T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2008/1-201
K. 2009/81
T. 31.3.2009

• HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ ( Yasal Savunma Sınırı Mazur Görülebilecek Heyecan Korku veya Telaş Nedeni İle Aşılmış İse Sanığa Ceza Verilemeyeceği )

• YASAL SAVUNMA SINIRININ AŞILMASI ( Mazur Görülebilecek Heyecan Korku veya
Telaş Nedeni İle Aşılmış İse Sanığa Ceza Verilemeyeceği )

• ÖFKE GİBİ BİR NEDENLE YASAL SINIRIN AŞILMASI ( Saldırıdan Kaynaklanmış Olsa Bile Sanığın Cezalandırılacağı )

• SINIRIN AŞILMASI SURETİYLE TAKSİRLE ÖLDÜRME ( Yasal Savunma Sınırı Mazur Görülebilecek Heyecan Korku veya Telaş Nedeni İle Aşılmış İse Sanığa Ceza Verilemeyeceği )

• TAKSİRLE ÖLDÜRME ( Yasal Savunma Sınırı Mazur Görülebilecek Heyecan Korku veya Telaş Nedeni İle Aşılmış İse Sanığa Ceza Verilemeyeceği )
5237/m. 27
5271/m.223

ÖZET : Hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan yasal savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle de eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Yasal savunma sınırının kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur. Yasal savunma sınırı mazur görülebilecek heyecan, korku veya telaş nedeni ile aşılmış ise sanığa ceza/" target="_blank">ceza verilemez. Yasal savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması, saldırıya ilişkin koşulların var olması, savunmaya ilişkin koşullardan ölçülülük ya da orantılılık koşulunun, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması, sınırın aşılmasının maruz görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi koşullarının tümü birlikte gerçekleştiğinde sanığa ceza/" target="_blank">ceza verilemez. Kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle heyecan, korku veya telaşa kapılarak yasal savunma sınırını aştığında cezalandırılamaz. Buna karşılık saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında aynı korumadan yararlanılamaz.

DAVA : Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması suretiyle taksirle öldürme suçundan sanık G'nin " ... sanığın kastının maktulü öldürmek olmadığı, tamamen kendisini ve araç içerisindeki askerleri savunmak için hareket ettiği anlaşıldığından, eyleminin 5237 sayılı TCK' nun 27/2. maddesinde belirtildiği üzere kendisine ve yanında bulunan askerlere karşı yapılan haksız saldırıdan korunmak amacıyla içinde

bulunduğu heyecan ve korku sebebiyle meşru savunma sınırlarını aştığı ... " şeklindeki kabulle, 5237 sayılı TCY'nın27/2 ve 5271 sayılı CYY'nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza/" target="_blank">ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin Siirt Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen, 06.07.2006 gün ve 255-177 sayılı hükmün katılanlar vekili tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nce 03.07.2008 gün ve 6758-5652 sayı ile;

"... Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay tarihinde Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan sanığın, yanında bulunan jandarma erleri tanıklar A. ve S. ile birlikte, kendisine verilen emir gereği bir ihale dosyasını getirmek üzere İl Jandarma Komutanlığından tabura giderken, il merkezinde olay yerine geldiklerinde, önlerindeki aracın hız keserek durması üzerine aracını durdurmak zorunda kaldığı, bu sırada daha önce basın açıklaması yapan ve akabinde terör örgütü ile elebaşı lehine yasadışı sloganlar atan, emniyet güçlerinin dağıtmak istemesi üzerine, taş ve sopalarla cadde üzerindeki işyerlerine, araçlara ve kolluk güçlerine saldıran 150-200 kişilik grubun 'Türk askerine ölüm, kahrolsun TC: vb. sloganlar atarak, askeri araç içinde bulunan sanığa ve yanındaki jandarma erlerine saldırdıkları, öndeki aracın hareket etmemesi üzerine sanığın ve yanındaki jandarma erlerinin içinde bulundukları araçla grubun içerisinde kaldıkları, grup içerisinden sanığa ve yanındaki jandarma erlerine yönelik yoğun şekilde taşlı saldırıda bulunulduğu, sanığın ve yanındaki jandarma erlerinin atılan taşlar nedeniyle yaralandıkları, askeri aracın camlarının kırıldığı ve hasar gördüğü, sanığın sözlü olarak saldıran şahıslara eylemlerine son vermeleri konusunda uyarıda bulunduğu, şahısların saldırılarına devam etmeleri üzerine, sanığın kendisine ve yanında bulunan askerlere yönelik saldırıyı önlemek maksadıyla yanında bulunan adına zimmetli 9 mm. çaplı MP-5 makineli tabancayı eline alarak, tekrar şahıslara saldırmamaları konusunda uyarıda bulunduğu, şahısların uyarıya karşı çıkmaları üzerine, sanığın askeri aracın ön sol penceresinden silahını çıkartıp sol eliyle namlusunu havaya doğru yönelterek tetiğe dokunduğu, silahın seri atış pozisyonunda bulunması nedeniyle birden fazla ateş edildiği, gruptaki şahısların saldırılarına son vermeleri ve öndeki aracın hareket etmesi üzerine sanığın olay yerinden uzaklaşarak en yakın askeri birliğe ulaştığı, sanığın uyarı amacıyla ateş ettiği esnada, olay yeri yakınında bulunan maktulün sağ temporal bölgeden isabet alması sonucu hayatını kaybettiği olayda;

Sanığın, kendisinin ve yanında bulunan askerlerin vücut bütünlüğüne yönelik gerçekleşen haksız saldırıyı defetmek amacıyla meşru savunma altında eylemini gerçekleştirirken, maruz kalınan saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku ve telaş nedeniyle meşru savunma sınırını aştığı anlaşılmakla, mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunu meşru savunma sınırının korku, heyecan, telaş nedeniyle aşılması şartları içerisinde işlendiğinden bahisle 5237 sayılı TCK'nun 2712. maddesi uyarınca ceza/" target="_blank">ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiş olduğu ... " gerekçesiyle oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 31.07.2008 gün ve 267270 sayı ile karşı oy gerekçesini esas alarak;

" ... Tüm oluş koşulları gözetildiğinde, sanık yasal savunma içinde iken, yasal savunma sınırlarını, devam eden bu saldırı nedeniyle 'mazur görülebilecek biçimde' kapıldığı heyecan, korku ve telaş nedeniyle aştığı kabul edilemeyeceğinden, olayda TCY'nın 2712. maddesinin koşulları oluşmamıştır. Ancak yasal savunma halinde iken silah kullanma konusunda göstereceği dikkat ve özen yükümlülüğünü kabul edilen oluş koşulları içerisinde ihlal ederek, ateşli silah kullanmada uyacağı kurallar sıralamasını gözetmeyerek yasal savunma sınırlarını kast olmaksızın aşmıştır. TCY'nın 27/1. maddesinin uygulanabilmesi için yasal savunma sınırlarının, kast olmaksızın aşılması yeterlidir. Olayın seyri gözetildiğinde bilinçli taksir hali de söz konusu olmadığından, TCY'nın 27/1. maddesi yoluyla TCY'nın 85/1. maddesi uyarınca sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, TCY'nın 2712. maddesinin koşullarının oluştuğunun kabulü yerinde değildir. .. " görüşüyle özel dairenin onama kararının kaldırılarak yerel mahkemenin kararının bozulmasına karar verilmesi istemiyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 27/2 ve 5271 sayılı CYY'nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza/" target="_blank">ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen somut olayda, Yargıtay C.Başsavcılığı ile özel daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yasal savunma sırasında sınırı aştığı kabul edilen sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY'nın 27. maddesinin 1. fıkrasının mı yoksa 2. fıkrasının mı kapsamında kaldığına ilişkindir.

Yasal savunma, 5237 sayılı TCY'nın 2511. maddesinde; "Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde de/etmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı/aile ceza/" target="_blank">ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCY sadece "nefs ve ırı"ı savunmaya değecek nitelikte değerler olarak kabul ederken, 5237 sayılı TCY, kişinin kendisinin veya başkasının yasal savunma ile korunabilecek her türlü hakkını bu kapsama dahil etmiştir.

Gerek öğretide, gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; 765 sayılı TCY'nın 49/2. ve 5237 sayılı TCY'nın 25/ı. maddelerinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan yasal savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle de eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda yasal savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1 - Saldırıya ilişkin koşullar:

a ) Bir saldırı bulunmalıdır. Saldırının var olmasını geniş olarak anlamak, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı olanaksız kılacak veya güç hale getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrardan korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.

b ) Bu saldırı haksız olmalıdır.

c ) Saldırı yasal savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

d ) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.

2- Savunmaya ilişkin koşullar:

a ) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka olanağın bulunmamasıdır.

b ) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c ) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Savunmanın, yasal savunma koşullarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle yasal savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, "sınırın aşılması" söz konusu olabilmektedir.

Sınırın aşılmasını 765 sayılı TCY'na göre oldukça farklı şekilde düzenleyen 5237 sayılı TCY'nın 27. maddesinde; " ( 1 ) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

( 2 ) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza/" target="_blank">ceza verilmez" denilmektedir. Yasa maddesi ve gerekçedeki anlatımın aksine öğretide kabul edilen görüşe göre, "Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması" ibaresini "Hukuka uygunluk hallerinde sınırın aşılması" olarak anlamak gerekir ( ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 3. bası, Ankara, 2008, s. 386-395; ŞEN Ersan,Yeni TCK Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, C.ı, s. 74-77; KOOCA Mahmut, Yeni TCK'nda Hukuka Uygunluk Nedenleri, Ceza Hukuku Dergisi, S.l, Ekim 2006, s.111 vd.; BAKICI Sedat, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. bası, s. 615 vd.; METİNER Haydar - KOÇ Ahsen, TCK Genel Hükümleri, Ankara, 2008, C. 1, s. 692 vd. ). Nitekim 5271 sayılı CYY'nın hüküm çeşitlerini düzenleyen 223. maddesinin sistematiği de bu anlayışı desteklemektedir.

5237 sayılı TCY'nda dört hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir: Yasal savunma, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızasıdır. Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında 5271 sayılı CYY'nın 223. maddesinin 2. fıkrasının d bendi uyarınca beraat kararı verilecektir. Buna karşın, "sınırın aşılması" bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp, TCY' nın 27. maddenin 1. fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan; 27. maddenin 2. fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden bir tanesidir. Başka bir deyişle, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde "beraat" kararı değil, anılan maddenin 1. fıkrasına göre indirimli ceza/" target="_blank">ceza veya 2. fıkrasına göre CYY'nın 223. maddesinin 3. fıkrasının c bendi gözetilerek "ceza/" target="_blank">ceza verilmesine yer olmadığı" kararı verilecektir.

TCY'nın 27. maddesinin 1. fıkrasında, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, failin sının kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmaktadır.

Olayımızda, yerel mahkemece sanığın eyleminin TCY'nın 27. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kaldığı kabul edildiğine göre, bu fıkranın uygulanabilme koşullarının da değerlendirilmesi gerekir.

5237 sayılı TCY'nın 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece yasal savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

1- Yasal savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin koşulların var olması,

3- Savunmaya ilişkin koşullardan "ölçülülük ya da orantılılık" koşulunun, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

4- Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerekmektedir.

Tüm bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde, yasal savunmada sının aşan faile CYY'nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza/" target="_blank">ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin, maruz kaldığı saldın karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, yasal savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, "heyecan, korku veya telaşa" kapılarak yasal savunmanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok kin duygusunu tatmine yönelik ise yasal savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

06.09.2005 günü yasadışı terör örgütü sempatizanlarının katılımıyla basın açıklaması yapmak için yaklaşık 150-200 kişilik bir grubun saat 13.30 sıralarında toplandıkları, basın açıklaması yapıldıktan sonra grup içerisinden terör örgütü lehine "Kürdistan faşizme mezar olacak, burası kürdistan Türkiye değil, biji serok apo, PKK halktır halk burada" vb. şeklinde sloganlar atılmaya başlandığı, gruptakilerin dağılma uyanlarına uymayarak taş ve sopalarla işyerlerine, araçlara ve kolluk birimlerine saldırdıkları, kamuya ve özel kişilere ait birçok işyerinin ve araçların camlarının kırıldığı, bu olaylar nedeniyle 2911 Sayılı Yasaya aykırılık, görevliye direnme, mala zarar verme, suçluyu övme suçlarından başlatılan soruşturmada toplam 37 kişinin gözaltına alınıp 7 kişinin tutuklandığı anlaşılmaktadır.

Siirt C.Başsavcılığı'nca, olaydan hemen sonra sanık G'nin kullanmış olduğu Landrover marka askeri araç üzerinde yapılan inceleme ve keşif tutanağında; aracın ön, sol ön kapı, sol arka kapı camı, sağ arka kelebek camlarının tamamen kırılmış olup camların çoğunluğunun araç içinde ve koltukların üzerinde olduğu, aracın ön kaput üzerinde sol tarafta, direksiyon önünde, sol kapı arka noktasında ve camla kaputun birleştiği noktada, sol ön kapı üzerinde tavan kısmında, sol arka kapı üzerinde ve cam üst kısmında, sol arka teker çamurluk üzerinde, sol arka taraf cam altında üç ayrı noktada, sol arka teker cant kısmında, sağ tampon üzerinde, sol arka taraf tavanla kapı arasında bulunan camın üzerinde muhtemelen taşla vurulma sonucu oluşmuş ezilme ve kırıkların bulunduğu, araç içerisinde 8x10x7 cm, 8x11x6 cm, 12x12x7 cm, 7x8x5 cm ebatlarında dört adet taşın bulunduğu tespit edilmiştir. Keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda ağırlıklı olarak sol taraftan olmak üzere aracın ön, sol ve arka taraftan yani üç yönden taş atılmış olabileceği belirtilmektedir.

Olay yerinden toplanan 7 adet 9 mm çapında boş kovan, kısmen deforme olmuş 1 adet mermi çekirdeği ve gömleği ile parçalanmış çekirdeğin sanığın olay sırasında kullandığı MP-S marka makineli tabanca ile atıldıkları tespit edilmiştir.

Olay sırasında maktülün, sanığın silahından çıkan mermilerden birinin sağ temporal bölgede kulak savmanından 5 cm yukarısına isabet etmesi nedeniyle beyin harabiyeti ve kanaması sonucu öldüğü yapılan otopsi işlemiyle saptanmıştır.

Maktulün de içinde bulunduğu kalabalık tarafından atılan taşlar sonucunda araçta bulunan sanık: G. de; "sol axiller bölge arka kısmında künt travmaya bağlı hassasiyet ve hareket kısıtlılığı", tanık jandarma eri S.'de; "sağ el S. parmakta abrazyon, sağ frontal bölgede yumuşak doku şişliği", tanık jandarma eri A.'da; "sol kaş üstünde ekimoz ve künt travmaya bağlı kemik ödemi, frontal bölgede künt travmaya bağlı ağrı" bulguları tespit edilmiştir.

Olay sırasında aracın içerisinde bulunan tanıklar S. ve A. özetle; Özel Hareket Tabur Komutanlığı 'nda asker olduklarını, olay günü sanık G. ile birlikte taburdan belge almak üzere alaydan çıktıklarını, aracı sanığın kullandığını, A.'nın aracın ön tarafında oturduğunu, şehir merkezinde seyir halinde iken bindikleri askeri aracın önünde başka bir araç olduğu için aniden durduğunu, aracın solundan 100-150 kişilik bir grubun slogan atarak üzerlerine taş atmaya başladıklarını, "TC. askerlerine ölüm" şeklinde bağırdıklarını, Kürtçe söylenen bir kısım sözleri Kürtçe bilmedikleri için anlayamadıklarını, aracın ön, arka ve yan kısımlarındaki camların kırıldığını, atılan taşlar sonrası yaralandıklarını, sanığın taş atan ve üzerlerine doğru gelen guruba "gelmeyin yoksa ateş ederim" diye uyarıda bulunduğunu, gruptakilerin taş atmaya ve üzerlerine gelmeye devam ettiklerini, aracı sallamaya başladıklarını, arka kısımda oturan S.'nin taşlardan zarar görmemek için aracın içine doğru kapaklandığını, olay yerinden kurtulabileceklerini tahmin etmediklerini, sanığın MP-S marka tabancasıyla kırık olan camdan seride tek darbe ateş ettiğini, bu ateş ile birlikte kalabalıkta bir durulma meydana gelince olay yerinden uzaklaştıklarını, sanık tarafından ateş edilmeseydi kalabalıktan kurtulamayacaklarını, beyan etmişlerdir.

Tanık M. de ifadesinde özetle; 150-200 kişinin terör örgütü lehine sloganlar attığı sırada bir askeri aracın kalabalık içinden geçmeye çalıştığını, kalabalığın araca taş atmaya başladığını, yoğun olarak taş atılınca aracın bulunduğu yerden bir el silah sesi geldiğini, kalabalığın ses üzerine dağıldığını söylemiştir.

Sanık G. özetle; olay günü Tabur Komutanlığından il Jandarma Alay Komutanlığına geldiğini, buradaki işleri bitince kendisine verilen emir doğrultusunda ihale dosyası getirmek üzere yanında haberci asker A. ve muhafız asker S. ile birlikte Landrover marka araca bindiklerini, aracı kendisinin kullandığını, S.'nin arkada, A.'nın da önde bulunduğunu, Verem Savaş Dispanserine kadar geldiklerinde önlerinde bulunan bir minibüsün aniden durması sonucu kendisinin de aracı durdurduğunu, 150-200 kişilik bir grubun sol taraftan araca doğru taş ve sopalarla yoğun bir şekilde saldırdıklarını, kalabalığın yüzlerinin puşilerle gizlenmiş vaziyette olduğunu, bu şekilde atılan taşlar sonucu aracın camlarının kırıldığını, kalabalığın içindeki 40-50 kişilik bir grubun aracı sallamaya başladıklarını, aracı sallayan gruptan "Türk Askerine ölüm, kahrolsun TC, Apo 'ya özgürlük" gibi sloganlar atıldığını, sol taraftaki kırılan camdan gruba hitaben "yapmayın" şeklinde uyarıda bulunduğunu, ancak grubun saldırılarına devam ettiğini, araç içerisinde bulunan askerler A. ve S.'ye atılan taşlardan yaralanmamaları için eğilmelerini söylediğini, buna rağmen atılan taşlardan yaralandıklarını, trafik bir türlü akmadığı için grubun içerisinde kaldıklarını, araç içerisinde bulunan A. ve S.'nin "bizi öldürecekler komutanım, bizi çıkarın" şeklinde yalvardıklarını, kendisinin de üzerine zimmetli MP-5 marka makineli tabancayı eline alarak emniyetini açtığını, silahın atış şeklinin tek tek ya da seride olup olmadığını kontrol etmediğini, kendilerine yapılan saldırı karşısında kendi can güvenliklerini sağlama ve öldürülme korkusundan kaynaklanan heyecan içerisinde havaya ateş etmek üzere tabancayı sol eline alarak havaya doğru bir kez tetiğe bastığını ve tabancanın seride ateş ettiğini gördüğünü, bu şekilde ateş etmesi sonucu kalabalıkta bir sakinleşme meydana geldiğini ve trafiğin açılmasıyla olay yerinden hızla uzaklaştıklarını, kalabalık grubun içerisinde bu şekilde yaklaşık 10-12 dakikalık bir süre zarfında yoğun bir şekilde taşlı sopalı saldırıya maruz kaldıklarını, araç dışına çıkarak oradaki grubu sakinleştirmesinin mümkün olmadığını, çünkü araçtan dışarı çıkmasının hayati tehlike arz ettiğini, olay sırasında üzerlerinde askeri üniformanın bulunduğunu, kalabalığın kendisini araçtan çıkarmaya çalıştığını söyleyerek savunmada bulunmuştur.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda dosyada bulunan kanıtlar bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde;

... Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığı'nda görevli uzman çavuş olan sanığın, olay günü kendisine verilen bir görevi yerine getirmek üzere yanında jandarma erleri tanıklar A. ve S. de olduğu halde, kullandığı Landrover marka askeri araç ile Siirt il merkezinden geçip Verem Savaş Dispanserinin önüne geldiklerinde, önündeki aracın durması nedeniyle aracını durdurmak zorunda kaldığı, bu sırada sanık ve tanık jandarma erlerinin içinde bulunduğu askeri araç, yasa dışı gösteri yaptıkları ve terör örgütü lehine slogan attıkları için polis tarafından dağıtılmaya çalışılan, dağılırken çevrede bulunan kamuya ve özel kişilere ait bina ve araçlara taş ve sopalarla saldıran bir grubun içinde kaldıkları, sağa sola saldıran gruptakilerin, trafiğin içinde kalması nedeniyle hareket edemeyen askeri aracı görerek bu kez taşlarla bu araca saldırmaya başladıktan, sanığın da yaptığı uyanlara karşın taşlı saldırıya son verilmemesi ve aracın camlarının kırılarak atılan taşların içeriye düşmeye başlaması üzerine zimmetinde bulunan MP-S marka makineli tabancası ile kırık olan camdan dışarıya doğru seride bir kez ateş ederek saldırıyı yapan grubun içinde yer alan A.'nın başından vurularak ölümüne neden olduğu anlaşılmaktadır.

C.Savcılığı'nca olaydan hemen sonra araç üzerinde yapılan tespitte sanık ve tanıkların maruz kaldığı saldırının boyutu açıkça görülmektedir. Nitekim aracın birçok yerinde atılan taşların izleri mevcut olup camlarının tamamına yakınının kırıldığı, hatta atılan bu taşlardan dört adedinin araç içerisinde bulunduğu tespit edilmiştir. Kısa sayılamayacak bir zaman diliminde artarak devam eden bu saldın nedeniyle gerek sanık gerekse araçta bulunan tanıklar çeşitli yerlerinden yaralanmış ve ancak sanığın ateş etmesi sonucu kalabalığın dağılmasıyla sona eren saldırıdan kurtulmuşlardır.

Bu şekilde meydana gelen olayda, sanığın hukuka uygunluk nedenlerinde sınırını aşıp aşmadığının belirlenebilmesi için öncelikle yasal savunma koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması gereklidir. Somut olayda, maktulün de içinde bulunduğu kalabalık tarafından vücut bütünlüğüne yönelik saldırısı karşısında, sanığın kendisini ve yanında bulunan jandarma erlerini savunma hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Ancak, sanığın saldırgan kişileri yaralamaya yönelik olarak, örneğin bacaklarına doğru ateş ederek saldırıyı defetmesi olanaklı iken ölenin de bulunduğu kalabalığa doğru şahıs ve hedef gözetmeksizin makineli tabancasıyla seride rastgele ateş etmesi sonucu maktülü başından vurarak öldürmesi eyleminde, saldın ve savunmaya ilişkin diğer koşulların bulunduğunda kuşku bulunmamakta ise de, "gerçekleştirilen savunmanın, maruz kalınan tecavüzü defedecek ölçüde olması" yani "saldırı ile savunma arasında oran bulunması" koşulu gerçekleşmediğinden yasal savunmanın koşullarının oluştuğundan sözedilemez. Bir başka anlatımla, savunma ile saldın arasındaki denge savunma lehine tartışmasız biçimde bozulmuş, dolayısıyla da ölçülülük ya da orantılılık ilkesi ihlal edilmiştir.

Savunmanın, yasal savunma koşullarında başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle yasal savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğine göre bu durumda, TCY'nın 27. maddesinde düzenlenen "sınırın aşılması"nın söz konusu olup olamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanığın, herhangi bir hedef gözetmeden kalabalıktaki kişilerin üzerine rastgele ateş ettiği ve sınırın kastla aşıldığı sabit olduğuna göre, maddenin I. fıkrasının olayda uygulanma koşullarının bulunmadığı açıktır.

Yasa koyucu tarafından sadece yasal savunmaya ilişkin olarak kabul edilen ve anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlenen mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelen nedenlerle sınırın aşılmasının olayda uygulanmasının söz konusu olup olamayacağına gelince; uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı Güneydoğu Anadolu bölgesinde bulunan Siirt ilinde gerçekleşen yargılama konusu olayda sanığın ve yanında bulunan iki jandarma erinin maruz kaldığı ve ölüme yönelik sözlerle de desteklenen fiili saldırının ağırlığı, uyarılara karşın ısrarla ve artarak devam etmesi ile bölgenin özellikleri bir bütün olarak göz önüne alındığında yasal savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile aşıldığının kabulü zorunludur. Sanığın yaşanılan olayın etkisiyle içine düştüğü psikolojik hal nedeniyle heyecanlanması, paniğe kapılması ve hatta korkması bunun sonucunda da yasal savunma sınırını aşması beklenebilecek bir durum olup, somut olayda TCY'nın 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşulları gerçekleşmiştir.

Bu itibarla, sanığın olayda yasal savunma sınırını mazur görülebilecek heyecan, korku veya telaş ile aştığını kabul ederek TCY'nın 27. maddesinin 2. fıkrası ile 5271 sayılı CYY'nın 223. maddesinin 3. fıkrasının c bendi uyarınca ceza/" target="_blank">ceza verilmesine yer olmadığına karar veren yerel mahkeme ile bu kararı onayan özel daire çoğunluk görüşünde bir isabetsizlik olmayıp Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılamayan bir kısım kurul üyesi, "itirazın kabulü ile sanığın yasal savunma sınırını taksirle aşması nedeniyle hakkında TCY'nın 27/1. maddesinin yollamasıyla TCY'nın 85/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 31.03.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.