Hukuk Genel Kurulu 2006/11-525 E., 2006/554 K.
# ESER SÖZLEŞMESİ
# İŞ BEDELİ

"ÖZET"
ESER SÖZLEŞMELERİNİN EN ÖNEMLİ UNSURU İŞ BEDELİDİR, TŞ BEDELİ, TARAFLARCA GÖTÜRÜ OLARAK, BİRİM FİYAT ESASINA GÖRE YA DA BAŞKA BİR ŞEKİLDE KARARLAŞTIRILABİLİR. TARAFLARCA SÖZLEŞME SERBESTİSİ İLKESİNE UYGUN OLARAK SÖZLEŞME DÜZENLENİP, İŞE BAŞLANDIKTAN SONRA, BAZI İSTİSNALAR DIŞINDA, SÖZLEŞMENİN BEDEL DAHİL TÜM HÜKÜMLERİYLE BİRLİKTE, İŞİN BAŞLANGICINDAN, BİTİMİNE (TESLİMİNE) KADAR UYGULANMASI ZORUNLUDUR. İMZALANAN BİR SÖZLEŞMENİN SONRADAN ORTAYA ÇIKAN ŞARTLARA GÖRE DEĞİŞTİRİLEBİLMESİ İÇİN, SÖZLEŞMEDE BUNA İMKÂN VEREN BİR HÜKMÜN BULUNMASI GEREKİR. BUNUN DIŞINDA, BK'NIN 365. MADDESİNDE BELİRTİLEN ŞARTLAR VARSA, SÖZLEŞME ŞARTLARININ, BU ARADA, İŞ BEDELİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ İSTENEBİLİR. BU NEDENLERLE SOMUT OLAYDA, MAHKEMECE YAPILMASI GEREKEN İŞ; GEREKİRSE AYRI BİR BİLİRKİŞİ KURULU OLUŞTURMAK SURETİYLE, SÖZLEŞMENİN İMZALANMASINDAN SONRA OLUŞAN EKONOMİK VE FİYATI ETKİLEYEN DİĞER ŞARTLARIN, İŞİN BU BEDELLE YAPILMASINI SON DERECE ZORLAŞTIRIP ZORLAŞTIRMADIĞIMN VE MK'NIN 2. MADDESİ UYARINCA SÖZLEŞME FİYATLARIYLA İŞE DEVAM ETMESİNİ YÜKLENİCİDEN BEKLEMENİN İYİNİYET KURALLARIYLA BAĞDAŞIP BAĞDAŞMAYACAĞININ, TARAFLARIN DURUMU VE SÖZLEŞMEDEKİ AMAÇ DİKKATE ALINARAK DEĞERLENDİRİLMESİ VE HASIL OLACAK SONUCA VE VİCDANİ KANAATE GÖRE DAVACIYA ÖDENMESİ GEREKEN BİR BEDEL VARSA MİKTARI TAKDİR OLUNUP, BELİRLENEREK DAVALI İŞ SAHİBİNDEN TAHSİLİNE KARAR VERİLMESİNDEN İBARETTİR.

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (A... .....Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.05.2004 gün ve 2002/381-2004/237 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesinin 12.07.2005 gün ve 2004/10025-2005/7561 sayılı ilâmı ile; ("-Davacı vekili, asıl ve birleştirilen davalarda müvekkili şirketin davalının çıkardığı kömürlerin torbalanması ve vagonlara yüklenmesi işini 16.07.2001 tarihli sözleşmeyle üstlenerek şartname ve sözleşme uyarınca mahallinde torbalama tesisi kurup torbalama ile torbalanan kömüre belirli oranlarda kireç katılması işini yapmaya başlandığını, 18.02.2001 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 28.07.1988 tarih ve 88/13181 sayılı Kararnameye ek getiren 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca müvekkilinin fiyat farkından doğan alacağın ödenmesi başvurusunun davalı tarafından reddedildiğini, oysa müvekkilinin üstlendiği işin 2001/2862 sayılı kararın 5/3. maddesince aksine sözleşme hükmü olsa bile bu kapsamda kaldığı, çünkü işin sabit fiyatla yapıldığını ileri sürerek, şimdilik birer milyar TL'den iki milyar TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yapılan işin Kararnamenin kapsamı dışında kaldığını, sözleşmenin 6. maddesine göre fiyat farkı talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Bakanlar Kurulu Kararının taraflar arasındaki sözleşıjnenin fiyat farkı istenemeyeceğine ilişkin 6. maddesini hükümden düşüremeyeceği, aslolanın sözleşme özgürlüğü olduğu, bu durumda sözleşmede bedelin saptanma tarihi ve özelliği ve sözleşme fiyatları ile bu işin yapılmasının dĞğişen ekonomik koşullara göre işin yapımını zorlaştırıp zorlaştırmadığı ve sözleşme fiyatlarına davacının bağlılığının iyiniyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığına bakılmak gerektiği, sözleşme tarihinden sonra makro ekonomik gösterge ve koşullarda esaslı bir değişiklik olmadığı, sözleşmenin kurulmasından sonraki uyuşmazlıkların adlî yargının görevine girdiği gerekçesiyle ve oyçokluğu ile her iki davanın reddine karar verilmiştir.

Bakanlar Kurulu'nun 2001/2862 sayılı Kararnamesinin 5. maddesi hükmü karşısında taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde malzeme ve girdi fiyat artışlarından dolayı yüklenicinin fiyat değişikliği talebinde bulunamayacağı yolundaki düzenlemeden hareketle davacının anılan Kararname uyarınca fiyat farkı talep edemeyeceği sonucuna varılması isabetsizdir.

Böyle bir durumda, 24.11.1986 gün ve 1986/2-2 sayılı İBK uyarınca her uyuşmazlığın özelliği dikkate alınarak hükümetin bu tür tasarruflarının kamu kurum ve kuruluşları ile iş yapan sözleşme taraflarına uygulanabilirliği hâkim tarafından tayin ve takdir edilmelidir.

2001/2862 sayılı Kararnamenin 01.03-31.12.2001 dönemini kapsaması nedeniyle taraflar arasındaki 16.07.2001 tarihli ve (8) ay süreli sözleşmenin bir kesitini kapsadığı ve davacı yüklenicinin Kararnamenin 17. maddesince öngörülen 30 gün içerisinde davalıya başvurarak işe devam etme iradesini bildirmek suretiyle fiyat farkından yararlanma talebini açıkladığı sabittir.

Taraflar arasındaki sözleşme sabit birim fiyat esası ile düzenlenmiştir. Davacının fiyat farkı Kararnamesinden yararlanabilmesi için, fiyat farkına rağmen yapılan işten dolayı mağduriyete uğradığının belirlenmesi gerekir. Bilirkişiler kurulunun asıl ve ek raporlarında (908) milyar TL tutarındaki toplam iş bedeline nazaran Kararname kriterlerince davacının isteyebileceği fiyat farkı (169) milyar TL olarak hesaplanmış, ancak bu verilerin Kararnamedeki ölçüler ve anılan İBK ilkeleri karşısında durumu mahkemece değerlendirilmemiştir.

Mahkemece, işin türü, zorluk derecesi, maliyeti belirleyen faktörler ve hakkaniyetin takdirinde dikkate alınabilecek tüm diğer bulgular aynı bilirkişilere açıklattırıldıktan sonra davacının üstlendiği iş nedeniyle aldığı bedel ile fiyat farkından dolayı alması gereken bedelin karşılaştırılması sonucu davacının fiyat farkına hak kazanıp kazanmayacağının MK'nın 2. maddesi de gözetilerek değerlendirilmesi ve oluşacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve uyuşmazlığa uygun düşmeyen gerekçelerle davanın reddi doğru olmamıştır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ihale sonucunda düzenlenen sözleşme çerçevesinde yapılan işten dolayı oluştuğu ileri sürülen, fiyat farkı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı S... İnşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, taraflar arasında hale sonucunda düzenlenen 16.07.2001 tarihli sözleşmeyle, davacı Şirketin, davalıya bağlı Kütahya ili Tavşanlı ilçesi GLİ kömürlerinin torbalanması ve vagonlara yüklenmesi işini üstlendiğini, şartname ve sözleşme gereğince mahallinde torbalama tesisi kurarak, tesiste torbalama ile torbalanan kömüre belirli oranlarda kireç katılması işini yapmaya başladığını; 18.08.2001 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 28.07.1988 tarihli ve 88/13181 sayılı K0rar-name'ye ek getiren 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe girdiğini, davacının da bu kararıjıame doğrultusunda fiyat farkı alacağının kendisine ödenmesi için 13.09.2001 ve 17.09.2001 tarihlerinde davalıya başvurduğunu, ancak, davalının 02.11.^001 tarihli cevabî yazıyla bu istemi reddettiğini, oysa, yapılan işin fiyat farkı kararnamesinin 3. maddesinin C ve R bentlerinde belirtilen, fiyat farkı uygulanması gereken işlerden olduğunu, aynı Kararnamenin 5/3. maddesinde, sözleşmede fiyat farklarının ödenmeyeceğine ilişkin hüküm bulunsa dahî, söz konusu sözleşme hükmünün uygulanmayacağının belirtildiğini, bu durumda, davacıya fiyat farkı ödenmesi gerektiğini ileri sürerek; dilekçenin "Netice ve Talep" bölümünde, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydı ile, aynen "..Fiyat farkı kararnamesinin 2001 yılında yapılan işlere uygulanması sonucu doğacak fark ile müvekkil şirket tarafından yapılan işin sabit fiyat ile yapılan iş o|ması nedeniyle fiyat farkı kararnamesinin uygulanması sonucu 31.12.2001 tarifinde bulunan son sabit fiyatın 2002 yılında yapılan işlere de uygulanarak, 88/1İ3181 sayılı Kararname ve 2001/2862 sayılı ek fiyat farkı kararnamesinden cjoğan alacaktan şimdilik dava konusu 1.000.000.000.- TL'nin davalıdan alııtıarak müvekkile verilmesine..." şeklinde talepte bulunmuş; 02.10.2002 tarihli dilekçeyle açılan ve aynı Mahkemenin 2002/681 esas sayılı dosyası üzerinden görülmekte iken asıl davayla birleştirilen davada da, aynı hukuksal nedenlere dayalı olarak, asıl davanın açılmasından sonra sözleşme çerçevesinde yapılan işlerle ilgili olarak, yine şimdilik bir milyar TL fiyat farkının davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü vekili, 2001/2862 sayılı Kararnamenin ilgili bentlerine ve sözleşme metnine göre, ihale konusu hizmetin, anılan Kararnamenin 3. maddesinin "c" bendindeki "iş" ve "r" bendindeki "sanayi ürünü" kapsamında olmadığını, zira, davacı tarafın yapmayı üstlendiği hizmetin kömür torbalama, gerektiğinde kireçleme, piyasa kamyonlarına ve vagonlarına yükleme yapma işi olduğunu, bu iş için kurulan tesisin ise işin bitiminde davacı tarafça 15 gün içerisinde sökülüp götürüleceğini, bu durumda davacının yapacağı hizmetin, ne iş tanımına ne de sanayi ürünü tanımına girdiğini, dolayısıyla davacının anılan Kararname hükümlerinden yararlanamayacağını; 233 sayılı KHK uyarınca davalının özel hukuk hükümlerine tabi olduğunu, tamamen Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde aktedilen sözleşmede fiyat farkı istenemeyeceğini kabul eden davacının, Kararnameye dayanarak ahde vefa ilkesine aykırı davranamayacağını, nihayet, sekiz ay gibi kısa bir süre devam edecek olan bir sözleşmeden dolayı fiyat farkı istenilmesinin, iyiniyet kurallarıyla da bağdaşmayacağını, davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.

Yerel Mahkeme; esas itibariyle taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin 2001/2862 sayılı Kararname kapsamında olduğu, ancak, sözleşmenin 6. maddesinde fiyat farkı istenemeyeceğine dair açık hüküm bulunduğu, kararnamelerin sözleşmelere müdahale etmesinin hukuken mümkün olmaması nedeniyle davacının anılan Kararname hükümlerinden yararlanamayacağı; Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesinin konuya ilişkin kararlarında belirtilen şekilde, sözleşmedeki bedelin saptanma tarihi ve özelliği ve sözleşme fiyatları ile bu işin yapılmasının değişen ekonomik koşullara göre işin yapımını son derece zorlaştırıp zorlaştırmadığı ve MK'nın 2. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla işe devam edilmesinin müteahhitten beklenilmesinin iyiniyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmayacağı yönünde yapılan araştırma sonucunda da, sözleşmenin imzalanmasından sonraki dönemde, koşulların önemli ölçüde değişmediğinin belirlendiği, davacıya BK'nın 365/2. maddesi hükmü çerçevesinde bir fark ödenmesine de gerek bulunmadığı gerekçesiyle ve oyçokluğuyla her iki davanın reddine karar vermiş; davacı vekilinin temyizi ürerine hüküm Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, Yerel Mahkerhenin gerekçesini tekrarlayarak ve genişleterek kurduğu direnme hükmünü de davacı vekili temyiz etmiştir.

Öncelikle, maddi olgunun ve taraflar arasında çekişmesiz bulunan yönlerin ortaya konulmasında yarar görülmüştür:
Taraflar arasında ihale sonucunda düzenlenen 16.07.2001 tarihli sözleşmeyle; davalının Kütahya ili, Tavşanlı ilçesi Garp Linyitleri Bölge Müdürlüğü bünyesindeki lavvar tesisinde üretilen kömürlerin elendikten sonra tprba-lanması, gerektiğinde kireç katılması, piyasa kamyonlarına yüklenmesi, torba kömürlerin işletme araçları tarafından nakledilmek sureti ile vagonlara yüklenmesi işlerinin davacı şirket tarafından üstlenildiği; sözleşmenjn 3. maddesinde işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 8 ay olarak kararlaştırıldığı, torbalama işine sözleşmeden sonra 45 takvim günü idinde başlanacağının 4. maddede belirtildiği; sözleşmenin 6. maddesine "...Hükümet tarafından akaryakıta, asgari ücrete, iplik, torba ve başka malzemelerle ilgili yapılacak artışlardan dolayı müteahhit herhangi bir fiyat değişikliği talebinde bulunamayacaktır..." hükmünün konulduğu; Davacı şirketin, 1988/13181 sayılı Kararnamede yapılan değişiklikleri içeren ve 18.08.2001 tarihinde yürüklüğe giren, "Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar" başlıklı ve 2001/2862 sayılı Kararname hükümlerine dayanarak, 13.09.2001 ve 17.09.2001 tarihli dilekçelerle davalıya başvurarak, 2001/2862 sayılı Kararnamenin geçici 17/2-B maddesi çerçevesinde, fiyat farklarından yararlanmak suretiyle işe d$vam etmek istediğini bildirdiği;'davalının, bu istekleri, gerek fiyat farkı kararnamesi kapsamına ve gerekse sözleşme hükümlerine göre uygun bulunmadıkları gerekçesiyle reddettiği, davacıya bu yönde 02.11.2001 tarihli yazı cevabını gönderdiği dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Bu yönlerden taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Gerek davacı şirketin başvurusuna ve gerekse davalının bu başvuruyu ret kararına dayanak olarak gösterdiği 2001/2862 sayılı Kararnamenin 5. maddesi "...Geçici 17. maddenin l/a veya 2/b bentlerine göre uygulamayı seçen müteahhit veya taşeronların sözleşmelerinde, bu Kararnamenin uygulanmayacağını ya da fiyat farkları ödenmeyeceğini veya yılı içindeki fiyat farkları için başka usul ve esaslara göre ödeneceğini veyahut 90/1216 sayılı Kararname hükümlerinin uygulanacağını belirten hükümler olsa dahi, bu hükümler 01.03.2001-31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmaz."; 6. maddesi "Bu Esaslar yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve fiyat farkları uygulaması 01.03.2001 tarihinden 31.12.2001 tarihine kadar bu Esaslardaki şartlarla yapılır." şeklindedir.

5. maddede atıf yapılan geçici 17. maddenin 2/b bendi ise, ihale tarihi Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce olan işler ile sözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde; müteahhitler veya taşeronların, otuz gün içinde hiçbir şart öne sürmeden idareye başvurarak, işe sözleşmelerine göre devam etme veya Geçici maddelerde getirilen Esaslara göre işi sürdürme yahut, sözleşmenin tasfiyesini isteme hakkına sahip bulundukları belirtilmiştir.

Yukarıda belirtildiği gibi, davacı şirket, davalıya süresi içerisinde verdiği dilekçeyle fiyat farklarından yararlanmak suretiyle işe devam etmek istediğini bildirmiş; davalı, fiyat farkı istemini reddetmiştir.

Bozma ve direnme kararlarının içerik ve kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının fiyat farkı talebinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirtilmelidir ki; taraflar arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. ve ardından gelen maddelerinde düzenlenmiş olan istisna (eser) sözleşmesi niteliğindedir.

Dolayısıyla, uyuşmazlığın çözümünde hem taraflar arasındaki sözleşmenin, hem davacı tarafın davasını dayandırdığı 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının ve hem de Borçlar Kanunu'nun eser (istisna) sözleşmesine ilişkin 355. ve sonraki hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda değinildiği üzere, taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde, yüklenicinin Hükümet tarafından akaryakıt, asgari ücret, iplik, torba ve başka malzemeler yönünden yapılacak artıştan dolayı fiyat farkı işleyemeyeceği yönünde hüküm bulunmaktadır. Buna karşılık, yine yukarıda belirtildiği gibi, 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 5. maddecinde, sözleşmelerde yer alan bu tür hükümlerin 01.03.2001-31.12.2001 tariihleri arasında uygulanmayacağı öngörülmüştür.

İhale sonucunda idareler ile yükleniciler arasında düzenlenen söz-leşmelerdeki, yüklenicinin fiyat farkı isteyemeyeceğine ilişkin kararlaştırmaların aksini öngören Kararname (Bakanlar Kurulu Kararı) hükümlerinin, bıjı tür sözleşmeler yönünden etki ve değerleri konusunda, Yargıtay Özel Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulaması şöyledir:

Eser sözleşmelerinin en önemli unsuru iş bedelidir. İş bedeli, taraflarca götürü olarak, birim fiyat esasına göre ya da başka bir şekilde karar-laştırılabilir. Taraflarca sözleşme serbestisi ilkesine uygun olarak sözleşme düzenlenip, işe başlandıktan sonra, bazı istisnalar dışında, sözleşmenin bedel dahil tüm hükümleriyle birlikte, işin başlangıcından, bitimine (teslime) kadar uygulanması zorunludur. Sözleşmede veya eklerinde, sözleşmede kararlaştırılan bedele fiyat farkı kararnamelerinin uygulanacağına dair bir hüküm varsa, fiyat farklarının yükleniciye ödenmesi gerekir.

Türk Hukuk sisteminde sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiş; Anayasa'da veya yasalarda sözleşme yapma imkânı, özel bazı istisnalar dışında herkes için kabul edilmiştir. İmzalanan bir sözleşmenin sonradan ortaya çıkan şartlara göre değiştirilebilmesi için, sözleşmede buna irhkân veren bir hükmün bulunması gerekir.

Bunun dışında, BK'nın 365. maddesinde belirtilen şartlar vprsa, sözleşme şartlarının, bu arada, iş bedelinin değiştirilmesi istenilebilir. Aksi takdirde, yüklenici işi sözleşmede kararlaştırılan bedelle yapmak ve teslim etmek yükümlüğü altındadır. İş bitmediği takdirde, yüklenici bunun sonuçlarına katlanmak ve işin tamamlanması için başkasına yaptırılmasından doğacak zararları da karşılamak zorundadır.

Somut olayda, taraflar, sözleşmeyle işin bedeline fiyat farkı ödenmeyeceğini kararlaştırdıklarından, sözleşmeye dayalı olarak fiyat farkı verilmesi imkânı yoktur.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 15. maddesinde, sözleşmenin Ekleri olarak "İhale şartnamesi, 14.06.2001 tarihli firma teklifi, maden mühendisi bildirisi, Taahhütname" gösterilmiş; fiyat farkı konusundaki Bakanlar Kurulu Kararnamesi, sözleşmenin ekleri arasında sayılmamıştır.

Esasen, anılan Kararnamenin uygulanmayacağının veya yüklenicinin yapacağı işe hiçbir şekilde fiyat farkı almayacağının kararlaştırıldığı sözleşmelerde, yüklenicilere fiyat farkı verecek şekilde kararname çıkarma yetkisinin bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.

Bakanlar Kurulu'nun kararname çıkarma yetkisi mevcut yasalardan kaynaklanmaktadır. Bir yasadan yetki almaksızın, sözleşmelere müdahale' eder şekilde kararname çıkartılması mümkün değildir. 12.06.2001 gün ve 2001/2862 sayılı Kararnamenin çıkartıldığı ve yürürlüğe girdiği 18.08.2001 tarihinde yürürlükte bulunan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda fiyat farkı verilebilecek hallerin, hazırlanacak şartnamelerde gösterilmesi gerektiği, 7. maddenin (k) bendinde belirtilmiştir. Ancak bu imkânın tanınabilmesi, "sözleşmeye eklenecek" şartnamelerde bunu mümkün kılan bir hükmün bulunmasına bağlıdır. 2886 sayılı Yasa'da, sözleşme ve eki şartnamelerde fiyat farkı verileceğine ilişkin bir hüküm olmadığı halde, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonrası için bu konuda dahi kararname çıkartma hususunda Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğuna dair bir hüküm yoktur.

Bakanlar Kurulu'nun yetkisi sadece fiyat farkı verileceği kabul edilen sözleşmelere konu işlere uygulanacak fiyat farkları içindir. Bu nedenle, sözleşmede ileride çıkartılacak kararnamelerin uygulanmayacağı veya yüklenicinin fiyat farkı istemeyeceği yönünde hüküm bulunan hallerde, Bakanlar Kurulu'nun bu sözleşmelere müdahale edecek nitelikte kararname çıkarma yetkisi bulunmamaktadır.

Kaldı ki, bu yetki yasayla tanınsa bile; mevcut sözleşmelere kamu düzenine ilişkin sebepler haricinde müdahale edilemez. Bu nitelikteki yasalar Anayasa'ya aykırı bulunduğundan iptali cihetine gidilebilir. Nitekim 20.02.2001 gün ve 4628 sayılı "Elektrik Piyasası Kanunu"nun mevcut sözleşmelere müdahale eden maddeleri, Anayasa'nın 2. ve 48. maddelerine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesi'nin 13.02.2002 gün ve 2001/293 E. - 2002/28 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Demek oluyor ki, aslolan sözleşme hürriyetidir ve Anayasa ile yasaların güvencesi altındadır. Bu güvenceyi zedeleyen yasalar Anayasa'ya aykırı bulunup Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilebilmektedir. Yasalar ile sözleşmelere müdahale edilemeyeceği kabul olunan bir hukuk sisteminde, böyle bir müdahalenin kararnamelerle yapılamayacağı açıktır.

Hal böyle olunca; anılan Kararnameye dayanılarak fiyat farkı iste-nemeyeceği, olsa olsa yasal dayanağı olan BK'nın 365. maddesindeki şartların varlığı halinde böylesi bir istemin hüküm altına alınabileceği ortadadır. Nitekim Bakanlar Kurulunca daha önceki yıllarda çıkartılan 8/505, 8/2574 v.b. kararnameler ile yükleniciler lehine uygulanması gereken fiyat farklarına ilişkin olarak açılan davalarda verilen çelişkili kararlar sonucunda konu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun gündemine getirilmiş, yapılan müzakereler sonucunda kararnamelerin uygulanması genel olarak kabul edilmiş ise de, her olayın özelliğine göre koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, MK'nın 2. maddesindeki hususlar dikkate alınarak hâkimin takdirine bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sonuç, esasen BK'nın 365. maddesindeki düzenlemeye de uygun bulunmaktadır. Çünkü, Bk'nın 365/1. maddesinde, kural olarak yüklenicinin yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur bulunduğu benimsenmiş, maddenin 2. fıkrasında ise "Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller, işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrür eden fcjedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler" denilmek suretiyle, işin yapımını son derece zorlaştıran şartların oluşması halinde fiyatın artırılabileceği ya da akdin bozulabileceği kabul edilerek, bu hususlar hâkimin takdirine bırakılmıştır. Böylece Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 24.11.1986 gün ve 1986/2 E. - 1986/2 K. sayılı kararında da bu ölçütlere yer verilmekle, kararnamelerin uygulamaları hâkimin takdirine bırakılmış olmaktadır (Aynı görüş: Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: II, 4. Baskı, Sayfa 272).

Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede yüklenicinin fiyat farkı istemeyeceğine ilişkin açık hüküm bulunduğundan, davanın hukuki cjaya-nağının BK'nın 365/2. maddesi ile 1986/2-2 sayılı İBK olacağı açıktır. Gerek, BK'nın 365/2. maddesinde ve gerekse anılan İBK'da, sözleşme bedelinin artırılıp artırılmayacağı hususu, her olayın özellikleri dikkate alınarak hâkimin takdirine bırakılmıştır. Bu nedenlerle, böyle bir davada hâkimin şartların oluşup oluşmadığına karar verebilmesine yetecek derecede inceleme-keşif vs. yapması, icabında bilirkişiden mütalaa alarak sonuca ulaşması yerinde olacaktır.

Öte yönden, Bakanlar Kurulu'nca fiyat farkı kararnamesinin çıkartılması, BK'nın 365/2. maddesinde yer alan ve sözleşmedeki bedelin değişmesini haklı kılacak derecede şartların ağırlaştığının idarece kabul edildiğini göstermez. Çünkü, idare zaten her yıl için gerekli kabul ettiği fiyat artışlarını otomatikman yapmakta, sözleşmelerinin eki olarak kabul edilen şartnamelerde fiyat farkı alarak işe başlayan yüklenicilere ödemektedir. Böyle bir durum bilinmekte iken, sözleşmenin fiyat farkı istenilmeyeceği kabul edilerek imzalanması karşısında "madem ki kararname çıktı, öyleyse BK'nın 365/2. maddesindeki şartlar da oluşmuştur" şeklinde bir sonuca varılması mümkün bulunmamaktadır.

Yine, 2886 S.K.'ya göre, sözleşmeleri idare namına imzalamaya ita amirleri yetkili olduğundan, Bakanlar Kurulunca çıkartılan Kararnamelerin icap-kabul şeklinde, sözleşmenin değişikliği olarak yorumlanması da mümkün değildir.
Nihayet, Bakanlar Kurulu Kararnameleri ile sözleşmelere müdahale edilmesi; ihale şartnamesinde fiyat farkı alınmayacağı yazılı olan ihalelere, fiyat farkı alamayacağını düşünerek teklif vermeyenler ile, ihaleye girenler arasındaki fırsat eşitliğini de zedeleyici niteliktedir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra fiyat farkı alamayacağını bilen yükleniciye istemediği bir bedelin verilmesi yükleniciler arasında haksız rekabete yol açabilecek bir sonuç yaratabilecektir.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde: Yerel Mahkeme, davadaki fiyat farkı istemi konusunda BK'nın 365. maddesi çerçevesinde yeterli inceleme ve araştırma yapmamıştır. Alınan bilirkişi raporu da, bu yönde hükme yeterli açıklık ve ayrıntıyı içermemektedir.

Hal böyle olunca, Mahkemece yapılması gereken iş; gerekirse ayrı bir bilirkişi kurulu oluşturmak suretiyle, sözleşmenin imzalanmasından sonra oluşan ekonomik ve fiyatı etkileyen diğer şartların, işin bu bedelle yapılmasını son derece zorlaştırıp zorlaştırmadığının ve MK'nın 2. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla işe devam etmesini yükleniciden beklemenin iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmayacağının, tarafların durumu ve sözleşmedeki amaç dikkate alınarak değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca ve vfcdani kanaate göre davacıya ödenmesi gereken bir bedel varsa miktarı takdir olunup, belirlenerek davalı iş sahibinden tahsiline karar verilmesinden ibarettir.

Yerel Mahkemece; sonucu itibariyle aynı yönde bulunan Özel paire bozma kararına uyulması gerekirken, yukarıda açıklanan hususlar üzeninde durulmaksızın, eksik incelemeyle ve alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmeler dahi göz ardı edilerek, salt, teklif ve sözleşme tarihi ile onları izleyen dönemlerdeki döviz kurları değerlendirilmek suretiyle kurulmuş olan öjıceki kararda direnilmesi, usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 20.09.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.