunu,
ve bu teyid işleminden sonra tarafar arasında geçerli bir garanti sözleşmenin
kurulduğunun kabulünün gerektiğini belirtmiştir.87
Buna göre şayet teminat mektubunu muhataba ulaştırması için lehdara
veren banka, belli bir süre içinde muhatabın kabul beyanında bulunması
nı, aksi halde icabın reddedilmiş sayılacağını mektuba eklemişse,
bu durumda muhatap kabul beyanının bankaya bildirmezse, geçerli
sözleşmenin kurulmamiş olduğu ve dolayısıyla da bankanın sorumlu olmadığı
sonucuna varılır. Ancak bankanın herhangi bir süre belirtmediği
durumlarda, muhatabın teminat mektubunun teyidini istediği anda geçerli
sözleşmenin kurulduğu ve de bankanın sorumluluğunun Başladığı
kabul edilmelidir88.
Bankalar uygulamada lehdar ile yapmiş oldukları sözleşmeye “teminat
mektuplarının yazılı talimat vermek suretiyle olsa da muhataba veya
başkalarına tevdiini, teminat mektubunun onlara tesliminin bankadan
istenemeyeceği” yolunda bir hüküm koymaktadırlar. Ancak bu yanlış bir
uygulama olup, teminat mektubunun muhataba teslim edilmesi bankanı
n sorumluluğunda olmalıdır. Çünkü banka lehdar ile aralarındaki alt
ilişki sebebiyle, muhatap ile teminat mektubu yapma sözleşmesi altına
girmiştir. İcabın lehdar aracılığıyla muhataba ulaştırılması bankanın sorumluluğ
unu ortadan kaldırmamalıdır89.
Konuya ilişkin Yargıtay 11.HD.’nin E.1989/3737, K. 1990/7248,
13.12.1990 tarihli kararına90 konu olan olayda banka, teminat mektubunu
muhataba ulaştırması için lehdara vermiş, lehdar da fotomekanik
yöntemlerle aslından ayırt edilmesi imkansız bir şekillde çoğaltmiş, aslını
kendinde tutup, sahtesini muhataba vermiştir. Muhatap, garantör bankanı
n mektubu veren bubesinden başka bir bubesinde mektubun teyidini
almiş, kısa bir süre sonra lehdar, mektup metninin aslını bankaya iade
ederek bloke ettiği parayı çekmiştir. Yargıtay kararında sahte teminat
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 325
___________________________________________________
(87) TEOMAN, s. 327 vd.
(88) DOĞAN, s.120
(89) DOĞAN, s. 100
(90) naklen OKÇUOĞLU, s.392
mektubuna teyid verilmesi sebebi ile bankanın haksız Şil sorumluluğuna
karar verilmiştir. Ancak söz konusu karara ilişkin karşı oy yazısında, teyid
işlemi ile banka ile muhatap arasında irade uyuşması ve dolayısıyla
garanti sözleşmesinin oluştuğu, muhatabın iradesi dışında lehdar tarafı
ndan teminat mektubu aslının bankaya iadesinin sözleşmeyi ortadan
kaldırmayacağı91, somut olayda geçerli olarak kurulmuş garanti sözleşmesi
uyarınca bankanın sorumlu olacağı sonucuna varılmiştır92.
Biz de burada OKÇUOĞLU ve TEOMAN’ın görüşlerine katıldığımızı
belirtmek isteriz. Zira garanti mektubunu veren banka, mektuba teyit vererek,
teminat mektubunun verildiğini kabul etmiştir. Hatta muhatabın
teminat mektubunu teyit ettirmek gibi bir zorunluluğu da mevcut değildir,
“basiretli bir tacir” gibi davranarak bankadan mektubu teyit ettirmiştir.
Zira banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinden dolayı
sözleşmenin kurulması için iradelerin uyuşması yeterli olup, başkaca
bir şekill şartı öngörülmemiştir. Şayet muhatap banka tarafından düzenlenen
teminat mektubunu kabul etmişse tarafar arasındaki sözleşme
geçerli olarak kurulmuştur, muhatabın kabulden sonra mektubu teyit ettirmiş
olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ancak burada teyidle
beraber tarafar arasında garanti sözleşmesi kurulduğunu, çünkü
muhatabın bu teyidle mektubu kabul yönünde irade açıklamasında bulunduğ
unu düşünmek yerinde olacaktır. Yargıtay’ın burada bankanın sorumluluğ
unu sadece haksız Şil sorumluluğu uyarınca tespit etmesi yerinde
değildir. Yüksek Mahkeme tarafından tarafar arasında sözleşme
ilişkisinin dava konusu olayda mevcut olup olmadığı araştırılmamiştir,
banka sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmedi-
ğinden dolayı sorumlu tutulmalıdır. Belirtildiği üzere teminat mektubunun
muhataba ulaştırılması bankanın sorumluluğundadır. O bu teslim
işlemini lehdara bırakarak, kendi sorumluluğunu yerine getirmemiştir.
Bankaların “basiretli tacir”den de öte, özel ihtisas kurumları oldukları
düşünüldüğünde, sorumluluklarının normal tacirlere göre daha da ağırlaştı
rılmiş olduğu kabul edilmelidir.
326 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(91) Zira sözleşmenin ortadan kalkması için, garanti edilen rizikonun son bulması, garanti alanın zararının
tazmin edilmesi, garanti alanın garanti vereni ibra etmesi, takas süreli bir garanti sözleşmesi söz konusu
ise, riziko gerçekleşmeden bu sürenin dolması gibi ve genelikle garanti sözleşmesinin niteliğine
aykırı olmadıkça BK. md.113 vd.maddelerindeki borcun sona ermesi sebepleriyle sona erer. TANDO-
ĞAN (Özel Borç), s.881-882
OKÇUOĞLU verdiği karşı oy yazısında, şsyet lehdar tarafından mektubun bankaya iadesinin sözleşmeyi
ortadan kaldıracağı düşünülürse muhatabın teminat mektubunu yitirdiği ya da lehdarın mektubu
muhataptan çalarak ya da zorla alarak bankaya verdiği durumlarda garanti sözleşmesinin sona
erdiği söylenebilecektir ki, bir yandan teminat mektubunun kıymetli evrak olmaması, öte yandan da
garanti sözleşmesinin kurulmamasının herhangi bir kobula bağlı olmaması nedeni ile bunu kabule kesinlikle
olanak olmadığını vurgulamıştır.OKÇUOĞLU, s.396
(92) OKÇUOĞLU, s.396 vd., ayrıca konuya ilişkin TEOMAN, OKÇUOĞLU ile tamamıyla aynı görüşte oldu-
ğunu belirtmiştir, bkz. ve karş.TEOMAN, s. 327 vd.
Nitekim Yargıtay ‘ın bu karardan çok kısa bir süre sonra verdiği, aynı
konuya ilişkin 27.12.1990 tarihli kararında, aynen incelenen karardaki
karşı oy yazısındaki gerekçelere dayanarak yerel mahkeme kararının
bozulmasına karar vermesi ilgi çekicidir. Yargıtay 11.HD.’nin E.
1989/4046, K. 1990/8459, T. 27.12.1990 sayılı kararında93 garanti sözleşmesinin
şekle bağlı olmadığını, mektubu veren bankanın teminat mektubunun
verildiğini ve yürürlükte olduğunu kabul ettiğine, bu kabulün
de bankanın diğer bir bubesi tarafından teyit edildiğine, muhatap da bankanı
n bu irade beyanına taklit teminat mektubunu iade etmek suretiyle
reddetmediğine göre böylece zımni kabulü göstermiş bulunduğunu ve
mektubu veren bubenin de bu suretle mektubun muhatabın eline geçmiş
olmasını öğrendiğine göre tarafar arasında garanti sözleşmesinin oluştu-
ğunun kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu teyidin teminat mektubunu
veren banka bubesinden araştırılıp bilgi alınmak suretiyle verilmiş
olmasının ve bunun sabit olması kaydıyla asıl veya taklit teminat mektubunun
üzerine yahut ayrı bir kağıda yazılarak verilmesinin hiçbir önemi
olmadığına, hangi şekillde yapılmiş olursa olsun bu teyidin şekle tabi olmayan
garanti sözleşmesinin oluştuğunun kanıtı niteliğinde olduğuna
karar vermiştir
Garanti sözleşmesi belirli bir şekle tabi olmadığından, teminat mektupları
düzenlenirken herhangi bir şekle uyma zorunluluğu bulunmamakla
beraber teminat mektuplarında; genellikle, muhatabın ismi, işin
konusu, işi taahhüt edenin ad ve soyadı, belirli bir meblağ, mektubun
muhatabı olan alacaklının ilk talebinde derhal, kayıtsız ve şartsız, hükme
gerek kalmadan belirlenen miktarın ödeneceği konusunda bankanın
taahhüdü ve banka yetkililerinin imzaları yer almaktadır94.
Burada belirtmekte fayda vardır ki; 01.12.2006 yürürlük tarihli “Türkiye
Bankalar Birliği’nin Bankalar ile Bireysel Müşterileri Arasında İmzalanacak
Sözleşmelerin Şekil ve İçeriğinde Yer Alması Gereken Asgari Hususlar
ile Sözleşmelerin Uygulanacağı İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında da Tebliğ95”in 2. maddesinde de nakdi ve gayrinakdi her cins
suretle kredi verme işlemlerinin bankacılık hizmeti olduğu belirtilmiş ve
buna göre anılan Tebliğ’nin 3. maddesinde yapılan sözleşmelerin emredici
hükümlere aykırı olamayacağı ve kanun ve ilgili mevzuat uyarınca yazı
lı olarak akdedilmesi zorunlu bulunan sözleşmelerin yazılı olarak ve ilgili
mevzuatta öngörülen şekillde yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Yine
ayrıca söz konusu Tebliğ’nin 4. maddesi uyarınca, bireysel müşteriler ile
akdedilecek sözleşmelerde yine bu Tebliğ’de yer alan asgari unsurlara yer
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 327
___________________________________________________
(93) http: //www.kazanci.com.tr
(94) REİSOĞLU (Banka Teminat), s.35, KAHYAOĞLU, s.47
09.11.2006 tarih ve 2018 sayılı kararıyla uygun görülmüş, Bakalar Birliği Yönetim Kurulu’nun
16.11.2006 tarihinde yapılan toplantısında kabul edilmiş ve 21.11.2006 tarih ve 5779 sayılı yazı eki
ile Bankalar Birliği üyelerine gönderilmiştir.
verilmek kaydıyla, ilgili sözleşmeye konu işlem, ürün ve hizmetin niteliği
ve tabi olduğu mevzuata bağlı olarak sözleşmenin biçim ve içeriği farklı
tespit edilebilir. Söz konusu Tebliğ’de yer alan hususlara aykırı davranılması
durumunda yaptırımın idari para cezası olduğu şeklinde bir düzenleme
yapılmıştır. (m. 5)
O halde; her ne kadar banka teminat mektupları garanti sözleşmesi
niteliğinde bulunduğundan herhangi bir şekill şartı aranmamakta ise de,
bu işlem, bir gayrinakdi kredi verme işlemi, yani bir bankacılık faaliyeti
olduğundan yazılı olarak düzenlenmelidir. Ancak bu yazılı düzenlenme
kobulu, sözleşmenin geçerliliği ile ilgili değildir. Zira buna uygun hareket
edilmemesinin yaptırımı anılan Tebliğ ‘de de belirtildiği üzere idari para
cezası olup, bu bir disiplin hükmüdür. Ayrıca banka teminat mektupları
nın içeriği de tarafarın iradeleriyle kararlaştırılabilir.
Burada akla gelebilecek bir soru da 15.01.2004 kabul tarihli 5070
sayılı, 25355 sayılı, 23.01.2004 tarihli Resmi Gazete’de ilan edilen elektronik
imzanın hukuki ve teknik yönleri ile kullanımına ilişkin esasları
düzenleyen “Elektronik İmza Kanunu”96na göre banka teminat mektupları
nın elektronik imza ile düzenlenip düzenlenemeyeceği hususudur. Zira
söz konusu kanun uyarınca 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu
m. 14/1’e güvenli elektronik imza elle atılan imzanın aynı ispat gücüne
sahip olduğu, 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı
Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’na m. 295 /a fıkrası ile usulüne göre güvenli elektronik
imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde olduğu, bu
verilerin aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacağı maddeleri eklenmiştir.
Ancak anılan kanunun 5. maddesinde güvenli elektronik imzanı
n, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğuracağı belirtildikten sonra
devamında kanunların resmi şekle veya özel merasime tabi tuttuğu
hukuki işlemler ile teminat sözleşmelerinin güvenli elektronik imza ile
gerçekleştirilemeyeceği düzenlenmiştir. Buna göre, banka teminat mektupları
elektronik imza ile düzenlenemez.
III. BAŞLICA TEMİNAT MEKTUBU TÜRLERİ:
Banka teminat mektupları sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca şekill ve
türleri ilgili sözleşme hükümlerine göre belirlenebilir. Bu nedenle de birçok
türü mevcuttur. Çalışmamızda uygulamada başlıca kullanılan teminat
mektubu türlerini genel olarak incelemeye çalışacağız.
A. Resmi İhalelerde Kullanım Amacına Göre:
1. Geçici Teminat Mektupları
Bu tür mektuplar, isteklilerin (gerçek veya tüzel kişi) ihaleye katılmaları
na olanak sağlayan, bankalarca düzenlenmiş belgelerdir. Devlet veya
328 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
ilgili kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihalelerde, ihaleye katılanın ihaleyi
kazandığı halde kesin teminatı yatırmaması ve sözleşme yapmaya yanaşmaması
durumunda doğacak idare zararlarını karşılamak amacıyla
ihaleye katılmak isteyenden belli bir miktar teminat alınır. Bu teminat
banka tarafından verilirse geçici teminat mektubu adını alır. Geçici teminat
mektubu muhatabın açtığı ihaleye, istekli sıfatıyla katılan bir gerçek
ve tüzel kişinin ihale ile ilgili kanun ve şartname hükümlerini yerine getirmek
üzere ihaleyi açan tarafa vermek zorunda olduğu önceden belirlenmiş
bir tutarın yerine geçer ve ihaleye katılan ihaleyi kazanamaz ise
iade edilir97.
Geçici teminat mektupları düzenlenmesinin amacı ihaleye teklif verilen
kişilerin icaplarının ciddi olmamasından, ihalenin kendilerinde kalması
halinde ihale konusunu oluşturan asıl sözleşmeyi yapmamasından
doğabilecek zararların teminat altına alınmasıdır. İhaleyi kazanan kişi,
ihaleye uygun olarak sözleşmeyi akdettikten sonra artık geçici teminat
mektubu ile güvence altına alınan riskin gerçekleşme ihtimali ortadan
kalkar. Buna göre geçici teminat mektubu kesin teminat mektubuna dönüştürülemez
ise, sözleşmenin yapılmasından sonraki aşamada doğacak
riskler sebebi ile geçici teminat mektubunun tazmini talep edilemez98.
2. Kesin Teminat Mektupları
Bu mektup, ihaleyi açan tarafın, ihale sonucunda işi taahhüt eden
müteahhidin ihale ile ilgili kanun ve şartname uyarınca vermesi gereken
kesin teminat miktarının yerine geçen bir belgedir. Başka bir anlatımla,
geçici teminatını (Geçici teminat mektubu da olabilir) yatırarak ihaleye
katılan ve sonuçta kendisine ihale yapılan mütaeahitten sözleşme yapıldı
ktan sonra taahhüdün sözleşme ve şartname kobullarına uygun biçimde
yerine getirilmesini sağlamak amacıyla belirli bir miktar kesin teminat
alınır. Bu teminatın kendisine ihale yapılan lehine muhatap idareye bir
banka tarafından verilmesi durumunda banka tarafından taahhüdün
sözleşme ve şartnameye uygu olarak zamanında ve eksiksiz bir şekillde
yerine getirilmemesi halinde mektupta belirtilen miktarın ilgili idarenin
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 329
___________________________________________________
(97) TAŞPOLAT, s.23, BARLAS, s.13, 2286 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun konuya ilişkin md.25-26-54-57
(98) DOĞAN, s.72 Ayrıca bkz. Yarg. HGK’nın E. 2002/11-94, K. 2002/198, T. 20.03.2002 tarihli kararı:
http://www.kazanci.com.tr, “Dava pay satış sürecinin tamamlanmasına kadar alıcının davacı satıcı-
ya karşı olan edimlerini garanti eden geçici teminat metubu bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Bu durumda,
14.08.1998 tarihli sözleşme hükümlerinin tarafar bakımından bağlayıcı sonuç doğurup doğurmadığı
hususu bu davanın konusu olmayıp, davacı ile dava dışı kendisine dava ihbar edilen Hasan
A. Arasındaki pay devrinin geçerliliği konusunda görülecek bir eda davasında nihai biçimde çözümü
gerekir.Bu nedenle, anonim şirket pay satış sözleşmesi tarafarı arasında açılmiş bir eda davası var
ise, sonucu beklenerek geçerli bir pay devir sözleşmesinin olubup oluşmadığı ve buna göre davalının
düzenlediği geçici teminat mektubu işlevinin sona erip ermediğinin saptanması gerekir.”
yazılı talebi halinde başkaca isteme gerek kalmaksızın derhal ödenmesi
talebini içeren mektup türü, kesin teminat mektubudur99.
3. Avans Teminat Mektupları
Bu mektup ihaleyi kazanan tarafa muhatap tarafından işin daha çabuk
yapılabilmesini sağlamak amacıyla ödenecek olan avansın, işin savsaklanması,
yapılmaması halinde muhataba geri ödeneceğini ifade eden
belgelerdir. Kesin teminat mektubunun amacı ihaleyi kazanan müteahhidin
nakit sıkıntısına çare olmak üzere, muhatap tarafından önceden
belirlenen bir miktarın ödenmesi ve sonra müteahhid işi yaptıkça işin yapı
lan kısmına karşılık olan tutarın verilen avantan düşülmesidir. Buna
göre müteahhid, yaptığı işi muhatap tarafa kabul ettirdikçe borcu eksilecektir100.
İdarenin bu yetkisi 26.05.1927 tarih ve 1050 sayılı Muhasebe-i
Umumiye Kanunu’nun 15.02.1979 tarih ve 24 sayılı KHK ile değişik 83.
maddesinin (B) fıkrasının (a) bendi hükmünden kaynaklanmaktadır.101
B. Ödeme Talebinin şekline Göre Yapılan Ayrım:
1.İlk Talepte Ödeme Kaydını İçeren Banka Teminat Mektupları:
İlk talepte ödeme kaydını içeren teminat mektupları tarafar arasında
güven probleminden ortaya çıkmiş olup, bu teminat mektuplarında
banka, muhatabın talebi üzerine herhangibir itiraza mahal vermeden ve
muhataptan teminat mektubuna dayanarak talepte bulunma hakkının
olduğunun ispat etmesine gerek kalmadan ödeme yapmayı taahhüt etmektedir.
Bu tür teminat mektuplarında banka sadece şekli anlamda inceleme
yetkisine sahip olduğundan bu mektupların muhatabın lehine olduğ
u kabul edilmektedir102.
2.şartlı Banka Teminat Mektupları:
şartlı Banka teminat mektuplarında teminat mektubunun banka tarafı
ndan paraya çevrilmesi, teminat mektubu metninde yer alan şartlara
bağlanmiştir. Böylece teminat mektubu muhatabının bankaya karşı haksı
z ödeme taleplerinin önlenmesi amaçlanmiştir.
Burada bankanın ödeme yapmasının belirli şartlara bağlandığı teminat
mektuplarında haksız ödeme talebi, ilk talepte ödeme kaydını içeren
teminat mektuplarına oranla daha az olacaktır. Bunun nedeni bankanın
ödeme yapabilmesinin sadece muhatabın ödeme talebine bağlı tutulmayı
p, teminat mektubunun ödenmesi için gerekli şartların yerine getirildi-
330 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(99) TAŞPOLAT, s. 23, BARLAS, s. 14, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun konuya ilişkin 26-54-57-60-62
ve 63. md.lerinde düzenlemeler mevcuttur.http://www. ankara-bel.org.tr
(100) TAŞPOLAT, s.23-24
(101) Adı geçen hükme göre, “taahhüt tutarının üçte birine kadar Bakanlar Kurulunca kararlaştırılan oranlarda,
hizmet yerine getirildikçe mahsubu yapılmak üzere müteahhitlere teminat karşılığı bütçe dışı
avans verilebilir.Bu avansların verilmesi sözleşmede öngörülmüş olması şartına bağlıdır”
(102) KAHYAOĞLU, s.19 vd, DOĞAN, s.65
ğinin tarafarca önceden tespit edilmiş belgelerin ibrazı şartına bağlı tutulması
dır. Söz konusu şartlar, borcun ifa edilmemesinin ispat edilmesi,
ifa etmemeye ilişkin belirli kişi veya makamlardan belge veya mahkeme
ilamı alınması gibi şartlar olabilir103.
C. Sürelerine Göre Teminat Mektupları
1.Vadeli (Süreli) Teminat Mektupları
Banka tarafından verilen teminat mektubundan dolayı bankanın sorumluluğ
unun belirli bir süre ile sınırlandırıldığı teminat mektupları vadeli
(süreli) teminat mektupları olarak anılır.
Öngörülen süre içinde bankadan yazılı talepte bulunulması kobulunu
taşıyan süreli teminat mektuplarında rizikonun süre içinde gerçekleşmesi
ve garanti alanın bu süre içinde ödeme talebini içeren yazı ile bankaya
başvurması gerekir. Aksi halde bankanın garanti yükümünden doğan sorumluluğ
u sona erer. Bu sorumluluğun sona ermesine ilişkin yasal dayanak
08.07.1981 tarihli ve 2486 Sayılı Kanunla BK 110’a eklenen 2. fıkradı
r. Söz konusu maddeye göre, “muayyen müddet için yapılan taahhütlerde,
müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı olarak başvurulmaması
halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleşme muteberdir”. Yine
söz konusu 110. maddeye göre, “bir üçüncü şahsın Şilini başkasına taahhüt
eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi
halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur” Bu maddelere göre vadeli teminat
mektuplarında riskin vade içinde doğması halinde, bankanın sorumluluğ
u genel zamanaşımı süresine tabidir. Dolayısıyla teminat mektubu
ile güvence altına alınan risk vade içinde gerçekleşmezse bankanın sorumluluğ
u vadenin sona ermesi ile bitecek, yani bu sorumluluk genel zamanaşı
mı süresi olan 10 yıl boyunca devam etmeyecektir.104
2.Süresiz teminat mektupları:
Geçerliliği belirli bir süreye bağlanmamış olan ve bankanın garanti
alana karşı sorumluluğunun, rizikonun doğumundan zamanaşımı süresinin
sonuna kadar devam ettiği banka teminat mektubu çeşididir105. Süresiz
teminat mektuplarında sorumluluğun belirli bir süreye bağlı olmaması
hem banka hem de kontrgaranti veren lehdar açısından daha ağır
yükümlülük getirir. Zira bu durumda banka kendini güvence altına almak
için vadesiz ya da sürenin otomatik olarak uzadığı teminat mektubu
almaktadır.
Vadesiz teminat mektuplarında zamanaşımı, muhatabın alacağının
muaccel olmasıyla Başlar ve BK m. 125 uyarınca zamanaşımı süresi 10
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 331
___________________________________________________
(103) KAHYAOĞLU, s. 21 vd.
(104) REİSOĞLU (Banka Teminat) , s.73 vd., BARLAS, s.25, KAHYAOĞLU, s.15,DOĞAN, s.83-84
(105) REİSOĞLU, s.69 vd, BARLAS, s.24
yıldır. Vadesiz teminat mektuplarında bankanın ödeme borcu, riskin gerçekleştiğ
i anda muaccel hale gelir ve zamanaşımı süresinin de bu anda
işlemeye Başlayacağı genel olarak kabul edilmektedir.106
Ancak burada uygulamada sorun yaratacak bir husus, garanti mektubun
düzenlenmesinden sonra uzun bir zaman geçmesine rağmen, muhatabı
n bankadan tazmin talebinde bulunmamış ya da teminat mektubunu
iade etmemiş olması durumunda bankanın sorumluluğunun hangi
süre ile sınırlı olacağının tespitidir. Zira böyle bir durumda bankanın
muhatabın alacağının ne zaman muaccel olduğunu tespit etmesi güçlük
arzetmektedir. Acaba banka muhatabın kendisine tazmin için başvurmadığı
ve banka teminat mektubunun düzenlenmesinin üzerinden de seneler
geçmiş olmasına rağmen teminat mektubunu iptal edebilecek midir?
REİSOĞLU, böyle bir durumda vadesiz teminat mektuplarında mektubun
tanzim tarihinin değil, muhatabı alacağının muaccel olduğu tarihin
zamanaşımı için Başlangıç olmasından dolayı bu tür mektupların
bankalar tarafından iptalinin imkansız olduğunu, zira zamanaşımının
durması ve kesilmesinin vadesiz teminat mektupları açısından öneminin
bulunmadığını belirtmiştir.107 TANDOĞAN ise, teminat mektubu konusu
olan işin bitmesi gerekli olan tarih tespit edilebiliyorsa, risk en geç o tarihte
gerçekleşebileceğinin kabul edilmesi gerektiği, şayet bu tespit edilen
tarihten itibaren 10 yıl geçmiş, muhatap da herhangi bir tazmin talebinde
bulunmamışsa, bankanın ihtarı da mevcutsa veya muhatabı bulmak
mümkün olmuyorsa, bu gibi hallerde teminat mektubunun banka tarafı
ndan iptal edilebileceği görüşündedir.108
Kanımızca da burada banka teminat mektuplarında TANDOĞAN’ın
belirttiği durumlarda iptal mümkün olmalıdır. Aksi durumun kabulü, iyiniyet
ve dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil eder.109
Yukarıda sayılanlar dışında, cayılabilir-cayılamaz, ödeme amaçlı teminat
mektupları, belge eksikliğini güvence altına alan teminat mektupları,
yargı organlarına110, gümrük idarelerine, vergi dairelerine, petrol dairesine
verilen teminat mektupları gibi çeşitli türlerde teminat mektupları
mevcuttur.
332 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(106) REİSOĞLU (Banka Teminat), s. 174, KAHYAOĞLU, s.124
(107) REİSOĞLU( Banka Teminat), s. 175
(108) TANDOĞAN (Özel borç), s. 893
(109) KAHYAOĞLU, s.125
(110) Yargı organlarına sunulan teminat mektuplarına ilişkin ekte 17.08.2006 tarihli teminat mektubu örneğ
i mevcuttur. Bu teminat mektubunun mahkemeye ibrazına konu dava bir haksız rekabet davası-
dır. Y şirketi X şirketinin kendi ürettiği , yıllardan beri piyasada olan ve kendi adına tescilli peçete
markasını iltibas yaratmak suretiyle taklit etmektedir. Buna ilişkin haksız rekabetin önlenmesi amacı
yla X şirketi tarafından açılan davada mahkeme 50.000 YTL kesin ve süresiz banka teminat mektubunun
mahkemeye ibrazıyla Y şirketinin ürettiği peçetelerin tedbir kararından itibaren üretiminin
durdurulmasına buna uyulmadığı taktirde Y şirketi tarafından üretilen peçetelerin toplatılmasına karar
vermiştir. X şirketi tarafından da ekte belirtilen kesin ve süresiz teminat mektubu dosyaya sunulmuş
ve tedbir kararı icra dairesi kanalıyla uygulatılmiştır.
SONUÇ
Teminat mektuplarının kullanılması ülke içi ve uluslar arası ticari
ilişkilerin kullanımında özellikle tarafar arasındaki güven problemini
bertaraf ettiğinden önemli bir uygulama alanına sahiptir.
Ancak banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin belirlenmesinde
daha çok bu mektupların kefalet sözleşmesi veya garanti sözleşmesi
mi olduğuna ilişkin doktrinde tartışmalar mevcuttur. Banka teminat
mektuplarının hukuki niteliği konusunda genellikle kabul edilen görüş,
bu mektupların garanti sözleşmesi niteliğinde olduğudur. Buna göre de
özellikle “ilk talepte ödeme” ibaresini içeren banka teminat mektuplarında
banka temel ilişkiden bağımsız bir ödeme yükümlülüğü altında bulunmaktadı
r. Burada banka sadece şekli bakımdan inceleme yapmak ve de
muhatap bankadan ilgili belgelerle ödeme talebinde bulunduğu zaman
banka kural olarak ödemede bulunmakla mükelleftir. Bu durum da banka
teminat mektubu ile güvence altında alınan rizikonun gerçekleşmemesine
rağmen, muhataba haksız ödeme yapılması riskini beraberinde getirmektedir.
Buna göre de muhataba haksız ödeme yapılmasını engellemenin
tek yolu lehdarın mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almasıdır.
Banka teminat mektubunun işleyişine göre, bankanın riziko gerçekleştikten
sonra teminat mektubunun tazmin ettikten sonra lehdara rücu
etmesi hususu gündeme gelecektir. Genellikle banka ile lehdar arasında
kontrgaranti sözleşmesi mevcut olur ve banka da lehdara yaptığı ödeme
neticesinde bu sözleşmeye dayanarak rücu eder. Şayet lehdar ile banka
arasında bu şekillde bir sözleşme bulunmaz ise de, bankanın BK m. 50 ve
51. maddelerine dayanarak lehdara rücu etmesi kabul edilmelidir.
Ayrıca banka teminat mektubu sözleşmelerinde bankanın sorumluluğ
unun Başlaması noktası da önem taşır. Banka ile muhatap arasındaki
garanti sözleşmesi, lehdarın talebi doğrultusunda banka tarafından
hazırlanan mektubun muhataba varması ve muhatap tarafından kabulü
ile kurulmuş olur. Uygulamada da bu teminat mektubunun banka tarafı
ndan direk muhataba değil de lehdara verilmesi mektup üzerinde yapı-
lacak tahrifat ve mektubun sahtesinin düzenlenmesi hususlarında problem
yaratmaktadır. Ancak burada banka teminat mektuplarının düzenlenmesinden
muhataba teslimine kadar bankanın sorumlu olması kabul
edilmelidir.
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 333
KISALTMALAR
BK: Borçlar Kanunu
Bkz.: Bakınız
C: Cilt
dpn: Dipnot
E: Esas
F: Fıkra
İBK: İçtihatı Birleştirme Kararı
K: Karar
m: Madde
MTO: Milletlerarası Ticaret Odası
S: Sayfa
T: Tarih
Vd.: Ve devamı
Yarg.: Yargıtay
KAYNAKÇA:
• AKYAZAN, Sıtkı, “Banka ve Ticaret Hukuku”, Ankara 1972
• ARAL, Fahrettin, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve
Teminattan Farkları”, Prof.Dr.Şkret Eren’e Armağan, Ankara 2006
• BARLAS, Nami, “Türk Hukuku Sisteminde Banka Teminat Mektupları”,
İstanbul 1986
• DOĞAN, Vahit, “Banka Teminat Mektupları”, 3.bası Ankara 2005
• ERÜRETEN, Behir Mazhar, “Dış Ticaret Hukuku İhracat Sözleşmeleri
ve Tatbikatı”, İstanbul 1991
• KAHYAOĞLU, Emin Cem, “Banka Garantileri”, İstanbul 1996
• KOSTAKOĞLU, Cengiz, “Banka Kredi İşlemlerinden Doğan Uyuşmazlı
klar”, Ankara 1995
• OKÇUOĞLU, Yavuz, “Yargıtay Kararları ve Karşı Oylarım”, Banka ve
Ticaret Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1991, s.121
• REİSOĞLU, Seza “Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler”,
2.bası, Ankara 1990
• REİSOĞLU, Seza, “Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya
Çıkan Sorunlar”, Türkiye Bankalar Birliği, Ankara 1977
• REİSOĞLU, Seza, “Garanti Mukavelesi”, Ankara Üniversitesi
Hukuk
Fakültesi Yayınları, No:178, Ankara 1963
334 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
• ŞANLI, Cemal / EKŞİ, Nuray, “Uluslararası Ticaret Hukuku”, 5. bası,
İstanbul 2006
• TANDOĞAN, Haluk, “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.2, Banka
ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1987
• TANDOĞAN, Haluk, “Garanti Mukavelesi” Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, Ankara 1959
• TAŞPOLAT, Ali, “Banka Garantileri”, İstanbul 1989
• TEOMAN, Ömer, “Teminat Mektubununu Teyid Eden Bankanın Hukuki
Sorumluluğu”, 30 Yıl Ticaret Hukuku-Tüm Makalelerim- 1981-
2001, İstanbul 2001
• http://www.kazanci.com.tr,
• http:// www.tbb.org.tr
• http://www.ankara-bel.gov.tr
Banka Teminat Mektupları • Av. Melis T. Tuğsavul 335
Makale
