AVRUPA BİRLİĞİ'NDE AVUKATLIK HİZMETİNİN
SERBEST DOLAŞIMI
Prof. Dr. SELÇUK DEMİRBULAK(*) T.C. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi,
İstanbul Barosu ve Brüksel Barosu Avukatlarından
460 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
İç Pazar ilkeleri olan dört temel özgürlüğün emek, sermaye, mal ve
hizmetlerin (yerleşim serbestisi dahil) serbest dolaşımının avukatlara ve
hukuk hizmetlerine uygulanması için avukatların ve hukuk hizmetlerinin
Avrupa Birliği egemenlik alanında serbest dolaşımının önündeki kısıtlamaları
(Avrupa Ekonomik Bölgesi Ülkeleri İsviçre de dahil) ortadan kaldı
rmak amacını taşıyan AB hukuk hizmetleri, avukatlık mesleğini reorganize
etmek yerine mesleki kuralların ortak paydasını bulmayı ve uyumlaştı
rmayı hedeşer. Başlangıçta 77/249/EEC sayılı ve 22.03.1977 tarihli
Konsey Yönergesi ile avukatların hizmet verme özgürlüğünü Şilen kullanabilmeleri
kolaylaştırılarak hukuk hizmetlerinin başka bir üye devlette
geçici olarak sağlanması düzenlenmiştir. 89/48/EEC sayılı ve
21.12.1989 tarihli Konsey Yönergesi ile avukatların başka bir üye devlette
mesleğe kabul edilmeleri için "en az üç yıllık meslekî eğitim ve öğretimin
tamamlanmasını müteakip verilen üniversite diplomalarının tanınmasına
ilişkin genel sistemle" ilgili 1989 "Diplomaların Karşılıklı Tanınması" Yönergesi
ile açılım sağlanmıştır. Son olarak da 98/5/AT sayılı ve
16.02.1998 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konsey'in "Avukatlık Hizmetleri"
Yönergesi ile avukatlığın meslekî eğitimin alındığı üye devlet dışında
bir üye devlette kalıcı bir şekilde icrasını kolaylaştırmaya yönelik başka
bir üye devlette sürekli bulunma başka bir deyişle yerleşme sorunu düzenlenmiştir.
Hukuk hizmetlerinin geçici olarak sağlanmasını temin eden
77/249/EEC Yönergesi uyarınca bir üye ülke avukatı başka bir üye devlette
hukuki hizmet verirken ev sahibi ülke hukukunda uzman ise danış-
manlık hizmeti verebilmesine karşın veraset ve emlak alım-satımı, şirket
içi avukatlık alanında sınırlamaya tabi tutulur ve müvekkillerinin temsil
yetkisini de genelde “karşılayan ülke” avukatı ile birlikte kimi zaman da
Avrupa Barolar Birliği (CCBE) avukatlık kimliği ile temsil yetkisini kullanabilirdi.
Sözkonusu Yönerge uyarınca verilen geçici hizmet için “karşılayan ülke”
barosuna kayıt mecburi değildi ama Adalet Divanı'nın 1995 tarihli
Gebhard Kararı uyarınca geçici hizmetin verildiği üye ülkede büro açmak
mümkündü.
Hukuk hizmetlerinin geçici olarak temin sürecinde AB avukatları
kendi üye barolarının davranış kurallarına riayetle yükümlüydüler.
Karşılayan ülke barosu kurallarının bu ülkede yerleşik olmayan baş-
ka bir üye devlet avukatı tarafından uygulanması mümkün olduğundan
ve bu kurallara uyulmasının ev sahibi ülkedeki avukatın hukuki hizmetler
sunması için objektif olarak gerekli ise uymak zorundadırlar. Bu bağ-
lamda Yönerge'nin m.4/4'de belirtilen reklam kuralları somut bir örnektir.
Geçici hukuki hizmet veren
avukat ev sahibi ülke mahkemelerinin
kurallarına Yönerge'nin m. 4/2 gereği uymak zorundadır. Şikayet ve disiplin
ile ilgili işlemlerde Yönerge'nin m. 7/2 uyarınca ev sahibi ülke barosu
bu alanda yetkilidir ve disiplin konularında avukatın geldiği ülke barosu
ile işbirliği yapar. 89/48/EEC sayılı Konsey Yönergesi ile bir üye
devlette avukatlık mesleki unvanına sahip olan diğer üye devlette mesle-
ğe kabul edilme hakkını haizdir. AB avukatlarının Yönerge'nin yatay nitelik
taşıyan bu hakkı iki üye ülkenin yasaları ve uygulama kuralları arası
nda objektif olarak önemli farkların varlığı halinde ev sahibi ülke barosunun
geçiş sınavı uygulaması ile sınırlandırılabilir. Başka bir üye devlette
hukuk hizmetleri sunmak isteyen AB avukatı kişisel muaŞyet için de
başvurabilir.
Avrupa Barolar Birliği'nin(CCBE) prensip kararı uyarınca, 1 yıla kadar
görevli çalışmanın ayrık durum teşkil ettiği, hukuk hizmetlerinin geçici
olarak sağlanması sürecinde ev sahibi üye devlette büro sahibi olmak
ve/veya zaman zaman ev sahibi ülkeyi ziyaret etmek, yerleşik iş sahibi
olunduğunu göstermez. İkametin yanısıra düzenli olarak mesleği icra
eden dolayısıyla Şilen üye ülkede iş sahibi olarak mesleklerini sürekli olarak
sürdüren avukatların ilişkilerini yerleşme serbestisini ihtiva eden
98/5/EC Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi düzenlemiştir. Yönerge’nin
2. maddesi gereği
avukat geldiği ülkenin meslekî unvanını kullanabildi
ği gibi l0. madde uyarınca ev sahibi ülkenin ve/veya AB Hukuku'nda
belirli bir süre düzenli ve bizzat çalıştıktan sonra ev sahibi ülkede
kullanılan meslekî unvanı da iktisap eder. Geldiği ülkenin meslekî unvanı
ile sürekli çalışmak isteyen avukatlar öncelikle kişisel bilgileri ve
meslekî faaliyetleri muhtevi müracaat dilekçesini, geldiği ülke barosunun
mensubu olduğunu tevsik eden belgeyi ve mesleki mesuliyet sigorta poliçesini
ibraz etmelidirler. Eğer mesleki faaliyet, gelinen ülkedeki avukatlık
şirketinin ev sahibi ülkede yerleşmesi ile sürdürülecek ise bu takdirde
mesleğin icrasında gelinen ülkenin iç hukuk ile uyumu için mütemmim
bilgi talep edilir. Yerleşme amacıyla gelinen ülkede davranış kuralları açı-
sından Yönerge'nin m.6/1 gereği ev sahibi ülke normları tam olarak uy-
gulandığı gibi ikili deontoloji gereği gelinen ülke normları da tatbik edilir.
Çelişki halinde ev sahibi ülke kuralları geçerlidir. Ev sahibi ülkenin gelinen
ülke barosundakilere ek olarak disiplin yetkisi vardır. Geldiği ülkedeki
mesleki unvanla herhangi bir hukukla ilgili hukukî takip ve/veya
müşavirlik hizmetleri verilebilir ve ev sahibi ülke avukatlarının kullandı-
ğı meslekî icra vasıtalarını kullanım hakkı vardır. Gelinen ülke ve ev sahibi
ülke barolarınca müsaade edilmesi durumunda işe alınabilme ve/veya
ortaklık gerçekleştirilebilir. Veraset davaları ve gayrimenkul alım satı-
mında kısıtlamalar sözkonusudur. 98/5/EC sayılı Yönerge uyarınca
avukatkendiliğinden kabul için 3 yıl süresince ev sahibi ülke hukukunda
mesleği icra etmek istemezse bu takdirde 89/48/EEC sayılı Yönerge geçerlili
ğini korur. 98/5/EC sayılı Yönerge'nin m. 10/1 gereği ev sahibi ülkenin
mesleki unvanını elde etmek için ev sahibi ülke hukukunda bilŞil
ve sürekli olarak 3 yıl çalışmış olmak gerekir. Mesleki deneyimi kanıtlamak
için yazılı belge istenebileceği gibi mülakat da yapılabilir. Adalet Divanı
Gabert davasındaki kararı ile devamlı bir işyerinin varlığı için sadece
bir büronun olması yeterli olmadığına hükmetmiştir. İşyerinin o ülke
barosuna tescil ettirilmesinin yanısıra o ülkede ikamet edip etmeyeceğiniz
de önem taşır. Bir üye ülkede istihdam edilebilmek için o ülkenin mukimi
olmak gerekir. Elbette ki o ülkedeki faaliyetlerin düzenli de olması
da zorunludur.
Adalet Divanı'nın Ocak 2003 tarihli Morgan Basser Kararı uyarınca
stajyer avukatlar uygulamalı staj sona ermeden başka bir üye devlet barosuna
intisap edebilirler. Halen tasarı halinde olan diplomaların karşı-
lıklı tanınması ve çerçeve hizmetler yönergeleri uyarınca geçiş sınavına ek
olarak uyum süresi, onaltı hafta sonra yerleşme, yabancı avukatlara ortaklı
k, iş sahibi olma konularında uygulanan kısıtlamaların kaldırılması,
ortak davranış kuralları, gelinen ülke ve ev sahibi ülke arasındaki mesleki
icra kuralları alanındaki çelişkilerin giderilmesi alanlarında çalışmalar
yapılmaktadır.
Hukukçular ve hukuk hizmetleri açısından İç Pazar'da dört temel özgürlü
ğü; malların, sermayenin, hizmetlerin ve işgücünün serbest dolaşımı
bağlamında karşılıklı tanıma sistemi sözkonusudur. Elbette ki temel unsur
hukukçuların ve hukuk hizmetlerinin AB üye ülkelerinde serbest dolaşı
mıdır. Halen AB üye ülkelerindeki tüm hukukçuların faaliyetlerini düzenleyen
tek tip bir normlar manzumesi bulunmamaktadır. Meslekî kurallar
arasında günümüzde doğrudan uyumlaştırma sağlanması henüz
gerçekleşmemiştir. Günümüzde temel amaç hukukçuların ve hukuk hizmetlerinin
AB üye ülkeleri arasında serbest dolaşımın engellenmesi, önlenmesi,
saptırılması gibi olumsuzlukların bertaraf edilmesidir. Bazı meslekî
kurallar acquis communautaire ile çelişkili durum arzedebilir. AB Hukuku'nun
günümüzdeki en dinamik hukuk olduğunu bilerek her üye ülke
ve/veya her aday ülke avukatlık mesleği ile ilgili mevzuatını yeni kurallar
uyarınca gözden geçirip yeniden düzenlemelidir. Meslekî kurallarla
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 461
ilgili olarak AB Hukuku'nda düzenleme yapılabilmesi için öncelikle AB
Komisyonu'nda girişimlerde bulunmak gerekir.
Üyesi olduğumuz Avrupalı Avukatlar Birliği'nin (UAE) "AB'nin Adalet
Sistemi'nde Etkinlik ve Verimlilik çalışmalarında ivedilikle tek bir AB Barosu
oluşturulması önem arzetmesine karşın AB üye devletlerinde hukuk
eğitiminin türdeş olmaması, Erasmus gibi değişim programları ile hedeşerin
altında öğrenci değişimi gerçekleştirilebilindigi için yaşam pratiğinde
hukuk hizmetlerinin homojenitesinin sağlanmasının güç olması bu itibarla
eşitlik ilkesi uyarınca tüm AB vatandaşlarına etkin, verimli, somut
adlî standartının temininin daha uzun süre alacağı hakim görüş olarak
ortaya çıkmıştır.
Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) İlk Derece Mahkemesi önünde
müvekkillerini savunmak isteyen Türk avukatlara, Avrupa Komisyonu
tarafından temsil yetkileri bulunmadığı gerekçesi ile İlk/Derece Mahkemesi'nde
avukat olarak savunma yapamayacakları ifade edilmiştir. Bu
bağlamda 1/95 sayılı OK Kararı'nın yürürlük tarihinden başlayarak
AB'nin Gümrük Birliği ile ilgili taahhütlerini yerine getirmemesinden dolayı
müvekkilinin üstlenmek zorunda kaldığı zararlarının tazmini için bidayet
mahkemesinde dava ikame etmek isteyen bir Türk avukata temsil
yetkisinin ilk Derece Mahkemesi tarafından tanınmadığı bildirilmiştir.
Halbuki İlk Derece Mahkemesi'nin Yargılama Usulü 19. ve devamı maddeleri
(ECJT) Norveç, İzlanda, İsviçre ve Liechtenstein'ın da içerisinde bulundu
ğu Avrupa Serbest Ticaret Alanı'na mensup avukatların müvekkillerini
hem Adalet Divanı hem de İlk Derece Mahkemesi önünde temsil etme
hakkını tanımıştır. Olayı bilimsel objektif kriterler uyarınca inceledi-
ğimizde ayrımcılık olgusu ile karşılaşmaktayız. Zira entegrasyon teorilerinde
ilk adım serbest ticaret bölgesi ile başlar, Avrupa Serbest Ticaret
Alanı (EFTA) gibi. Daha gelişmiş entegrasyon türü ise ikinci adımı oluş-
turan Gümrük Birliği'dir yani bizim de üyesi olduğumuz entegrasyon biçimi.
Bu itibarla Türk avukatlarınm en azından EFTA üyesi ülkelerin
avukatları ile aynı haklara sahip olmaları hakkaniyet gereğidir.
Öte yandan Ankara Antlaşması'nın m. 13/ve m. l4'e ve Katma Protokol'un
m. ll/2'ye göre alınan 2/2002 sayılı OK Kararı'nda da belirtildiği
şekliyle avukatlık hizmetleri, hizmet sektörleri ve piyasaların/serbestleş-
tirilmesi önündeki engellerin kademeli kaldırılması hedeŞ içerisinde mütaala
edilmektedir. Ayrıca 1136 sayılı Türk Avukatlık Kanunu'nun m.
44/1 uyarınca AB vatandaşı avukatların Türkiye'de avukatlık hizmeti
vermesi olasıdır. Mütekabiliyet gereği AB egemenlik alanlarında aynı hakkı
n Türk avukatlarına da tanınması gerekir. Adalet, özgürlük, hukukun
üstünlüğü ilkelerinin egemen olduğu bir çağdaş alan yaratma iddiasında
olan AB teknoratlarından kurulu Komisyon'un Türkiye temsilcisi, EFTA'nı
n kuruluş özellikleri ve amaçlarının 1/95 sayılı Gümrük Birliği Kararı
ile karşılaştırılamayacağı, acquis communautaire kapsamındaki iliş-
kilerin mütekabiliyet ve hizmetlerin liberalizasyonu temelinde yürütülme-
462 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
diğini aynı zamanda sözkonusu engellerin kaldırılmasının hukuktan ziyade
politikayla ilgili olduğunu belirterek çifte standarda, ayrımcılığa somut
örnekler vermiştir. Avrupa Ekonomik Topluluğu ile 31.07.1959'da
başlayan 48 yıllık süreç halen Avrupa Birliği ile devam etmektedir. Coğ-
raŞ olarak birtakım muhalefetler varsa da Avrupalı kimliğimiz konusunda
hiçbir problem yoktur. 14. yüzyıldan beri yani 1326'dan beri Avrupa'dayı
z. Kaldı ki AB’nin yeni üyesi Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin enlem
ve boylamına bakmak da bu tartışmayı bitirmek için yeterlidir.
Biz sadece Büyük Atatürk’ün 1926’daki
Hukuk Devrimiyle,
“Romano-Germen Hukukunu" almadık. Daha önce, Osmanlı Döneminde de I857'de
Fransız Ticaret Kanunu'nu batıdan aldık. 1879'da Fransız Ceza Mahkemeleri
Usul Yasası'nı aldık. Bunlar o dönemde aktarma olarak geldi. Kelimesi
kelimesine (mot â mot) tercüme edildi. Bu itibarla Romano-Germen
Hukuku'nu temel alan nev'i şahsına mahsus çağdaş Türk
Hukuk Sistemi
oluştu. Büyük Atatürk ile beraber 1926'dan itibaren başlayan bu aktarma
süreç içinde iktibasa dönüştü. Böylece toplumsal katmanlarda zihniyet
değişti. AB'nin 27 üyesi özellikle de yeni üyeler dikkate alınınca bizim
"Romano Germen Hukuk" geleneğimiz, 80 yıllık bir
"know-how"ımız
zengin bir birikimimiz olduğu açıktır. 240 yıldır yüzünü batıya dönen ülkemizin
batı hukuk normlarını kabullenişinin 150 yıllık geçmişi vardır.
Ankara Antlaşması'nın 12. maddesi, Katna Protokolü'nün 36. maddesi
serbest dolaşım konusundadır. Katma Protokol'ünün 41/1. maddesinde
ise hizmetlerin serbest dolaşımı konusunda her ne kadar bizim
Katma Protokolü imzaladığımız tarihten sonra hakların geriye götürülmeyece
ğine dair amir hüküm var ise de, gerek vize yönetmeliğiyle, gerek hizmetlerdeki
kısıtlamalarla, AB üye devletlerinin mevcut uygulamaları ve
AB hukuku açıkça ihlal edilmektedir.
Konuyu spesiŞk olarak avukatlık mesleği açısından irdelersek, 2002
yılından başlayarak avukatlık hizmetinin. Avrupa Birliği egemenlik alanı
nda serbest dolaşımı için muhtelif platformlarda örneğin 700 bin üyeli
Avrupa Barolar Birliği (CCBE), 2 milyon üyeli UIA (Uluslararası Avukatlar
Birliği) ve Lüksemburg mahreçli Avrupa Avukatlar Birliği (UAE) ile bu
konulan tartışmaktayız. Halen Türkiye'nin dış ticaret hacmi 210 milyar
dolar, Türkiye'nin fert başına ulusal geliri kayıt dışı ekonomiyi de .hesaba
kattığınız zaman 8300 dolar, satınalma gücü ise 14 bin dolardır. Türkiye
sermaye ihraç eden ülkedir. Yeni üye ülkelerde örneğin sadece Romanya'da
4 milyar dolar Türk sermayesi dolaşmaktadır, Romanya'da Almanya'dan
sonra ikinci yatırımcı ülkeyiz. Bulgaristan'da, Makedonya’da
da Türkiye'den ihraç edilen güçlü bir sermaye vardır. Almanya'da ise bizim
yurttaşlarımızın yaptığı ciro 2006 mali yılı itibariyle 86 milyar Eurodur.
Bu tür değişimleri dikkate aldığınız da Türk işverenlerinin, işçisinin
hukuk gibi son derece engin, anadilinizde ifade etmeniz gereken bir alanda
Türk avukatlarının hizmetlerinden yoksun olduğu görülür. Aynca AB
egemenlik alanında olayı 'acquis communautaire'e dayanarak hukuki
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 463
hakkımız olan hizmetlerin serbest dolaşımı açısından gündeme getirmeliyiz.
Biz, AB egemenlik alanında üçüncü ülke olarak değerlendirilemeyiz.
Nikaragua, Kamboçya, Rusya Federasyonu; Ukrayna üçüncü ülkedir,
ama biz üçüncü ülke değiliz. Avrupa Ekonomik Alanı denilen serbest ticaret
alanındaki avukatlarla ilgili Avrupa Birliği, henüz/tûzel kişilik kazanmadan
zımmi dış yetkiye istinaden anlaşma imzalayarak Norveç, İsviçre,
İzlanda avukatlarına hukuki hizmetlerin serbest dolaşım hakkını
vermiştir. Bilindiği gibi serbest ticaret entegrasyon teorilerinin (Viner'in
entegrasyon teorileri uyarınca) en gevşek türüdür. Oysa ki biz daha ileri
entegrasyonun Gümrük Birliği'nin 16. üyesiyiz. Gümrük Birliği’ni takip
eden de İç Pazar olgusudur. Zaten sorunumuz İç Pazardır yani dört temel
hakkın kişi, mal, hizmet ve sermayenin serbest dolaşımının varolduğu 5
milyon kilometre karelik alan. Sizden daha gerideki bir entegrasyon biçimi
olan serbest ticaret antlaşmasına (EFTA-European Free Trade Area)
istinaden, İzlanda, Norveç, İsviçre avukatlarına hizmetlerin serbest dola-
şım hakkını verip, çok daha ileri düzeyde lö.üye olarak Gümrük Birliği
Kararı'nm tarafı Türkiye'nin hukukçularına hizmet sunma serbestisini
tanımazsanız burada bir ayrımcılık hukuken ortaya çıkar. İsviçre, Norveç,
İzlanda nüfuslarının azlığı bu hukuk ihlalinin gerekçesi olamaz. Zira
hukukun genel uygulanışı vardır. Böylesi ayrımcılık, hakları kompartı
manlara bölme yapılamaz. İnsan odaklı olan, insanın yaşam standardı-
nı yükseltmeye yönelik normlar bütünü olan 'acquis communautaire'in
sağlamak istediği Avrupa Birliği vatandaşının yaşam kalitesini, yaşam
standardı gereği kadar yükseltilemez. Haksız rekabet yaratarak Türk hukukçuları
nı bu rekabet ortamında yapay önlemlerle engellerseniz, Avrupa
Birliği yurttaşlarının, yaşam standardının artışı sağlanamayacağı gibi
ayrımcılık yaparak AB müktesebatı da ihlal edilir. Kaldı ki, Ülkemizde
1136 sayılı Avukatlık Kanununda yapılan değişiklikler sonucu yerleşim
olmadan veya yerleşim serbestisi sağlanarak Avrupa Birliği vatandaşları
olan avukatların Türkiye'de hukuk hizmeti sunabilmeleri sağlanmıştır.
Mütekabiliyet ilkesi gereği AB'nin de Türkiye Cumhuriyeti uyruklu avukatlara
aynı hakkı sağlaması gerekir.
TÜRK HUKUKU UYARINCA AVUKATLIK MESLEĞİ
1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca kamu hizmeti ve serbest
meslek olan avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşı olmak, Türkiye Cumhuriyeti
Hukuk Fakültelerinden mezun
olmak veya yurtdışında hukuk fakültesini bitirdikten sonra Ülkemizde
hukuk fakültelerinde uygulanan ders programında eksik olan derslerin
sınavını başarmak, avukatlık stajını bitirmek, ikamet ettiği mahallin
barosuna kayıt olmak zorunluluğu vardır. 1136 sayılı
Kanun'un 8/4. m
uyarınca avukatların baroya kayıtlarının yasal süreci kayıt başvuru tarihinden
itibaren azami 4 ay 15 gün sürer. Şöyle ki baro yönetim kurulu
baro levhasına kayıt talebini başvurma dilekçesinin varış tarihinden iti-
464 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
baren gerekçeli olarak bir ay içinde karara bağlar. Eğer bu süre içinde karar
verilmezse
avukat adayının talebi reddedilmiş addedilir. Bu takdirde
avukat adayı 15 gün içinde Türkiye Barolar Birliği'ne itiraz edebilir. Türkiye
Barolar Birliği kararın kendisine ulaştığı tarihten bir ay içinde itirazı
n kabul veya reddi hakkındaki kararı onaylamak üzere karar tarihinden
itibaren, bir ay içinde Adalet Bakanlığı'na gönderir. Bu kararlar Adalet
Bakanlığı'na ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmedi
ği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Adalet Bakanlığı'nın
uygun bulmadığı kararlar gerekçeli olarak bir daha görüşülmek üzere
Türkiye Barolar Birliği'ne geri gönderilebilir. Geri gönderilen bu kararlar
Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca 2/3 çoğunlukla aynen kabul
edildiği takdirde onaylanmış aksi takdirde onaylanmamış addedilir, nihai
durum da Türkiye Barolar Birliği'nce Adalet Bakanlığı'na bildirilir. Adalet
Bakanlığı'nın verdiği kararlarla ilgili olarak aday
avukat, ilgili baro ve/veya
Türkiye Barolar Birliği idari yargıya gidebilir. Ayrıca Adalet Bakanlı-
ğı'nın uygun görmeyerek yeniden görüşülmek üzere aday avukatın müracaatı
nı geri göndermesi halinde Türkiye Barolar Birliği'nce verilen kararlara
karşı aday, ilgili baro ve/veya Adalet Bakanlığı idarî yargı merciine
başvurabilir. Barolar kesinleşen kararları derhal yerine getirmek zorundadı
rlar. Avukatlık mesleğine kabul, ilgili baronun
avukat adayına verdi-
ği ruhsatname huzurda edilen yemin ile hüküm ifade eder. Böylece aday
"Avukat" unvanını kullanma hakkını kazanır, durum da Türkiye Barolar
Birliği'ne bildirilir. Kanuni ve hukuki konularda görüş bildirmek, mahkeme,
tahkim ve/veya yargı yetkisini haiz organlar önünde gerçek ve tüzel
kişilerle ilgili hakları savunmak veya dava konusu yapmak, adlî işlemleri
takip ve/veya ilgili evrakı düzenlemek, tüm resmi dairelerde işleri takip
sadece baro levhasında kayıtlı avukatlar tarafından yapılabilir. 1136 sayı
lı Avukatlık Kanunu gereği meslekî faaliyetler avukatın bürosu kanalıyla
icra edilir ve avukatın birden fazla bürosu olamaz. Avukat ortaklığı dahi
Ülkemiz sınırlan dahilinde şube açamaz. Bilindiği gibi Avukatlık Kanunu'nun
44. maddesi uyarınca avukatlar meslekî faaliyetlerini aynı büroda
birlikte veya avukatlık ortaklığı şeklinde icra edebilirler. Aynı baroya
kayıtlı birden çok
avukat mesleki faaliyetlerini birlikte aynı büroda icra
edebilirler. Birlikte çalışan
avukat ad ve soyadının yanına zorunlu olarak
"Avukatlık Bürosu" ilavesini yapar. Ticari iş olmayan bir tüzel kişiliği bulunmayan
bu birlikte çalışmada gelir ve giderlerin paylaşımı, karşılıklı
hak ve sorumluluklar, birlikteliğin son bulması beraberce meslekî faaliyet
gösteren avukatlarca belirlenir ve kayıtlı olunan baroya yazılı olarak
bildirilir. Avukatlık ortaklığı ise aynı baroya kayıtlı avukatların 1136 sayı
lı Yasa gereği meslekî faaliyetlerini icra etmek üzere kurdukları tüzel ki-
şiliktir. Ticari olmayan ve şahıs şirketlerine uygulanan vergilendirme hükümlerinin
tatbik edildiği bu tüzel kişilikteki avukatların ad ve soyadlar-
ına "Avukat Ortaklığı" ilave edilerek avukatlık ortaklığının adı oluşturulur.
Dünya Ticaret Örgütü'nün (DTÖ) kurucu üyelerinden olan Ülkemiz bu
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 465
örgütün TRIP'S antlaşması uyarınca yabancı avukatlık ortaklıklarının
yurdumuzda faaliyetlerine izin vermiştir. Bu bağlamda yabancı sermayeyi
teşvik mevzuatı çerçevesinde ülkemizde faaliyette bulunmak isteyen
yabancı
avukat ortaklıkları 1136 sayılı Türk Avukatlık Kanunu'nun avukatlı
k ortaklığı düzenlemesine riayet etmek mütekabiliyet ilkesine uymak
şartıyla sadece yabancı ülkelerin iç hukukları ve uluslararası hukuk alanı
nda hukuk müşavirliği yapabilirler. Ülkemizde faaliyet gösterdikleri ilin
barosuna ortaklarının kayıtlı olma zorunluluğu olmayan yabancı avukatlı
k ortaklıklarında istihdam edilen Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı ve/veya
yabancı avukatlar da sadece yabancı ülkelerin iç hukukları ve uluslararası
hukuk alanında danışmanlık hizmeti verebilirler.
Yargının kurucu unsurlarından olan ve bağımsız savunmayı temsil
eden avukatlık kamu hizmeti ifa eden serbest meslektir. Türk Hukuku'nda
Cumhuriyet sonrası avukatlık mesleği önemine binaen muhtelif
yasalarla düzenlenmiştir. 03.04.1926 tarih ve 460 sayılı Muhamat Kanunu
bunların ilkidir. 27. 06. 1938 tarih ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu'nu
19.03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu izlemiştir. Süreç
içinde 1136 sayılı
Kanun çeşitli değişikliklere konu olmuştur. Bu de-
ğişiklikler de;
26.02.1970 tarih ve 1238 sayılı,
10.11.1978 tarih ve 2174 sayılı,
07.02.1978 tarih ve 2178 sayılı,
04.11.1978 tarih ve 2329 sayılı,
03.04.1981 tarih ve 2442 sayılı,
20.04.1981 tarih ve 2652 sayılı,
15.05.1984 tarih ve 3003 sayılı,
21.11.1984 tarih ve 3079 sayılı,
30.01.1986 tarih ve 3256 sayılı,
02.06.1988 tarih ve 3464 sayılı
20.06.1998 tarih ve 4276 sayılı,
10.05.2001 tarih ve 4667 sayılı,
29.06.2006 tarih ve 5533 sayılı
28.11.2006 tarih ve 5558 sayılı kanunlarla gerçekleştirilmiştir. Avukatlı
k Kanunu'nda böylesi değişiklikler Ülkemizin hızla değişen ekonomik
ve mali yapısının hukuki platforma yansımasını aynı zamanda mesleğin
dinamik yapısını sergilemektedir.
Bilindiği gibi avukatlık hukuki münasebetleri düzenlemek, hukuki
sorunları, ihtilaşarı, adalet ve hakkaniyet kuralları çerçevesinde çözümlemek
amacını taşır. Avukatlık mesleği 1136 sayılı
Kanun'un 2. maddesi
gereği
avukat yargı organları, resmî kurul ve kurumlar nezdinde hukuk
kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlar. Bu itibarla
avukat huku-
466 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
kî birikimini ve deneyimini adaletin hizmetine ve yararlanmasına sunar.
Avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek etiğini ve itibarını korumak ve
denetlemek için kamu kurumu niteliğini haiz meslek kuruluşu olarak
kurulan barolar Anayasa m. 135 uyarınca kamu tüzel kişiliğine sahiptir.
Barolar hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak
yükümlülüğünü de taşırlar ve çalışmalarını demokratik ilkelere göre icra
ederler. Bölgesinde asgari 30
avukat bulunan her il merkezinde bir baro
kurulur. Bu bağlamda ülkemizde toplam 53.000
avukat 76 baronun
mensubudur. 21.270 üyesi ile İstanbul ülkemizdeki avukatların %40'mı
bünyesinde toplar.
AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU UYARINCA AVUKATLIK MESLEĞİ
Hukukun üstünlüğü ve hukuka saygı anlayışının egemen olduğu bir
toplumda
avukat hak ve özgürlükleri savunmanın yanı sıra adaletin tecellisi
için vazgeçilmez unsurdur. AB üye ülkeleri baroları ortak değerlere
sahip olmanın yanısıra her baronun da ulusal mevzuattan kaynaklanan
kendi meslek kuralları vardır. Avrupa Ekonomik Topluluğu ile baş-
layan ekonomik entegrasyon süreci İç Pazar aşamasında ekonomik ve parasal
birlik ile devam etmiştir. Günümüzde AB Anayasası'nın onay
aşamasını siyasi bütünleşme izleyecektir. Bu bağlamda AB üye ülkesi
avukatların sınırlarötesi alanlarında çalışmalarının yoğunlaşması İç Pazar
dahilinde hangi baroya mensup olursa olsun avukatların Topluluk
dahilinde tabi olacağı tek tip meslek kurallarının belirlenmesini zorunlu
kılmıştır. Bu itibarla Avrupa Barolar Birliği Konseyi (CCBE) bünyesinde
toplanmış avukatlık mesleği ile ilgili kuruluşların AB baroların ortak dü-
şüncelerinin ifadesi olarak AB vatandaşı avukatın İç Pazarda etkinliğinin
arttırılması için AB avukatlık meslek kurallarına iç hukukun meslek kuralları
nın ivedilikle uyumu sağlanarak bu tür kuralların sınırlarötesi faaliyetlere
uygulanması söz konusu olduğunda AB vatandaşı
avukat üyesi
bulunduğu baronun kurallarının AB avukatları meslek kuralları ile
bağdaştığı ölçüde bağlıdırlar.
Kişi itibariyle yetki kuralının (ratione personae) uygulama alanı hizmet
sunumu serbestisi çerçevesinde olması dolayısıyla diğer bir üye ülkedeki
geçici nitelikteki faaliyetleri kapsayan 77/249/EEC sayılı ve
22.03.1977 tarihli Konsey Yönergesi ile çizilmiştir. Bu Yönerge AB egemenlik
alanında AB avukatlarının hizmet sunumu serbestisinin etkili biçimde
kullanılmasının kolaylaştırılmasına ilişkindir. Bu bağlamda hizmet
sunumu serbestisi çerçevesinde bir başka üye devlette (karşılayan üye
devlet) geçici nitelikteki faaliyetler de Yönerge kapsamındadır. Üye devlet
(geldiği devlet) uyruğundaki
avukat geçici olarak bulunduğu üye devlette
geldiği ülkede kullandığı mesleki unvanı (avacat, avvocato, barrister, rechtsamvalt
vb...) ile faaliyette bulunur.
Madde itibarı ile yetki (ratione materiae) kuralının uygulama alanı ise
AB vatandaşı avukatın, Topluluk içindeki sınırötesi etkinliklerine yani di-
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 467
468 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
ğer üye devlet avukatları ile mesleki ilişkilerine ve avukatın kişisel olarak
bulunmadığı bir diğer üye devlette sürdürdüğü faaliyetlere uygulanacaktır.
Müvekkilin hem savunucusu, hem de danışmanı olarak AB yurttaşı
avukat tam bağımsızlığa sahip olmalıdır. Bu bağımsızlık sadece adlî merciiler
nezdinde yürütülen faaliyetlerde değil, hukuki mütalaa verirken de
gereklidir. 77/249/EEC sayılı ve 22.03.1977 tarihli Konsey Yönergesi
mucibince bir üye devletin avukatı geldiği ülkedeki mesleki yükümlülükleri
saklı kalmak kaydıyla hukukî faaliyetin yeraldığı üye devletin barosunun
meslek kurallarına uymak zorundadır. 77/249 sayılı Yönerge uyarı
nca müvekkilin duruşmada veya diğer kamusal makamlar önünde temsili
sözkonusu olduğunda diğer üye ülkeden gelen
avukat, ikâmet ve bir
meslek kuruluşuna kayıtlı olma şartları hariç olmak üzere evsahibi ülke
avukatları ile aynı koşullara tabi olduğu gibi müvekkilin duruşmada temsil
edilmesi sözkonusu olduğunda ev sahibi ülke, diğer üye ülkeden gelen
avukatın kendisini ilgili hakime gerekirse ilgili baro başkanına takdim etmesi
ve yargı makamına karşı sorumlu olacak, yerel avukatlardan birisiyle
çalışması zorunluluğunu da getirebilir.
ATA m. 49 ila m. 55 arasında ifadesini bulan hizmet sunumundan
esinlenen 77/249 sayılı Yönerge bir anlamda hukukçuların hizmet sunma
özgürlüğünün kullanımını ihtiva eder. 89/48/EEC sayılı ve
21.12.1988 tarihli Konsey Yönergesi en az üç yıl süreli bir meslekî eğitimin
tamamlanması halinde elde edilen yüksek öğrenim diplomalarının
tanınmasına ilişkin genel sistem hakkındadır. Avukatların İç Pazar'da
serbest dolaşımına ilişkin spesiŞk yönergelerde (77/249/EEC ve
98/5/EC gibi) diplomaların karşılıklı tanınması özel biçimde düzenlenmedi
ğinden işbu 89/48/EEC sayılı Yönerge uygulanmak durumundadır.
98/5/EC sayılı ve 16.02.1998 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konsey
Yönergesi AB vatandaşı avukatların hizmet sunumu serbestisinin etkili
biçimde kullanılmasının kolaylaştırılmasına ilişkindir. ATA m.43 ila
m.48 arasında zikredilen "yerleşme serbestisi" kavramının da önemli ölçüde
etkilediği sözkonusu Yönerge avukatlık ruhsatnamesinin alındığı
üye devlet dışında başka bir üye devlette kullanımını içerir. Yönerge AB
vatandaşı avukatların yerleşmek istedikleri başka bir üye ülkede ruhsatnamenin
tanınması konusunda açıklık getirdiği gibi 89/48/EEC sayılı
Yönerge'nin 4/lb maddesine de gönderme yaparak ulusal hukuk bilgisine
sahip olmayı gerektiren meslekler için karşılayan üye ülkeye avukata
üç yılı aşmayan uyum süresi veya yeterlilik sınavı uygulaması konusunda
takdir hakkı vermektedir.
AVUKATLIK MESLEĞİNE İLİŞKİN TÜRK MEVZUATI
İLE ACQUİSCOMMUNAUTAİRE’İN UYUMU
Avukatlık mesleğini ağırlıklı olarak Türk Mevzuatında 07.04.1969 tarih
ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu (çeşitli değişikliklerle) birlikte düzenler.
20.02.1973 tarihli ve 14454 sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmeliği de
mevzuatımızın uygulanmasında sarahat getirmiştir. Acquis Communautaire
çerçevesinde ise avukatlık mesleği yönergeler ile düzenlenmiştir.
Bilindiği gibi yönergeler amaçları itibariyle bağlayıcı olmalarına karşın
üye devletlerin iç hukuklarına duhul edilmeleri biçim ve yöntemleri ilgili
üye devletin seçimine bağlıdır. Bu konu ile ilgili süre de azami iki yıldır.
Avukatlık mesleğinin doğrudan uygulanır tüzüklerle değil de yönergelerle
düzenlenmesindeki amaç temelde hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme
serbestisini ihtiva eden avukatlık mesleğinin İç Pazarda sınırlarötesi
uygulanmasının tedrici olarak gerçekleştirilerek zuhur edebilecek sorunları
bertaraf etmektir. Bu bağlamda Ata m. 39 ila m.42 ve m.49 ila
m.55 arasında zikredilen hususlar temel alınarak AB Hukuku'nda avukatlı
k mesleği 77/249 EEC sayı ve 22.03.1977 tarihli Hukukçuların Hizmet
Sunma Özgürlüğünün Etkili Kullanımının Sağlanması Hakkındaki
Bakanlar Konseyi Yönergesi, 21.12.1988 tarihli Üçüncü Devlette Verilen
Diplomaya Sahip Üye Devlet Vatandaşları Hakkında Bakanlar Konseyi
Tavsiyesi, 89/48/EEC sayı ve 21.12.1988 tarihli Asgari Üç Yıl Süren
Mesleki Öğretim ve Eğitimin Tamamlanması ile elde edilen Yüksek Öğretim
Diplomalarının Tanınmasına İlişkin Genel Sistem Hakkında Bakanlar
Konseyi Yönergesi, 92/51/EEC sayılı ve 18.06.1992 tarihli
89/48/EEC sayılı Yönerge'nin eki Meslekî Öğretim ve Eğitimin tanınması
na ilişkin Bakanlar Konseyi Yönergesi, 98/5/EC sayılı ve 16.02.1998
tarihli Hukukçuluk Mesleğinin Ruhsatnamelerinin Alındığı Üye Devlet
Dışındaki Üye Devlette Sürekli İcrasının Sağlanmasına ilişkin Avrupa
Parlamentosu ve Konsey Yönergesi ile düzenlenmiştir. 77/249/EEC sayı
ve 22.03.1977 tarihli Konsey Yönergesi ATA m.49 ila m.55 arasında düzenlenen
hizmet sunma özgürlüğünde hukuki mesnedi bulurken
98/5/EC sayılı ve 16.02.1998 tarihli AP ve Konsey Yönergesi'nin hukukî
dayanağı ATA m.43 ila m.48 arasında düzenlenen yerleşim serbestisidir.
Uyum çerçevesinde öncelikle Türk Mevzuatı'nda 1136 sayılı Avukatlı
k Kanunu’nda avukatlık mesleğine kabul için Türkiye Cumhuriyeti
yurttaşı olmak zorunluluğunun yanısıra avukatlık mesleğinin icrası için
baroya kayıt zorunluğunun da tadili gerekir. Bilindiği gibi Türk Mahkemeleri
önünde müvekkillerini temsil yetkisi ve ülkemizdeki 76 baroya
mensubiyet vatandaşlık kriteri uyarınca sadece Türkiye Cumhuriyeti
yurttaşlarına mahsustur. Bu bağlamda AB üye ülke vatandaşı avukatlar
Türkiye'ye yerleşerek hukuki hizmet veremezler bir başka deyişle AB vatandaşı
avukat ve/veya diğer ülkelerin vatandaşı
avukat karşılılık ilkesi
çerçevesinde yalnız yabancı hukuk ve uluslararası hukukla ilgili hukuk
müşavirliği hizmeti verebilirler. Türkiye Cumhuriyeti yurttaşları avukatları
n kurdukları avukatlık ortaklığı bünyesine vatandaşlık ilkesi nedeniyle
yabancı avukatları kabul edemezler. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun
m. 43/2 gereği Türk avukatlar bir adetten fazla avukatlık bürosu açamazken
AB Adalet Divanı'nın Klopp ve Gebhard Kararları mucibince AB
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 469
vatandaşı avukatlar kendi ülkelerinin dışında diğer üye ülkelerde de büro
açabilirler.
98/5/EC sayılı ve 16.02.1998 tarihli AP ve Konsey Yönergesi'nin 14.
maddesi avukatlık mesleğinin uygulamasında yetkili kurumların üye ülkelerce
belirleneceğini zikreder. Ülkemizde ise avukatlık mesleği barolar
ve onların üst kuruluşu Türkiye Barolar Birliği'nce düzenlenir. H a l e n
1136 sayılı Türk Avukatlık Kanunu ihtiva ettiği normlar özellikle vatandaşlı
k ilkesi nedeniyle AB Yönergeleri ile uyumlu değildir. AB mevzuatı
ile sürdürülen uyum çabalarının ülkemizin AB üyesi olmasını müteakkip
AB Yönergelerinin tatbikini sağlayacağı açıktır. Bu bağlamda iş kurma
hakkı ve hizmet sunumu serbestisi tarama sürecinde T.C. Adalet Bakanlı
ğı ve Türkiye Barolar Birliği uyum çalışmalarını birlikte yürütmüş-
lerdir. Fakat AB Komisyonu'nun tavsiyesi ve 14-15 Aralık 2006 tarihinde
AB üye devletleri Devlet Başkan ve/veya Hükümet B a ş k a n l a r ı n ı n
oluşturduğu Zirve'de Güney Kıbrıs Rum Kesimine Türkiye Cumhuriyeti
deniz ve havalimanlarının a ç ı l m a m a s ı gerekçesi ile askıya alınmasına
karar verilen bu başlığın tekrar açılması halen 19 üye devletin onayladı-
ğı ve 2 üye devletin (Fransa ve Hollanda) reddettiği AB Anayasası'nın
tüm üye devletler tarafından onaylanma süreci 2009 tarihini bulacağından
uzun zaman alacaktır.
ATA m. 39 ile m. 55 arasında zikredilenler hizmetlerin serbest dola-
şımını dolaylı ve/veya dolaysız ilgilendirmektedir. Bu bağlamda hizmetlerin
dolaşım serbestisi bir üye devlet vatandaşının bir meslekî faaliyeti
başka bir üye devlette de sınırlama, engelleme olmadan icra edebilmesidir.
Bu açıdan bir üye devletle heAangi bir mesleğin icrası için o ülke
yurttaşlarının hangi özelliklere sahip olması gerekiyorsa aynı özellikleri
taşımaları halinde diğer AB üyesi ülkelerinin yurttaşları bahsedilen mesle
ği icra edebilirler. Belirli faaliyetlerin icrasında diploma sahibi olma ko-
şulu aranır. Bir üye devlette alınan diplomanın hizmetlerin serbest dola-
şımının gerçekleşmesi dolayısıyla başka bir üye devlette o mesleki faaliyetin
icrası için yeterli sayılıp sayılamayacağı bir başka deyişle diplomaları
n denkliği önemli bir problem olarak ortaya çıkmıştır. Özellikle sağlık
alanında hekimler, eczacılar, hemşirelerle ilgili olmak üzere taşıması gereken
özelliklerin standartize edilmesi amacı ile her meslek için ayrı yönergeler
çıkarılması denenmişse de 89/48 sayılı ve 21.12.1988 sayılı Yönerge
genel bir sistem kurmayı hedeşer. Bu Yönerge'ye ek olarak da
92/51 sayılı ve 18.06.1992 tarihli Konsey Yönergesi çıkarılmıştır. Böylece
AB vatandaşlarının meslekî formasyonlarını istedikleri üye ülkede edinebilmelerinin
yanısıra istedikleri üye ülkede de mesleklerini icra edebilmeleri
sağlanmak istenmiştir. Bilindiği gibi ülkemizde diplomaların denkli
ği 06.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve
14.07.1996 tarihli Yurtdışı Yükseköğretim Diplomaları Denklik Yönetmeli
ği uyarınca gerçekleştirilir.
470 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
89/48/EEC sayılı 21.12.1988 tarihli diplomaların tanınması ile ilgili
Konsey Yönergesi ve ona atıf yapan avukatlık mesleği ruhsatnamelerinin
alındığı üye ülke dışında sürekli icrasının sağlanması hakkında 98/5/EC
sayılı ve 16.02.1998 tarihli AP ve Konsey Yönergesinin Türk mevzuatı ile
uyumlaştırılması için 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda değişiklikler yapı
lması gerekir.
Türkiye, AB üyesi olmasına karşın avukatlık hizmetlerinin sunulması
ile ilgili AB mevzuatını, iç hukuku ile uyumlaştırmaz ve/veya uyumlaş-
tırmakta gecikirse diğer üye devlet yurttaşı avukatların Türkiye'de avukatlı
k hizmeti sunmalarını engellediğinden ATA m. 50'yi ihlal etmiş olur.
Oysa ki ATA m. 50 doğrudan etkilidir ve Türk mevzuatı hükümlerinden
önce gelir ve bağlayıcıdır. AB Adalet Divanı'nın 427/85 sayılı ve 1988 tarihli
kararı mucibince AB vatandaşı avukatların Türkiye'de avukatlık hizmeti
sunmaları ve avukatlık mesleğinin sürekli icrası ile ilgili Türk mevzuatı
ndaki kısıtlamalar ne olursa olsun, bu koşulda otomatikman yasal
hale gelir. Bu itibarla Ülkemizin AB üyesi olduğu takdirde avukatlık hizmetlerinin
sunulması ve mesleğin icrası hakkındaki AB Yönergeleri'nin
Türk mevzuatına alınması gerekmektedir.
TÜRKİYE CUMHURİYETİ YURTTAŞI AVUKAT’IN AB ÜYE
ÜLKELERİNDE İÇ HUKUK UYARINCA MESLEĞİNİ İCRASI
Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı avukatların AB üye ülkelerinde iç hukuk
uyarınca mesleği icra etmeleri mümkünse de katı kuralların mevcudiyetini
gözden kaçırmamak gerekir. Avukatlık mesleğinin AB egemenlik
alanındaki uygulamalarında öncü rol oynayan 20.000 mensubundan 400
avukatın Fransa’nın dışında başka bir devlette mesleki formasyon kazanmı
ş olduğunu gözlemlediğimiz Paris Barosu'nu incelediğimiz zaman olay
tüm açıklığı ile sergilenmektedir. Fransız Avukatlık Yasası uyarınca AB
üye ülkeleri ve Avrupa Ekonomik Alanı Ülkeleri vatandaşı olmayan yabancı
bir avukatın Fransa'da mesleği icrası bu avukatın yurttaşı olduğu
ülke yasalarının bir Fransız avukata o ülkede mesleği icra edebilme olana
ğını vermesi halinde mümkündür. Fransız Avukatlık Yasası teorik olarak
hiçbir avukata milliyeti nedeniyle sınır getirmemektedir. Bir başka
deyişle hiçbir düzenleme ve/veya yasa AB ülkeleri yurttaşı olmayan avukatlara
Fransız yurttaşı olmamaları nedeniyle mesleği Fransa'da uygulamaları
konusunda sınır getirmemektedir. 31.12.1971 tarihli Yasa'nın 11.
maddesi uyarınca AB dışındaki ülkelerin avukatları, Fransız avukatları
kendi ülkelerinde mesleği icra edebiliyorlarsa, Fransa'da avukatlık mesle
ğini icra edebilirler. Yani karşılıklılık ilkesi temel alınmıştır.
Bilindiği gibi 1136 sayılı Türk Avukatlık Yasası'nda 02.05.2001 tarihinde
yapılan değişiklik sonucu m. 44/b uyarınca yabancı avukatlık büroları
ve/veya ortaklıkları yabancıların Türkiye'deki haklarını ve uluslararası
hukuka bağlı olarak savunma hakları tanınmıştır. Bu durum
Fransız avukatların karşılıklılık ilkesi taleplerini tümüyle karşılamakta-
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 471
dır. Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı bir avukatın herhangi bir Fransız Barosu'na
kaydolabilmesi için 27.11.1991 tarihli Kararname'nin 83. ve 100.
maddeleri gereği Fransız Barolar Birliği'nce uygulanan yeterlilik sınavını
başarması gerekir. Bu sınavın içeriği ve koşulları 07.01.1993 tarihli Yasa
ile belirlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı avukata tanınan diğer bir
alternatif de Fransız Barosu'nun bölgesel formasyon (CRFRA) sınavına giriş
ve Fransız Barosu'nun bölgesel formasyonu ve avukatlık yeterlilik
(ÇAPA) sınavlarıdır. Avukatlık mesleğini Fransa'da icra etmek isteyen
herkes için bu koşullar zorunludur. 07.01.1993 tarihli Yasa'nın 11. maddesi
ve 27.11.1991 tarihli Kararname'nin 93/3 maddesi yabancı ülke
avukatına ÇAPA ve yukarıdaki sınavlardan birini tercih imkanını vermektedir.
Ayrıca yabancı ülke avukatı unvanı mesleği Fransa'da icra etmek
isteyecek hukuk yüksek lisansı yapma zorunluluğundan muaf kılar. Yabancı
avukat, yeterlilik sınavını tercih ederse 07.01.1993 tarihli genelge
uyarınca Fransız Barolar Birliği Başkanlığı'na hitaben hangi bölgesel formasyonunun
seçildiğini bildiren bir dilekçe ekinde kimliğini ve avukatlık
ruhsatnamesini, kendi ülkesinin de Fransız avukatlara aynı olanakları
tanımış olduğunu belirten resmen onaylanmış (apostile edilmiş) belgeleri
göndermek zorundadır. Mezkur dilekçenin tebellüğ tarihinden itibaren 4
ay içerisinde yabancı avukata yeterlilik sınavına katılma izni verilir. Yabancı
avukat Fransa'da hukuk yüksek lisansı
(maîtrise) yapmış veya ona
eşdeğer bir diplomaya sahipse ve CRFRA ve ÇAPA sınavlarını başarırsa
Fransa'da avukatlık yapabilir. 27.11.1991 tarihli Kararname'nin 154.
maddesi uyarınca herhangi bir Fransız barosuna kayıtlı
avukat Fransa'da
mesleğini icra edebilir. Aksi takdirde 31.12.1971 tarihli Fransız
Avukatlık Yasası'nın 4. maddesi uyarınca avukatlık haklarından yararlanamadı
ğı gibi 72. ve 74. maddeler gereği avukatlık mesleğini Fransa'da
icra edemez.
Görüleceği gibi kuramsal açıdan bir yabancı avukatın Fransa'da
mesleğini icra etmesi açısından engel yoksa da pratik açıdan Fransız sisteminde
s ü b j e k t i v i t e önem kazanır. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız
zorluklarla uğraşmak istemeyen yabancı
avukat yine de Fransa'da mesle
ğini icra etmek isterse Paris Barosu İç Yönetmeliği'nin 3, 15, 16. m a ddeleri
uyarınca bir avukatlık bürosunda veya ortaklığında ücretli hukukçu
olarak çalışabilir ve yabancı
avukat sıfatıyla evrak imzalayabilir.
Bu amaçla 31.12.1971 sayılı Yasa'nı n 1 1 . maddesinin son fıkrası değiş-
tirilerek 27.11.1991 tarihli Kararname'nin 100. maddesine dayandırılmı
ştır. Bu bağlamda Fransız Barolar Birliği'nin görüşü alınarak " A d a l e t
Bakanlığı 31.12.1971 tarihli Yasa'nın 11. maddesinin son fıkrasındaki
değişiklikle Avrupa Ekonomik Topluluğu dışında avukatlık mesleğini yapma
hakkı elde edenlerin Fransa'da da mesleklerini sürdürebilmeleri için
yeterlilik denetim sınavına tabi tutulmalarını öngörmüştür." Y a s a ' nı n 6 9 .
maddesi uyarınca bu sınav bir jüri önünde verilir. Jüri yabancı avukatı
n üniversiter, bilimsel çalışmalarını dikkate alarak bazı sınavlardan
muaf tutulabilir. En fazla üç kez sınava girilebilir. Fransız barolarına
kaydolmak isteyen yabancı avukatların 100. madde uyarınca nüfus cüzdanı,
tabiyeti, ülkesindeki işyeri ve ev adresini gösterir belgelerin yanısı-
ra Fransa'daki adresinin bildirimi, uyruğu olduğu ülkenin Fransız avukatlara
aynı hakları tanıdığını gösterir belgelerin, lise sonrası eğitiminin
ayrıntılı dökümü ve diploma, sertiŞka ve diğer belgeleri, bilimsel ve üniversiter
çalışmaları, sınava girmek için tercih ettiği bölgesel mesleki formasyon
merkezini belirtilmesi, idare hukuku -ticaret hukuku-iş hukukuceza
hukuku disiplinlerinden hangisinde yazılı hukuki mütalaa vermek
istediğinin bildirilmesi gerekir. Belgelerin orijinal veya resmen onaylı suret
olmasının yanısıra hukuk eksperi yeminli tercüman veya istinaf
mahkemesince kabul edilmiş listelerdeki tercümanlar tarafından Fransı
zca'ya çevrilmiş olması zorunludur. Eğer yabancı
avukat bazı sınavlardan
muaf tutulmak istiyorsa hukuki bilimsel, üniversiter çalışmalarının
bu haktan istifade için elverişli olduğunu ekleriyle birlikte Barolar Birli-
ği'ne bir dilekçe ile sunması gerekir.
Mütekabiliyet ilkesini kabullenmiş ülkelerde birlik ülkeleri yurttaşı
olsun veya olmasın avukatlık mesleğini icra etmek hakkını haiz olanlar
avukatlık mesleği yeterlilik belgesi olmasa dahi bu haktan yararlanırlar.
Mülteci ve/veya vatansızlardan mütekabiliyet ilkesi talep edilmez. Fakat
bu kişiler Vatansızları ve Mültecileri Koruma Bürosu (OfŞce Français pour
la Protection des Refugies et Apatrides OFPRA) tarafından tanındıkları-
nı ve avukatlık belgelerini tevsik etmek zorundadırlar. Bu durumları doğ-
rulayan belgelerle Fransız Barolar Birliği'ne bir dilekçe ile başvuran yabancı
avukatlar dilekçelerinde başvuru nedeninin hukuki gerekçesini,
hangi bölge barosunda bilgi denetim sınavına girmek istediğini ve hukuki
mütalaa için seçtiği disiplini belirtmesi gerekir. Dosya eksiksizse Fransı
z Barolar Birliği 4 ay içerisinde kararını ve gerekçesini bildirir. Jüri tarafı
ndan saptanan bilgi denetim sınavı üçer saat süreli iki yazılı sınav (biri
medenî hukuk ile ilgili kompozisyon diğeri ise idare hukuku, ticaret hukuku,
iş hukuku, ceza hukuku disiplinlerinden birinden adayın seçtiği hukukî
mütalaa) ve iki sözlü sınavdan
(biri medeni, ceza, idare hukuku veya
Fransız Hukuk Sistemi arasından kura sonucu belirlenecek disiplinle ilgili
bir saatlik hazırlanmayı müteakkip 20 dakikalık bir sunum diğeri ise mesle
ğin sorunları ve düzenlenmesi ile ilgili jüri ile mülakat) oluşur. Yabancı
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 473
avukat bu sınavlardan muaf tutulmasını jüriden talep edebilir. Adayın
üniversiter, bilimsel çalışmaları ve hukuk diploması gözönüne alınarak
jüri karar verir.
Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı avukatların İngiltere ve Galler'de mesle
ği icra koşulları Kıta Avrupası'ndan farklıdır. İngiltere ve Galler bölgesinde
"House Councils" adı verilen konseylere bağlı olarak faaliyette bulunan
"solicitors"ve "barristers" yanısıra kamuda ve/veya özel sektöre danı
şmanlık hizmeti veren avukatlar da
"Law Society" adı verilen
HukukCemiyeti veya başka bir deyişle İngiliz Barolar Birliği üyesidirler. İngiltere'de
ve/veya Galler Bölgesi'nde AB üye ülkeleri yurttaşı olan
avukat İngiliz
mevzuatı alanında danışmanlık hizmeti verebilir. Ama vasiyetname
ya da akit düzenleyemez. Müvekkilini ingiltere ve/veya Galler Mahkemelerinde
savunmak isteyen diğer üye ülkeler yurttaşı avukatlar bu savunmayı
bir İngiliz "Solicitor" veya "barrister" ile birlikte üstlenmek zorundadı
r. Bu işbirliği İngiliz Mahkemeleri'nde sürekli birlikte savunma gerekti-
ği anlamına gelmez. İngiliz
avukat, AB üye ülkelerinden gelen avukatı İngiliz
Mahkemesi'ne tanıtır ve prosedür ya da Olay Hukuku
(case law)mevzuatı ile ilgili tam olarak aşina olmadığı konularda gerekli yardımı
sağlar. İngiltere, Galler ya da İskandinav ülkeleri gibi noterlik kurumunun
olmadığı ülkelerde vasiyetname ya da akit düzenleme yetkisi olmayan
üye ülkeler vatandaşı avukatların yanısıra Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı
avukatlar da bu gibi alanlarda hukuki işlem yapamazlar. Türk
avukat "avukat" unvanı ile İngiltere veya Galler'de yeniden mesleğe kabul
edilme sınavına ya da o ülkede belli bir süre meslekî faaliyette bulunma
şartına tabi olmadan mesleğe kabul edilebilir. Bunun için de İngiltere ya
da Galler'de baroya başvurusunda öncelikle meslekî tazminat sigortası
yaptırıldığının tevsiki gerekir. Başvuruda bulunan avukatın kendi ülkesinde
yaptırmış olduğu sigortanın kapsamı faaliyette bulunmak istediği
ülkede öngörülen meslekî tazminat sigortası kapsamı ile örtüşmeyebilir.
Bu itibarla kapsamlı bir sigorta yapılmalıdır. Bireysel olarak değil de bir
hukuk Şrması ile İngiltere ya da Galler'de faaliyette bulunmak istendiği
takdirde tüzel kişiliğin yapısı ile ilgili (anonim ve/veya limited şirketi
ve/veya oda (chamber) biçiminde yapılanma gibi) mütemmim bilgi verilmesi
gerekir. İngiltere'de avukatlık mesleğini icra etmek isteyen yabancı
avukat yeterlilik sınavından (QLTT) geçmek zorundadır. Bu sınavda maddi
hukuk ve usul kanunundaki farklılıklar, mesleki etik ve ilkeler sınanır.
Özellikle İngiliz hukuk sistemindeki medeni hukuk kapsamındaki mülkiyet
ilkesinin ve hukuk muhakemeleri usulünün Romano-Germen hukukundan
farklı olması bu sınavı gerektirir. İngiltere ve Galler'de avukatlar
işlenen hatalar veya ihmal sonucu ortaya çıkabilecek zararlara karşı
1.000.000 (bir milyon) sterline kadar sigortalıdır. İşlem özel sigorta şirketiyle
düzenlendiğinden sigorta primleri farklı oranlar üzerinden hesaplanı
r. İngiltere'de bireysel olarak her avukatın ödediği prim o avukatın ortaklı
kta statüsüne bağlı olarak değişir. Mesleği, istihdam edilen
avukat474 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
avukat 300-400 pound prim öderken ortak olanlar 2000-3000 Fransa'da
ise sigorta yerel baro tarafından sağlanır. Bir başka deyişle örneğin Paris
Barosu sigorta şirketinden kolektif sigorta poliçesi alır. Paris Barosu
mensubu avukatlar da meslekî mesuliyet sigortası için Paris barosuna
düşük miktarda prim öderler. Bilindiği gibi AB üye ülkelerinde meslekî
mesuliyet sigortasında taban 50.000 Euro'dur ve bu miktar sadece Slovakya'da
uygulanmaktadır.
Hukuk Şrmaları ve avukatlar meslekî mesuliyet sigortasını risk yönetimi
stratejisinin parçası olarak kabul edip aleyhlerine açılacak davaların
yaratacağı risklere karşı kendilerini korumak istemektedirler.
AB’de Avukatlık Hizmeti • Prof. Dr. S. Demirbulak 475
Makale
