T.C YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 1993/221 K. 1993/1322 T. 18.2.1993

Davacı Maliye ve Gümrük Bakanlığı; Edirne Kapıkule Gümrük sahası giriş ihtiyaç ünitesinde bulunan 4 nolu Gümrük Hattı Dışı Eşya Satış Mağazası 2886 sayılı Yasa hükümlerine uygun yapılan ihale sonucunda 14.6.1990 günlü kira sözleşmesiyle davalıya kiraladığını, sözleşmenin 20. maddesi hükmünce kira paralarını zamanında ödenmemesi halinde 6183 sayılı Yasanın 51. maddesinde belirtilen % 7'den hesaplanacak gecikme zammını ödemeyi davalı kiracının yükümlendiğini, 1 aylık gecikmeden dolayı 41.385.134 TL.sı gecikme zammının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kira sözleşmesindeki gecikme zammı hükmünün 6570 sayılı Yasanın 16. maddesine aykırı bulunduğunu, o nedenle geçersiz olduğunu savunmuş, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; taraflar arasında sonuçlanan ve kesinleşen icra tetkik mercii hakimliğinin kararlarına dayanılmış, ayrıca 6183 sayılı Kanunun 1/1. maddesine göre, kira alacağı, amme alacağı niteliğinde olmadığı için bu yasa hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilmiş, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacı İdare tarafından temyiz edilmiştir.

Yanların kabulünde olan Edirne Birinci Noterliği'nin 10188 sayılı ve 14 Haziran 1990 günlü kira sözleşmesinin genel şartlar, bölümünün 5. maddesinde, kiralanan mağazanın kirasının iki unsurdan oluştuğu belirtildikten sonra; ( a ) bendinde; "Maktu kira"; tahmin edilen yıllık kira bedeli 1.200.000.000 TL. olup artırma bu bedel üzerinden yapılacaktır, ( b ) bendinde de; "Cirodan pay"; firmalar maktu kiraya ilaveten gayri adli satış hasılatının ( ciro ) % 2'sini ödeyeceklerdir" yazılıdır. Yine özel şartların 20. maddesinde; "Maktu Kira, üçer aylık dönemleri itibariyle peşin olarak ödenir. Cirodan pay; aylık gayri safi satış hasılatının % 2'si, takip eden ayın en geç 15 inci günü akşamına kadar Edirne ( Defterdarlık ) yatırılır. % 2 payın ödenmesine esas olacak Türk Lirası karşılığı ödeme günündeki Merkez Bankası'nca alış kuru uygulanmak suretiyle bulunur.

Maktu kira ve cirodan alınan % 2 payın süresinde ödenmemesi halinde 6183 sayılı Kanunda belirlenen GECİKME CEZASI ALINIR denilmiştir. İşte, davada; sözleşmenin anılan 20. maddesinde kararlaştırılan; kira parasının süresinde ödenmemesi nedeni ile 6183 sayın Yasanın 61. maddesinde belirlenen aylık % 7'den hesaplanan gecikme cezası istenmektedir.

Sözleşmenin genel şartlar kısmının 2. maddesinde de belirtildiği üzere kiralanan eşya satış mağazasıdır. Sözleşmenin diğer hükümleriyle birlikte, özellikle az yukarıda açıklanan 5. maddedeki kira parasına dahil bulunan "Cirodan pay" unsuruyla birlikte değerlendirilmek suretiyle tarafların sözleşmedeki gerçek ve ortak maksatları yorumlandığında sözleşmenin BK.nun 270/F-II maddesinde düzenlenen iştirakli kira olduğunda duraksamaya yer olmamalıdır. Gerçekten de davacı İdare "Gümrük Hatlı Dışı Eşya Satışı Mağazası'nın işletme yetkisini davalı kiracıya bırakmış, kiracı da kiralananı işletme ve işletmeye elverişli halde bulundurma yükümlülüğünü üzerine alması ve özellikle cirodan pay verilmesi kararlaştırılmak suretiyle kira bedelinin; hasılatın bir mimari, bir payı olarak tesbit edilmesi iştirakli kira kabulünü açıkca doğrulamaktadır. O nedenle taraflar arasındaki bu tip sözleşmeye 6570 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. O halde, savunma doğrultusunda 6570 sayılı Yasanın 16. maddesi çerçevesinde bir tartışma ve değerlendirmeye girilmesine de gerek görülmemiştir. Öyleyse yanlar arasında kurulan sözleşme hukuken geçerli olup tarafları bağlar.

Mahkemenin benimsediği şekilde uyuşmazlığa doğrudan 6183 sayılı Yasanın uygulanmasını gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davada dayanılan kira sözleşmesindeki hususlara BK. hükümleri uygulanmak suretiyle çözümlenmelidir. Sözleşmenin 20. maddesinde; kiranın süresinde ödenmemesi halinde, 6183 sayılı Kanunda belirlenen gecikme cezası alınır, şeklindeki ibare 6183 sayılı Yasanın 51. maddesinde belirtilen ve sadece hesaplama sırasında esas alınacak % 7 oranına ve hesaplama şekil ve yöntemine işaret edilmesinden öte bir koşul değildir. Hal böyle olunca 6183 sayılı Yasaya sözleşmede atıfta bulunulması bu amaca yönelik olduğu için davanın hukuki nitelendirmesi ile 6183 sayılı Yasanın anılan hükmü doğrudan ilgili bulunmamaktadır. Yine icra tetkik mercii kararı da bu dava için kesin hüküm oluşturmaz. Tüm açıklananlar karşısında mahkemenin aksine düşüncesi hukuki dayanaktan yoksun kalmamadır. Sözleşmede sözü edilen gecikme cezası hukuksal nitelikçe ifaya eklenen cezai sarttır ( BK. md. 158/ II ). Gerçekte de eğer ceza sözleşmesinin saptanan zaman ya da yerde yerine getirilmemesi durumunda ödenmek üzere kararlaştırılmışsa, alacaklı, sözleşmenin yerine getirilmesiyle birlikte cezayı da isteyebilir meğer ki, bu hakkından açıkca vazgeçmiş ya da yerine getirmeyi hiç bir ön koşul ileri sürmeksizin kabul etmiş olsun. Olayımızda "Gecikme Cezası" kira parasının süresinde ödenmesine ilişkin asıl borcu kuvvetlendiren ve asıl borca yaptırım olarak bağlı ve borca aykırılık durumunda ortaya çıkan fer'i borç niteliğindedir. Öyleyse uyuşmazlığın BK. nun ifaya eklenen cezai şarta ilişkin 158/F-II ve ardından gelen maddelerine göre çözümleneceği açık biçimde ortadadır ve kural olarak davacı bu ceza koşulunu istemekle haklıdır. Ne var ki ifaya eklenen ceza koşulundan vazgeçileceği gibi, borcun yerine getirilmesinin hiç bir ön koşul ileri sürülmeksizin kabul edilmesi de vazgeçme anlamına gelir ki, BK. md. 158/II bunu apaçık öngörmektedir. Eş deyişle, hiç bir ön koşul ileri sürmeyen alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkını kaybetmiş olur ki burada ceza koşulundan örtülü ( zımni ) bir vazgeçme vardır.

Ön koşul ( ihtirazi kayıt ) alacaklının borçluya karşı yönelttiği bir irade bildirimiyle yapılır. Ön koşulu ileri sürme hakkı, bir hakkın korunmasına yarayan yenilik doğuran haklardandır. Bu bildirim ( ifanın kabulü ya da engeç ifanın kabulü ardından derhal yapılmalıdır. Ön koşul ileri sürülmezse, ceza isteme hakkı düşer. Hakim bu yönü görevi gereği doğrudan gözetir. Somut olayımızda, davacı idarenin asıl borç olan kira paralarını davalıdan alırken ihtirazi kayıt dermeyan edip etmediği aydınlığa kavuşmamıştır. Ayrıca, TTK.nun 12/ I. bendine göre davalının işi ticari niteliktedir ve A.Ş. olarak tacirdir. Bu nedenle anılan Yasanın 24. maddesi uyarınca ceza koşulundan indirim yoluna gidilemiyeceği de gözden uzak tutulmalıdır. Tüm açıklananların ışığı altında mahkemece araştırma ve değerlendirme yapılmalı ve hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmelidir. Hukuki nitelendirmede, sözleşmenin yorumuda yanlışlığa düşülerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının davacı idere yararına ( BOZULMASINA ), 18.2.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi.