HG 00, E: 2003/21-60, K: 2003/000079, Tarih: 19.02.2003

[*]LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI [*]TESBİT [*]SİGORTALI SAYILMA



(1479 s. Bağ-Kur K. m. 24)

Taraflar arasındaki "tesbit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 14.2.2002 gün ve 2001/927 E,-2002/49 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 9.5.2002 gün ve 2002/2942 E, -4201 K. sayılı ilamı ile; (...Davacı 1.9.1995 tarihinde zorunlu sigortalı olarak işe başladığını, 19.11.1998 tarihli Bağ-Kur yazısı ile 23.2.1995 tarihi itibariyle meslek odası kayıtlarından Limited Şirket ortağı olduğu anlaşıldığından Bağ-Kur'lu olduğunun bildirildiğini oysa bu şirkette 6-7 ay çalıştıktan sonra zorunlu sigortalı olduğunu bundan sonra fiilen bu şirkette faaliyet göstermediğini, 23.2.1995-1.9.1995 arası Bağ-Kur'lu, bu tarihten itibaren zorunlu SSK'lı olduğunun tesbitini talep etmiş mahkemece de talep aynen kabul edilmişse de, bu sonuca noksan inceleme ve araştırma sonucu ulaşılmış olup usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Gerçekten davacının 1479 sayılı Yasa'nın 24-1 d maddesi gereğince Limited Şirket ortağı olması nedeni ile Bağ-Kur'lu olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık davacının 1.9.1995 tarihinden sonraki dönemde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı mı yoksa 506 sayılı Yasa anlamında sigortalımı sayılacağı noktasında toplanmaktadır.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle davacının ortağı olduğu limited şirketin, vergi kaydı uyuşmazlık dönemine ilişkin kazanç durumu ödenen vergiler Ticaret sicil kayıtları, şirket faaliyetinin devam edip etmediği davacının paydaş olup olmadığı gibi olgular araştırılmalı, öte yandan davacının zorunlu SSK'lı çalıştığı dönemlerde aldığı ücret işin devamlılığı vs.de tesbit edilmeli, tüm bu veriler birlikte değerlendirilerek fiilen çalışılan ve baskın kazancın öne çıktığı hizmete geçerlilik tanımak gerekirken noksan inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER : 1-Davalı Sosyal Sigortalar Kurumu vekili

:2-Davalı Bağ-Kur vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ :Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.2. 2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacının 23.2.1995 - 26.10.2001 tarihleri arasında A.... İnşaat Ticaret Ltd.Şti. ortağı bulunduğu konusunda ihtilaf mevcut değildir.

Diğer taraftan davacının 1.9.1995 tarihinde Hayri Ö.'e ait 21020097 sicil sayılı işyerinde hizmet akdi ile çalışmaya başladığı ve bu tarihte davacının ilk kez SSK.na sigortalı olarak tescil edildiği 30.9.1997 tarihine kadar tam olarak sigorta primlerinin ödendiği 1.10.1997 tarihinde 71037641 nolu işyeri girdiği primlerinin ödenmesinin süreli olduğu 1.9.1995 - 31.8.2000 tarihleri arasında adına 1892 gün sigorta primi ödendiği anlaşılmaktadır.

Davacı adına SSK.na prim ödendiği sürelerde davacının hizmet akdi ile çalışmadığı, bildirgelerin gerçeği yansıtmadığı ve sahte olduğu iddia edilmemiştir. Bu hususta kanıtta yoktur.

Davacının SSK.na sigortalı olarak tescil edildiği 1.9.1995 tarihinde davacı Bağ-Kur sigortalısı olarak tescilli değildir. Davacı daha sonra 24.11.1999 tarihinde Bağ-Kur tarafından resen 24.11.1995 tarihinden itibaren Bağ-Kur kapsamına alınmıştır.

Davacı tarafından Bağ-Kur'a hiç pirim ödenmemiştir.

Çözümlenmesi gerekli olan davacının hizmet akdi ile çalıştığı itilafsız olup çalıştığı işyerinden adına S.S.Kurumuna pirim bildirgesi verilen ve primleri ödenen dönemlerin, S.S.Kurumuna bağlı sigortalı hizmetimi, yoksa Bağ-Kur sigortalısı mı sayılması gerektiği hususlarıdır.

1479 Sayılı Bağ-Kur yasasının 24/I bendi bağkur sigortalı sayılanları belirtmiş bu bendin d şıkkında limited şirket ortaklığının Bağ-Kur sigortası sayılacağını açıklamıştır. İlk bakışta bu düzenleme gereği Limited Şirket ortağı olan davacının Bağ-Kur sigortalı sayılması gerektiği düşünülebilir

Ancak aynı yasa 24/II bendi ise I. bendin istisnaları olan Bağ-Kur sigortalısı sayılamıyacakları saymıştır. 24/II-c bendinde "Kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulu Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına prim ve kesenek ödeyenler " in Bağ-Kur sigortalısı sayılamıyacakları açıkça belirtilmiştir.

Davacı, Bağ-Kur tarafından resen Bağ-Kur kapsamına alınmasına karar verildiği 24.11.1999 tarihinde ve önceki 1.9.1995 tarihinden itibaren SSK. Sigortalısı olduğundan, 1479 sayılı Bağ-Kur yasasının 24/II-c maddesinde açıklanan ve Bağ-Kur sigortalısı sayılmayan sigortalılar kapsamına girmektedir. Bu nedenle anılan tarihlerde davacı Bağ-Kur sigortası sayılamaz.

21. Hukuk Dairesinin, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca benimsenen bozma kararında somut olayda uygulanması gereken 1479 sayılı yasanın 24/II-c maddesinin tartışılmamasını ve bu maddenin açık düzenlemesi nazara alınmadan yazılı şekilde bozma kararı verilmesini dosya içeriğine ve anılan yasa hükmüne aykırı bulduğumuzdan Hukuk Genel Kurulu kararına katılamıyoruz.

Mahkeme kararının ısrar gerekçesi de yerinde değilse de, yukarıda açıkladığımız değişik gerekçe ile kararın onanması görüşündeyiz.