(1632 S. K. m. 63)

Dosyada mevcut belge ve beyanlara göre, sanığın 28.6.1998 tarihinde Polis Akademisinden mezun olduğu, tebligatsız yoklama kaçağı olarak aranırken 21.1.2001 tarihinde yabancı şube olan İstanbul/Bağcılar Askerlik Şubesinde son yoklamasını yaptırdığı, 2001/02 nci grup Yd. Sb. Aday Adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, Mart 2002 celbinde sevke tâbi olduğunun TRT duyurusu ile bildirildiği ve en geç 21.3.2002 günü Askerlik Şubesine giderek sevkini yaptırması gerekirken bakaya durumuna düştüğü, eylemini bir süre devam ettirdikten sonra 29.4.2002 tarihinde Bağcılar Askerlik Şubesine müracaat ederek bakayalığını sona erdirdiği, bu başvurusunda Beşiktaş/Özel Çebi Tıp Merkezinden aldığı 5 gün istirahat etmesi gerektiğine ilişkin rapor ibraz ettiği anlaşılmaktadır.

Daire; sanığa sevk gününden bir gün sonra 22.3.2002 tarihinde aldığı 5 günlük istirahat raporu bulunmakta ise de; Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında sevk gününden sonra alınan istirahat raporlarının suçun temadisini ediğine karar verildiği, sevk gününün ertesi günü alınan istirahat raporlarında belirtilen rahatsızlıkların sevk gününde de mevcut olup olmadığının araştırılması gerektiğine ilişkin Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun içtihatları bulunmakla beraber bu içtihatlar incelendiğinde; sanıkların rahatsızlıklarının son sevk günü ve öncesi dönemde de mevcut olduğu, sanıkların da bu yönde savunma yaptıkları, ileri sürülen mazeretin makul ve mantıki nedenlere dayanan olaylara ait olduğu, inceleme konusu olayda, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde komiser olarak görev yapan sanığın Beşiktaş-Özel Çebi Tıp Merkezinden 22.3.2002 günü aldığı 5 günlük istirahat raporunda belirtilen "üst solunum yolu enfeksiyonu" rahatsızlığının sevk gününde de olabileceğine dair herhangi delil ve bulgunun mevcut olmadığı, sanığın rapor tarihlerinde de bilfiil görevinin başında olduğu, muayene ve tedavisi için kurumuna başvurusunun olmadığı, rapor süresi bitimince de mazeretini ifade etmek için yerli ya da yabancı askerlik şubesine baş başvurmadığının anlaşıldığı nedenleriyle mahkumiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir.

Askeri Yargıtay Başsavcılığı ise; sanığın sevk tarihinde rahatsızlığını ileri sürmesi, doktor raporuyla tespit edilen ve istirahat etmeyi gerektiren bir hastalık hâlinin her zaman ve mutlak surette raporun verildiği tarihte başladığının söyleneceği, 22.3.2002 günü doktor raporu ile tespit sanığın hastalığının en son sevk günü olan 21.3.2002 tarihinde de mevcut olup olmadığının, raporu veren doktor dinlenilerek ve gerekirse bir uzman bilirkişi marifetiyle konunun araştırılıp ona göre hüküm kurulması gerektiği, bu nedenle noksan soruşturma yönünden hükmün bozulmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesindedir.

Tanımda "mazeret" kavramının kapsamı belirlenmediğinden, bunun makul ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla takdirinin mahkemelere ait olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle her olaydı celbe icabet etmemenin nedenleri ve sanıklar israfından mazeret olarak ileri sürülen hususlar farklılık arz edeceğinden daha önce verilmiş kararlar örnek gösterilerek bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Böyle bir uygulama adil olmayan sonuçlara yol açabileceğinden her somut olayda sanığın mazeretinin haklı ve yerinde olup olmadığı araştırılmalı ve varılacak kanaat doğrultusunda tesis edilmelidir.

Bu çerçevede sanığın mazereti incelendiğinde; adı geçenin askerlik şubesi tarafından alınan iradesinde rahatsızlığı nedeniyle celbe icabet edemediğini beyan ederek buna ilişkin sevk gününden somaki güne ait 22.3.2002 tarihli üst solunum yolları enfeksiyonu tanısı ile almış, olduğu beş günlük istirahat raporunu ibraz etmesi nedeniyle; doktor raporuyla tespit edilen ve istirahat etmeyi gerektiren bir hastalık halinin her zaman raporun verildiği tarihte başladığını söylemek mümkün olmadığına göre, sanığa bu raporu veren Dr. H.Ç. nin, bu raporda belirtilen hastalığın mahiyetinin ne olduğu, raporun düzenlendiği tarihten bir gön veya daha önceki bir tarihten geçirilmekte olan bir hastalık hâli olup olmadığı konusunda tanık olarak dinlenildikten, gerekirse Kulak-Burun Boğaz Uzmanı bir hekimin bilirkişi olarak mesleki mütalâası alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne ve Daire kararının kaldırılarak hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.