İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARINDA SIĞINMACI VE MÜLTECİLERİN TÜRKİYE’DEN SINIRDIŞI EDİLMELERİNİ ENGELLEYEN HALLER* Prof. Dr. Nuray EKŞİ** I. “Sığınmacı” ve “Mülteci” Kavramları Devletler Hukuku Enstitüsü’nüntarifine göre, mülteci (refugee), vatandaşı olduğu ülkede meydana gelen siyasî olaylar sebebiyle bu ülkeyi iradesiyle veya zorla terk etmİş; başka bir devletin vatandaşlığına henüz geçmemİş ve herhangi bir devletin diplomatik koruması altında bulunmayan kimsedir1. Mülteci tanımında zamanla bazı değİşiklikler ve gelİşmeler olmuştur2. Mülteci tanımı ve mültecilerin hukukî durumu Birleşmiş Milletler tarafından 1951 yılında hazırlanan bir konvansiyon ile düzenlenmıştır. Türkiye’nin de taraf olduğu3 Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair 1951 Cenevre Konvansiyonunun4 hazırlık çalışmaları 1949 yılında başlamıştır. 1949 yılında Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi (United Nations Economic and Social Council-ECOSOC) bir ad hoc komite atayarak 1933 yılında yapılan ve sadece sekiz devlet tarafından onayla- ___________________________________________________ (*) Bu makale, 26-27 Haziran tarihleri arasında YTÜ yapılan uluslararası konferansta tebliğ olarak sunulmufltur. [Göç, Kültür, Kamu Politikası ve Toplum: Ulusaflırı Sorunlar ve Perspektİşer, Uluslararası Konferans, Küresel İncelemeler Merkezi, Yıldız Teknik Üniversitesi & Siyaset Bilimi Bölümü, Texas A&M University 26-27 Haziran 2008 Yıldız Teknik Üniversitesi Oditoryum-Immigration, Culture, Public Policy, and Society: Cross National Issues and Perspectives Joint Conference, Center for Global Studies, Yıldız Technical University & Department of Political Science, Texas A&M University, June 26-27, 2008 Yıldız Technical University Auditorium] (**) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. (1) Nuray EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 2. bası, İstanbul 2007, s. 3; Gülören TEKİ- NALP, Türk Yabancılar Hukuku, 8. bası, İstanbul 2003, s. 7; Aysel ÇELİKEL/Günseli GELGEL, Yabancı lar Hukuku, 11. bası, İstanbul 2004, s. 18; Yılmaz ALTUĞ, Devletler Hukuku Bakımından Mülteciler, İstanbul 1967, s. 8-9. (2) Mülteci tanımı ve bu tanıma ilİşkin gelİşmeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Guy S. GOODWINGILL/ Jane McADAM, The Refugee in International Law, 3rd ed., Oxford 2007, s. 15-20. (3) Cenevre’de 28 Temmuz 1951 Tarihinde İmzalanmış Olan Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair Sözleşmenin Onaylanması Hakkında Kanun, Kanun No: 359, Kabul Tarihi: 29.8.1961, RG 5.10.1961/10898. (4) Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair Konvansiyon, bundan sonraki açıklamalarımızda kısaca “1951 Cenevre Konvansiyonu” olarak anılacaktır. nan Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair Konvansiyonun ve ayrıca vatansı zların durumlarının gözden geçirilmesini istedi. Komite, sadece mültecilere ilİşkin olarak çalışmalarını sürdürdü ve bir konvansiyon tasarısı hazırladı. Tasarı, 1951 yılında Cenevre’de imzalandı. 1951 Cenevre Konvansiyonunun I. maddesinin 2. paragrafında da mültecinin tanımı yapılmıştır. 1951 Cenevre Konvansiyonuna göre, Konvansiyon hükümleri, 1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dinî, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasî düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa uygulanacaktır. Ancak bu tanım kapsamına girse dahi mülteci statüsü verilmeyecek kİşiler 1. maddenin (F) bendinde üç grup halinde sayılmıştır. Mülteci statüsü verilmeyecek kİşiler şunlardır: (1) Barışa karşı suç İşleyenler veya savaş suçu İşleyenler veya uluslararası belgelerde tanımlandığı şekilde insanlığa karşı suç İşleyenler, (2) Politik olmayan önemli bir suçu mülteci başvurusunun yapıldığı ülke dışında İşleyenler, (3) Birleşmiş milletlerin ilkelerine ve amaçlarına aykırı eylemlerde bulunanlar. 1951 Cenevre Konvansiyonunun 42. maddesinde, taraf devletlerin, imza, onay veya katılma sırasında 1, 3, 4, 16(1), 33, 36-46. maddeleri hariç diğer maddelerine çekince koyabilecekleri ifade edilmıştır. Bu maddeye uygun olarak Türkiye, 1951 Cenevre Konvansiyonunun uygulama alanı nı coğrafî açıdan sınırlamıştır. Buna göre, Türkiye sadece Avrupa ülkelerinden gelenlere mülteci statüsünü tanımaktadır. Diğer ülkelerden gelenlere ise sığınmacı (asylum seeker) muamelesi yapmaktadır. 1951 Cenevre Konvansiyonu, iki önemli sınırlama içermekteydi. Bunlardan ilki, zaman sınırlamasıdır. Buna göre, 1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar neticesinde kİşinin mülteci sıfatının doğması gerekiyordu. Eğer mülteci başvurusunun yapılmasına sebep olan olay 1 Ocak 1951’den sonra meydana gelmİşse, Cenevre Konvansiyonu uygulanmı- yordu. İkinci sınırlama mekân veya diğer bir ifadeyle coğrafî alan kısıtlaması ydı. Coğrafî alan kısıtlaması neticesinde, kİşiyi mülteci kılan olayın Avrupa’da meydana gelmesi gerekiyordu. 1951 Cenevre Konvansiyonu bağlamında Avrupa ülkeleri kavramının nasıl değerlendirileceği Avrupa Konseyinin kurucu antlaşmasına göre belirlenecektir5. Zaman ve mekân sınırlamaları sebebiyle 1951 Cenevre Konvansiyonu adeta uygulanamaz hale gelmİşti. Konvansiyonun beklenen ölçüde uygulama alanı bulmaması sebebiyle 1967 yılında Konvansiyona ilİşkin bir protokol yapılmıştır. 2804 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (5) Avrupa Konseyi Statüsü, 5.5.1949’da Londra’da imzalandı ve 3.6.1949’da yürürlüğe girdi. Avrupa Konseyi Statüsü, Türkiye tarafından 5456 sayılı kanunla onaylanmıştır (RG 17.12.1949/7382). 1951 Cenevre Konvansiyonuna ek 1967 Protokolü6 ile “1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar” ve “söz konusu olaylar sonucunda” ifadeleri Konvansiyonun metninden çıkarılmıştır. Böylece, tarih sınırlaması olmaksızın Konvansiyon hükümleri, I. maddenin (2). paragrafının kapsamı na giren bütün kİşilere uygulanacaktır. Bununla beraber coğrafî alan kısıtlaması konusunda taraf devletlere takdir yetkisi verilmıştır. İsteyen devlet, coğrafî alan sınırlamasını muhafaza edebilecektir. Türkiye, coğrafi alan sınırlamasını halen koruyan ve uygulayan devletlerden biridir. Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin7 3. maddesinde mülteci ve sığınmacının tanımı yapılmıştır. Yönetmelik, adının uzun olması sebebiyle kısaca “İltica ve Göç Yönetmeliği” veya “1994 Yönetmeliği” olarak da anılmaktadır. 1994 Yönetmeliği, ülkemize münferiden iltica eden veya başka ülkelere iltica etmek üzere ülkemizden ikamet izni talep eden yabancılar ile topluca iltica veya sığınma amacıyla sınırlarımıza gelen yabancılara ve olabilecek nüfus hareketlerine uygulanacak usul ve esasları düzenlemektedir (1994 Yönetmeliği md. 1). 1994 Yönetmeliği, Cenevre Konvansiyonu ve bu Konvansiyona ek 1967 Protokolü uyarınca hazırlanmıştır (1994 Yönetmeliği md. 31). 1951 Cenevre Konvansiyonunun 36. maddesinde, âkit devletlerin, Konvansiyonunun tatbikini temin maksadıyla yapacakları kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer yasal düzenlemeleri Birleşmiş Milletlere bildirecekleri ifade edilmıştır. Türkiye, Cenevre Konvansiyonunu 1961 yılında; 1967 Protokolünü ise 1968 yılında onaylamasına rağmen bunların uygulanmasına ilİşkin Yönetmeliğin hazı rlanması oldukça uzun zaman almıştır. 1994 Yönetmeliğinin 3/II. maddesine göre, mülteci, Avrupa’da meydana gelen olaylar sebebiyle ırkı, dinî, milliyeti, belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasî düşünceleri nedeniyle takibata uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa ve önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa oraya dönmeyen veya korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancıyı ifade etmektedir. Mülteci, bir zaruret sebebiyle ülkesinden ayrılmak zorunda kalmaktadı r. Bu sebeple mültecinin vatandaşlığını yitirip yitirmediği konusunda AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2805 ___________________________________________________ (6) RG 5.8.1968/12968. (7) RG 30.11.1994/22127. Bu Yönetmelikte en son yapılan değİşiklik için bkz. Karar Sayısı: 2006/9938 Ekli “Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değİşiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in yürürlüğe konulması; İçİşleri Bakanlığı’nın 15.11.2005 tarihli ve 3127 sayılı yazısı üzerine, Bakanlar Kurulu’nca 16.1.2006 tarihinde kararlafltırılmıştır (RG 27.1.2006/26062). bilgi alınmasında zorluklar yaşanmakta ve mülteci ülkesinin diplomatik korumasından yararlanamamaktadır. Bu açıdan mültecinin vatandaşlığa sahip olması resmî bir durum olmakla beraber aslında mülteci vatansızlara benzer bir statüye (quasi-stateless) sahiptir8. 1994 Yönetmeliğinde, sığınmacı (asylum seeker), ırkı, dinî, milliyeti, belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasî düşünceleri nedeniyle takibata uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa ve önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa oraya dönmeyen veya korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancı olarak tanımlanmı ştır. 1994 Yönetmeliğinde sadece Avrupa’dan gelenler mülteci; Avrupa dışından gelenler ise sığınmacı olarak kabul edilmıştır. Böylece 1994 Yönetmeliğ i, Türkiye’nin Cenevre Konvansiyonuna koyduğu Coğrafi kısıtlamaya bağlı kalan bir düzenleme getirmİştir. II. “Sınırdışı” Kavramı ve Türleri Milletlerarası örf ve adet hukukunda, ülkeye girİş, oturma ve çıkış konularında devletlerin münhasır yetkili oldukları ve bu yetkinin devletlerin ülkeleri üzerindeki egemenliklerinin doğal bir sonucu olduğu kabul edilmektedir9. Uluslararası ve ulusal insan hakları çalışmalarıyla, devletlerin ülkelerine girİş, oturma, çıkış ile ilgili düzenleme ve denetleme yapma konusunda sahip oldukları geleneksel münhasır yetkinin sınırlandırılması için çaba sarf edilmektedir. Milletlerarası örf ve adet hukukunda, yabancıların ülkeye kabulü konusunda devletlerin geçici veya sürekli sı- nırlamalar getirebilecekleri genel olarak kabul edilmıştır10. Devletlerin bu yetkisi milletlerarası antlaşmalarla, ulusal mevzuat hükümleriyle veya milletlerarası nezaket çerçevesinde daraltılabilir. Bugün ağırlık kazanan uygulama, devletlerin ülkelerine girİş, oturma ve çıkış konularındaki yetkilerinin antlaşmalar, iç mevzuat veya zorunlu haller sebebiyle kısıtlanması yönündedir11. Sınırdışı etme (expultion), devletlerin, ülke güvenliğini veya kamu düzenini korumak amacıyla davranışları tehlikeli görülen yabancıları ülkeden çıkarmak için yararlandıkları bir araç ve vazgeçmek istemedikleri bir yetki olarak kendini göstermektedir12. Sınırdışı, yabancılara uygulanan 2806 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (8) Michael BOGDAN, Refugees in Swedish Private International Law, Human Rights Law: From Dissemination to Application, Essays in Honour of Göran Melander, Edt. Jonas Grimheden/Rolf Ring, Leiden 2006, s. 311. (9) Lung-Chu CHEN, An Introduction to Contemporary International Law, 2nd ed., Yale University Press 2000, s. 182; EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 31. (10) CHEN, 182-183; EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 31. (11) CHEN, 183; EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 31; Haluk KABAALİOĞLU/Nuray EKŞİ, Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmeleri (2004)1-2 MHB Sevin TOLUNER’e Armağan, s. 503. (12) Rona AYBAY, Yabancılar Hukuku, İstanbul 2005, s. 227-228; Aydoğan ASAR, Türk Yabancılar Mevzuatı nda Yabancı ve Hakları, 2. bası, Ankara 2004, s. 194. bir idarî yaptırım olduğundan “yabancı” kavramına kimlerin dahil oldu- ğunun tespiti gerekir. “Yabancılık”, kİşinin bulunduğu devlet vatandaşlığında olmadığını belirten bir durumdur13. Yabancı kavramı, sadece yabancı devlet vatandaşları olanları kapsayan dar bir kavram değildir. Bu kavram, yabancı devlet vatandaşı olanların yanı sıra hiçbir devlet vatandaşlığına sahip olmayanları yani vatansızları, mültecileri, sığınmacıları, özel statüdeki yabancı ları ve Türk vatandaşlığı hariç birden fazla vatandaşlığa sahip olanları da kapsamaktadır. Kİşinin birden fazla vatandaşlığa sahip olması mümkündür. Birden fazla vatandaşlık halinde, uygulamada ve doktrinde mahallî vatandaşlığın yabancı vatandaşlığa tercih edileceği genellikle kabul edilmektedir14. Kanun koyucu da aynı görüşten hareketle kİşinin Türk vatandaşlığı yanında bir veya birkaç yabancı devlet vatandaşlığına sahip olması halinde, Türkiye bakımından sadece Türk vatandaşlığının nazara alınacağını ifade etmİştir15. “Yabancıları sınırdışı etme” ile “suçluların iadesi” kavramları birbirinden farklıdır. Sınırdışı ve suçluların iadesi İşlemlerinin ortak noktası, her ikisinin sadece yabancılar bakımından uygulanabilir olmalarıdır. Ancak sınırdışı etme, tek taraflı bir idarî yaptırım niteliği taşımasına rağmen suçluların iadesi, iki devletin karşılıklı anlaşmasına bağlı olan ve suçluları n cezasız kalmasını önlemek amacıyla başvurulan bir yöntemdir16. Ayrıca, yabancının “girİş-çıkış kapısından geri çevrilmesi” (refoulement) 17, sınırdışı etmeden farklıdır18. Girİş-çıkış kapısından geri çevirme, henüz ülkeye girmemİş olan fakat örneğin, geçerli bir pasaport veya pasaport yerine geçen belgesi olmadan sınır kapısına gelen ya da kaçak olarak Türkiye’ye girİş yapan yabancılara uygulanan bir İşlemdir. Buna karşı lık, sınırdışı, ülkeye Şilen giren ve ülkede bulunan yabancılara uygulanan ülkeden çıkarma İşlemidir19. Yabancıların sınırdan geri çevrilme sebepleri 5682 sayılı Pasaport Kanununda sayılmıştır. Pasaport Kanununun 4. maddesinde, pasaportsuz, vesikasız veya usulüne uygun veya muteber olmayan pasaport veya vesikalarla Türkiye sınırlarına gelen ya- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2807 ___________________________________________________ (13) Sevin TOLUNER, Milletlerarası Hukuk Dersleri, Devletin Yetkisi (Yer ve Kİşiler Bakımından Çevresi ve Niteliği), 5. bası, İstanbul 1996, s. 356; TEKİNALP 6; ÇELİKEL/ÖZTEKİN GELGEL, 16. (14) Ergin NOMER /Cemal ŞANLI, Devletler Hususî Hukuku, 16. bası, İstanbul 2005, s. 120-121. (15) 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun md. 4(b). 2675 sayılı MÖHUK, 12.12.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 64. maddesinin (1). fıkrası ile yürürlükten kaldırılmıştır. (16) Haluk ULUGÖL, Suçluların Geri Verilmesi ve Siyasî Suç, Ankara 2002, s. 6; EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 32; KABAALİOĞLU/EKŞİ, 504. (17) Hangi yabancıların sınırdan geri çevrilemeyeceği (non-refoulement) hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Nils COLEMAN, Non-refoulement Revised Renewed Review of the Status of the Principle of Non-refoulement as Customary International Law, (2003)5 European Journal of Migration and Law, s. 23-68. (18) Kavramlar arasındaki farklar hakkında ayrıntılı bilgi bkz. LûtŞ DURAN, Yabancıların Türkiye’den Sı- nırdışı Edilmesi, (1980) İnsan Hakları Yıllığı, s. 4-5; KABAALİOĞLU/EKŞİ, 503-505. (19) DURAN, 4. bancılar geri çevrilirler. Ayrıca Pasaport Kanununun 8. maddesine göre, serseriler ve dilenciler; delilikle veya bulaşıcı hastalıkla malûl olanlar20; Türkiye Cumhuriyetinin taraf bulunduğu, mücrimlerin iadesine müteallik anlaşma veya antlaşmalarla iadeye esas olarak kabul edilen suçlardan birinden sanık veya hükümlü bulunanlar; Türkiye’den sınırdışı edilmİş olup da avdetine (dönüşüne) müsaade edilmemİş bulunanlar; Türkiye Cumhuriyetinin emniyetini ve umumî nizamını bozmak isteyenlere ve bozanlara İştirak veya yardım etmek maksadı ile geldikleri sezilenler; fahİşeler ve kadınları fuhuşa sevk ederek geçinmeyi meslek edinenlerle beyaz kadın ticareti yapanlar ve her nevi kaçakçılar; Türkiye’de kalacaklarını beyan ettikleri müddetçe yaşamalarına ve tekrar gitmelerine yetİşecek paraları bulunmayıp Türkiye’de kendilerini himaye edecek kimseleri bulunduğ unu veya Türkiye’de yabancılara yasaklanmamış İşlerden birini tutacaklarını ispat edemeyenler Türkiye’ye sokulmazlar21. Yabancının ülkeden çıkarılması (removal) kavramının sınırdışı kavramı ndan farklı olduğu ifade edilmektedir22. Belirtmek gerekir ki, her sınırdı flı kararı ülkeden çıkarma ile sonuçlanmaktadır. İngiliz hukuku uyarınca, sınırdışından farklı olarak ülkeden çıkarma (removal), yabancıların ülkeye girİşinin kontrol edilmesidir. Ülkeden çıkarma emirleri, herhangi bir adlî süreç olmaksızın verilebilir. Yabancı, uçağa veya gemiye konularak başka bir ülkeye gönderilir. Hatta yabancının, o anda bu karara itiraz etme imkânı dahi bulunmamaktadır. Anında ve hızlı bir şekilde kararı n alınması ve adlî denetimin olmaması sebebiyle bu usul ülkeden hızlandı rılmıfl çıkarma (summary removal) olarak adlandırılmaktadır23. Ülkeden çıkarma sebepleri şunlardır: (1) ülkeye girİş izni olmayanlar, (2) yasadı flı yollardan ülkeye girenler, (3) ülkede kalış için verilen süreyi aşanlar, (4) ülkede kalış şartlarını ihlâl edenler, (5) ülkede kalış iznini yetkili makamları aldatarak alanlar. Ülkeden çıkarma kararı sadece ilgilinin kendisi hakkında değil ailesi hakkında da verilebilir24,25. İngiliz hukukunda yer alan ülkeden çıkarma müessesesi Türk hukukunda yer alan sınırdan geri çevirme müessesesi ile benzer özellikleri taşımaktadır. 2808 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (20) Bu gibilerden umumî sıhhati, asayİşi tehlikeye sokmayacak halde olup kendi vasıtaları ile veya kanunî veli veya vasilerinin maddî himayeleri altında olarak tedavi veya hava değİştirme için gelenler bu hükümden istisna edilebilirler. (21) Pasaport Kanununun 8. maddesi ve bu maddede kullanılan ifadelerin elefltirisi için bkz. Şona KINSMANN Nuray EKŞİ/, Avrupa Birliğinin Kİşilerin Serbest Dolaşımı Müktesebatı ve Türkiye’nin Uyumu, İKV Yayınları, İstanbul 2002, s. 50 vd.; EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 32-33. (22) Ayrıntılı bilgi için bkz. Gina CLAYTON, Textbook on Immigration and Asylum Law, Oxford University Press 2004, s. 490 vd.. (23) CLAYTON, 489. (24) CLAYTON, 491. (25) İngiltere’de mülteci ve sığınmacıların sınırdışı edilmesi veya ülkeden çıkarılması 2004 yılında yürürlü- ğe giren Göç ve İltica Kanunu ile düzenlenmıştır. 2004 Göç ve İltica Kanunun metni, kanuna ilİşkin di- ğer mevzuat ve Kanun hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Satvinder S. JUSS, A. JUSS, A Guide to the Asylum & Immigration (Treatment of Claimants, etc) Act 2004, London 2005. İngiliz hukukunda, sınırdışı, yabancının, İçİşleri Bakanlığının kararı ile İngiltere’den ayrılmaya zorlanması ve karar kaldırılıncaya kadar İngiltere’ye girememesini ifade etmektedir26. Sınırdışı kararının dört sonucu bulunmaktadı r: (1) İngiltere’yi terk etme, (2) İngiltere’yi terk edene kadar yabancı yı gözaltında tutma, (3) Sınırdışı kararı yürürlükte olduğu sürece ülkeye yeniden girememe, (4) Sınırdışı kararının yürürlüğünden önce verilen ülkeye girİş veya oturma izinlerinin geçersiz kılınması. Yabancının İngiltere’den sınırdışı edilmesi için öncelikle kendisine tebligat yapılmalıdır. Tebligatta sınırdışı sebepleri, sınırdışı edilen yabancının hangi ülkeye gönderileceği ve yasal yollara başvuru hakkının olduğu hususları yazılır. Sınırdışı etme kararı, imzalandığı anda geçerli olarak uygulanabilir27. Sınırdışının muhtelif türleri bulunmaktadır. Sınırdışı türleri ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. Sınırdışı, bireysel sınırdışı (individual expulsion of aliens) ve toplu sınırdışı (mass expulsion of aliens) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Toplu sınırdışı yasaklanmıştır. Sınırdışı, mutlaka bireysel olmalıdır. Diğer bir ifadeyle, aynı eylemden dolayı birden fazla kİşinin sınırdışı edilmesine karar verilse dahi bu karar her birine ayrı ayrı tebliğ edilmeli; sınırdışı etme gerekçesi ve sınırdışı kararına itiraz etme hakkı yazılı olarak bildirilmelidir. Fransız hukukunda üç tür sınırdışı İşlemi bulunmaktadır: Sınırdan idarî geri çevirme (administrative return), idarî sınırdışı etme (administrative expulsion) ve adlî sınırdışı etme (judicial expulsion). Sınırdan idarî geri çevirme, ülkeye girmek için gerekli belgeleri bulunmayan yabancılara uygulanır. Ancak ülkeye girdikten sonra oturma belgesi almak veya bu belgeyi yenilemek için yapılan başvurusu reddedilen veya öğrenimini tamamlayan ve öğrenci kartı yenilenmeyen 13 yaşındaki öğrenciler için de bu İşlem yapılabilir28. İdarî sınırdışı edilme, idarenin yabancıyı kamu düzeni açısından ciddî bir tehlike olarak gördüğü durumlarda uygulanır. İdarî sınırdışı, Fransa’ya girİş ve oturma açısından sürekli bir yasaklamayı ifade eder29. Adlî sınırdışı edilme kararını ceza mahkemeleri verir ve yabancı nın Fransız topraklarına girmesi yasaklanır. Ceza mahkemesi tarafı ndan verilen bu karar, esas ceza olabileceği gibi asıl cezanın yanı sıra da verilebilir. Bu açıdan adlî sınırdışı çifte ceza (double penalty) olarak da anılmaktadır. Ceza Kanununda belirtilen sebeplerle sınırdışı edilen bir yabancının Fransız topraklarına girmesi yasaklanabilir. Yasaklama, 3, 5 veya 10 yıl olabileceği gibi ömürboyu da olabilir30. AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2809 ___________________________________________________ (26) CLAYTON, 63. (27) CLAYTON, 463. (28) Jean Eric MALABRE, Security of Residence and Expulsion: Protection of Aliens in Europe: The French Experience, Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Edt. Elspeth Guild/Paul Minderhoud, Kluwer Law International 2001, s. 130. (29) MALABRE, 130. (30) MALABRE, 132; EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 33; KABAALİOĞLU/EKŞİ, 505-506. Alman hukukunda, sınırdışı zorunlu sınırdışı veya takdire bağlı olmayan sınırdışı (mandatory expulsion), olağan sınırdışı (regular expulsion) ve takdire bağlı sınırdışı (discretionary expulsion) olmak üzere üçe ayrı lmaktadır31. Zorunlu sınırdışı halleri Alman Göç Yasasının32 53. bölümünde düzenlenmıştır. Bu bölüm hükümleri uyarınca yabancıların belirtilen suçlardan ceza almaları veya haklarında emniyet tedbirine karar verilmesi halinde Almanya’dan sınırdışı edilirler. Olağan sınırdışı sebepleri, 54. bölümde; idarî makamların takdirine bağlı olarak sınırdışı edilme sebepleri ise 55. bölümde sıralanmıştır. Bu üçlü ayırım ile, yasakoyucu, üç ayrı başlık altında sınırdışı kararlarını haklı gösterecek bir dizi sebep oluflturmufltur. Amaç yaptırım uygulamak değil kamu düzeninin, kamu güvenliğinin ve Almanya’nın esaslı menfaatlerinin ihlâl edilmesinin önüne geçmektir33. III. Mevzuat ve Milletlerarası Antlaşmalarda Öngörülen Sınırdışı Sebepleri Konumuz, mülteci ve sığınmacılarla sınırlı olduğundan34, burada, sı- nırdışına ilİşkin mevzuat ve antlaşmalardan mülteci ve sığınmacılarına uygulanacak olanlar üzerinde durulacaktır. Türkiye’den sınırdışı edilecek kİşi mülteci ise, 1951 Cenevre Konvansiyonunun 32. ve 33. maddeleri uygulanacaktır. 1951 Cenevre Konvansiyonunun 32. maddesine göre, âkid devletler, ülkelerinde muntazam surette bulunan bir mülteciyi ancak milli emniyet veya amme nizamı sebepleri ile sınırdışı ederler. Bir mültecinin sınırdışı edilmesi, kanunla belirlenen usule uygun olarak verilmİş bir karara dayanır. Acil kamu düzeni engel değilse, mültecinin, suçsuzluğunu ispat eylemesine salahiyetli bir makam yahut salahiyetli makam tarafından hususî surette seçilmİş bir veya birkaç kimse nezdinde itiraz etmesine ve bu maksatla temsil olunmasına izin verilir. Sınırdı- flı edilecek mültecinin başka bir ülke tarafından kabulünün sağlanması için makul bir süre tanınır. 1951 Cenevre Konvansiyonu, bazı hallerde mültecinin sınırdışı edilmesini yasaklamıştır. Sınırdışı yasağını düzenleyen 33. maddeye göre, hiçbir âkid devlet bir mülteciyi, ırkı, dini, vatandaşlığı, muayyen bir içtimai zümreye mensubiyeti veya siyasi Fikirleri dolayı sıyla hayat ve hürriyetinin tehdit edileceği ülkelerin hudutlarından her ne şekilde olursa olsun sınırdışı veya iade edemez. Bununla beraber, 2810 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (31) Klaus SIEVEKING, Security of Residence and Expulsion: The German Experience, Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Edt. Elspeth Guild/Paul Minderhoud, Kluwer Law International 2001, s. 108-109. (32) Act to Control and Restrict Immigration and to Regulate the Residence and Integration of EU Citizens and Foreigners (Immigration Act) of July 2004, Federal Law Gazette Volume 2004, Part I, No. 41 issued in Bonn on 5 August 2004, Translation: Bundesinnenministerium. (33) SIEVEKING, 109; EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 34. (34) Sınırdışına ilİşkin mevzuat ve antlaşmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 34-47; KABAALİOĞLU/EKŞİ, 506-515; Bülent ÇİÇEKLİ, Yabancılar Hukuku, Ankara 2007, s. 159-170. bulunduğu memleketin emniyeti için tehlikeli sayılması hususunda ciddi sebepler mevcut olan veya bilhassa vahim bir cürümden dolayı katileşmİş bir hükümle mahkûm olduğu için mezkûr memleket topluluğu için bir tehlike teşkil eden bir mülteci İşbu hükümden istifadeyi talep edemez. Sığınmacıların sınırdışı edilmesi 1994 Yönetmeliğine tabidir. 1994 Yönetmeliğinin35 29. maddesi sınırdışı etmeye ilİşkindir. Bu maddeye göre, Türkiye’de muntazam surette bulunan mülteci ya da sığınmacı kamu güvenliği ve kamu düzeni sebepleriyle İçİşleri Bakanlığı tarafından sınırdı flı edilebilir. Hakkında sınırdışı etme kararı alınan mülteci veya sığınmacı, karara karşı 15 gün içinde itiraz edebilir. İtiraz dışında, ilgili, karara karşı, idarî yargı yoluna da başvurabilir. IV. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Ek Protokollerinin Mülteci ve Sığınmacıların Sınırdışı Edilmesine Uygulanacak Hükümleri İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), alanındaki ilk kapsamlı düzenlemedir. Bu Sözleşme ile ilk defa uluslararası şikayet usulü ve insan haklarını korumak için bir uluslararası mahkeme olan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) tesis edilmıştır36. Ayrıca milletlerarası sistemin diğer alanları ile mukayese edilemeyecek ölçüde kapsamlı bir içtihat külliyatı ve böylece insan haklarının korunması açısından gelİştirilmİş en iyi adlî sistem oluflturulmufltur37. İnsan hakları, kural olarak, evrensel ve şartsız bir şekilde herkese tanı nmıştır. Ancak bu kuralın bazı haklardan faydalanmaktan mahrumiyet veya belirli grupta bulunan kİşilere daha fazla hakların verilmesi gibi istisnaları bulunmaktadır. Örneğin, sınırdışı ve suçluların iadesinin sadece yabancılara uygulanan yaptırımlar olması; ülkeye girİş, kamu hizmetlerine katılma, seçme ve seçilme hakkı gibi bazı hakların sadece vatandaşlara tanınması, insan haklarının evrensel niteliğine getirilen istisnalardan bazılarını teşkil etmektedirler38. İHAS’da39 temel haklarla ilgili genel ve soyut hükümler öngörülmüş; koruma altına alınan hakların somut olayda ihlâl edilmediğinin değerlen- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2811 ___________________________________________________ (35) RG 30.11.1994/22127. (36) Henry J. STEINER/Philip ALSTON/Ryan GOODMAN, International Human Rights in Context Law Politics Morals, 3rd ed., Oxford University Press 2008, s. 933. (37) STEINER/ALSTON/GOODMAN, 933. (38) René PROVOST, International Human Rights and Humanitarian Law, Cambridge 2002, s. 25-26. (39) İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Türkiye tarafından onayı için bkz. RG 19.3.1954/8662. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 1 Numaralı Protokolü ile AİHS’e, “mülkiyet hakkı”, “eğitim ve öğrenim hakkı” ve “serbest seçim yapma hakkı” eklendi. Türkiye, protokolü onaylarken (RG 19.3.1954/8662), eğitim ile ilgili 2. maddesine çekince koymufl ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Yasası kurallarının saklı olduğunu belirtmİştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 4 Numaralı Protokolü Türkiye tarafından 23 Şubat 1994 tarih ve 3975 sayı lı Kanun ile onaylanmıştır (RG 26.2.1994/21861; 4 Numaralı Protokole ilİşkin 1994/5749 sayılı Bakanlar Kurulu kararı için bkz. RG 14.7.1994/21990). Bu protokol ile AİHS’ye, “özel hukuk ilİşkilerinden do- ğan yükümlülük nedeniyle kİşi özgürlüğünü kısıtlama yasağı”, dirilmesinde Komisyona ve Mahkemeye genİş takdir yetkisi verilmİştir40. İHAS’da sınırdışı etmeye ilİşkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla beraber, sınırdışı İşlemin de İHAS’a aykırı olabileceği ve bunun üye devletlerin İHAS’dan kaynaklanan yükümlülüklerinin ihlâli anlamına gelebileceğ i kabul edilmektedir41. Açık bir hüküm olmamasına rağmen, sı- nırdışı İşlemlerinin İHAS’ın bazı maddeleri ile bağlantısı kurulmaktadır42. Yabancının ülkeden sınırdışı edilmesi, İHAS’in 2, 3, 8 ve 13. maddelerine43 aykırı ise bu durum sınırdışı İşlemini gerçeklefltiren devletin sorumluluğ una yol açabilir44. 2812 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (39 Dipnot Devamı) “serbest Dolaşım ve yerleşime hakkı”, “vatandaşların sınırdışı edilmesi ve ülkeye girmelerinin engellenmesi yasağı”, “yabancıların topluca sınırdışı edilmeleri yasağı” hakları eklenmİştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 Numaralı Protokolü Türkiye tarafından onaylanmıştır. Onay için bkz. “11 Nolu Protokol ile Değİşik İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Avrupa Sözleşmesine Ölüm Cezasının Kaldırılmasına Dair Ek 6 Nolu Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında 4913 sayılı Kanun” (RG 1.7.2003/25155). 11 Numaralı Protokol ile Değİşik, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlüklerini Koruma Avrupa Sözleşmesi’ne Ölüm Cezasının Kaldırılmaına Dair Ek 6 Nolu Protokol’ün Onaylanması Hakkında 2003/6069 Sayılı Bakanlar Kurulu Karar” (RG 17.9.2003/25232). Türkiye, idam cezasının Barış zamanı dışında, savaş ve savaş tehlikesi halinde de kaldırılmasını öngören İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13 Numaralı Protokolünü 6.10.2005 tarihli ve 5409 sayılı Kanun ile onaylamıştır (RG 12.10.2005/25964; 13 Numaralı Protokole ilİşkin 2005/9684 sayılı Bakanlar Kurulu kararı için bkz. RG 13.12.2005). İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin Oluflturduğu Denetim Mekanizmasının Değİştirilmesine İlİşkin 14 Nolu Protokolün Onaylanması nın Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, Kanun No. 5512, Kabul Tarihi: 1.6.2006 (RG 6.6.2006/26190). Karar Sayısı: 6/10693 İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin Oluflturduğu Denetim Mekanizmasının Değİştirilmesine Ilişkin 14 Nolu Protokol’ün Onaylanması Hakkında Karar (RG 8.8.2006/26253). (40) Matti PELLONPÄÄ, Expulsion in International Law A Study in International Law and Human Rights with Special Reference to Şnland, Helsinki 1984, s. 124. (41) PELLONPÄÄ, 124-125. (42) İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi kapsamında yabancıların sınırdışı edilmesine ilİşkin yorumlar için bkz. Rona AYBAY, Bir İnsan Hakkı Sorunu Olarak Sınırdışı Edilme, (2003)2 Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s. 164-167. (43) Yaşama hakkı Madde 2- (1) Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdı- ğı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında kasten öldürülemez. (2) Öldürme, aflağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmİşse bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmış sayılmaz. (a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için, (b) Usulüne uygun olarak yakalanmak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kİşinin kaçması nı önlemek için, (c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için. İşkence yasağı Madde 3- Hiç kimse İşkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya İşlemlere tabi tutulamaz. Özel hayatın ve aile hayatının korunması Madde 8- (1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. ( (44) Dipnot diğer sayfada 1. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 2. Maddesi İHAS’ın 2. maddesine göre, herkes, hukuken korunan yaşama hakkı na sahiptir. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez. İHAS’ın 2. maddesi kapsamında, devletin yaşama hakkını koruma yükümlülüğünün üç yönü bulunmaktadır. Birincisi kasten adam öldürmenin yasaklanması; ikincisi şüpheli ölümlerin araştırması ve üçüncüsü yaşamın yitirilmesine yol açabilecek etkenleri ortadan kaldıracak önlemlerin alınması45. Bu madde, kİşinin ölüm cezası na çarptırılacağı bir ülkeye sınırdışı edilmesi durumunda da uygulama alanı bulacaktır. Sınırdışı eden devletin (expelling state) sorumlu tutulabilmesi için gerçek bir riskin olması (real risk) gerekir. Tehlikenin devletten mi yoksa kİşilerden mi kaynaklandığı önemli değildir. Önemli olan yabancı nın sınırdışı edilerek gönderildiği devlette korumasının sağlanamaması dır46. 2. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 3. Maddesi İHAS’nin 3. maddesine göre, hiç kimse İşkenceye, gayriinsanî yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz. İHAS’ın 3. maddesi, mutlak bir hak bahşetmektedir ve bu hakkın, devletin herhangi bir menfaati sebebiyle ihlâl edilmesi mümkün değildir47. İHAS’ın 3. maddesinin yorumu konusunda İHAM önemli aşamalar kaydetmıştır. Bu madde kapsamı nda, kİşinin kovuşturma sırasında askıya alınması, gürültüye maruz bırakılması, su ve yiyecek verilmemesi, uykusuz bırakılması, duvara doğru ayakta durmaya zorlanması önceleri 3. maddenin ihlâli olarak sayı lmazken artık İşkence olarak kabul edilmektedir48. İHAS’ın 3. maddesinde, açıkça sınırdışı İşlemine yönelik bir hüküm olmamakla beraber İHAM, yabacının, gönderileceği devlette İşkenceye, gayriinsanî yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulma riski olması halinde sınırdışı İşleminin bu maddenin ruhuna aykırı olduğu so- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2813 ___________________________________________________ (43 Dipnot Devamı) Yaşama hakkı (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç İşlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakı n veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak kofluluyla söz konusu olabilir. Etkili başvuru hakkı Madde 13- Bu Sözleşme’de tanınmıfl olan hak ve özgürlükleri ihlâl edilen herkes, ihlâl Şilî resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir. (44) EKŞİ, Yabancılar Hukukuna İlİşkin Temel Konular, 35. (45) Clare OVEY/Robin C.A. WHITE, Jacobs&White The European Convention on Human Rights, 4th ed., Oxford University Press 2006, s. 56. (46) CLAYTON, 82-83. (47) CLAYTON, 76. (48) CLAYTON, 77. nucuna varmıştır49. İHAM’in ilke haline gelen kararlarına göre, bir devletin yabancıyı, bu muamelelerden herhangi birine tabi tutulma riski olan ülkeye göndermesi, 3. maddeden doğan yükümlülüğün ihlâli sayılır. İHAM, İHAS’in 3. maddesinin devletlere, yabancıyı, İşkenceyle veya hayatî tehlikeyle karşılaşacağı ülkelere göndermeme yükümlülüğünü yükledi- ğini ifade etmİştir50. Hatta bulunduğu devletin ulusal güvenliğini ihlâl eden yabancı dahi İşkence göreceği bir ülkeye sınırdışı edilemez51. İHAM, sınırdışı edilecek kİşinin 3. maddede belirtilen muamelelerden birine tabi tutulma riskinin olup olmadığını belirlerken Uluslararası Af Örgütü (Amnesty International) gibi kuruluşların raporlarını dikkate almakla beraber bu tür raporların genel durumu yansıttığını ve somut olaya ilİşkin iddiaları destekleyici nitelik taşımadıklarını; bu sebeple başka delillerle desteklenmeleri gerektiğini ifade etmıştır52. Acil durumlarda sınırdışı etmeyi durdurmak için Komisyon ilgili devletle bağlantıya geçmekte ve Komisyonun başvurunun kabuledilebilir olup olmadığına ilİşkin kararını vermesine kadar sınırdışı İşlemini durdurması nı talep etmektedir. Bu uygulama ile bir yandan Komisyona başvuran kİşinin sınırdışı edilmesi engellenmekte ve diğer yandan sınırdışı İşlemi ile İHAS’ın ihlâl edildiğine ilİşkin kararın verilmesi olasılığı karşı- sında geç kalınmamış olması için ilgili devlet uyarılmaktadır53. 3. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. Maddesi İHAM kararlarında, sınırdışı etme kararı verilirken İHAS’in 8. maddesinde yer alan ilgilinin özel ve aile hayatına saygı gösterme yükümlülüğünün de dikkate alınması gerektiği ifade edilmektedir. Çünkü sınırdışı edilme, ilgilinin aile bağlarını zedeleyebilir54. Bu maddeye göre, her şahıs hususî ve ailevî hayatına, meskenine ve muhaberatına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak millî güvenlik, kamu düzeni, memleketin iktisadî refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın 2814 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (49) P. Van DIJK, Protection of “Integrated” Aliens Against Expulsion under the European Convention on Human Rights, Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Edt. Elspeth Guild/Paul Minderhoud, Kluwer Law International 2001, s. 23-24. (50) Ayrıntılı bilgi ve konuyla ilgili İHAM kararları için bkz. DIJK, 24 vd.. Ayrıca, yabancının sınırdışı edilerek ölüm cezasının uygulandığı ülkelere gönderilmesinin İHAS’ın 3. maddesini ihlâl edeceğine ilİşkin kararlar için bkz. Nicholas BLAKE /Raza HUSAIN, Immigration Asylum and Human Rights, Oxford 2003, s. 81-84. (51) CLAYTON, 76. (52) OVEY/WHITE, 105. (53) OVEY/WHITE, 102. (54) Ayrıntılı bilgi ve konuyla ilgili İHAM kararları için bkz. DIJK, 24 vd.; Colin HARVEY, Promoting Insecurity: Public Order, Expulsion and the European Convention on Human Rights, Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Edt. Elspeth Guild/Paul Minderhoud, Kluwer Law International 2001, s. 45 vd.; CLAYTON, 86-98; OVEY/WHITE, 262-267. veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zarurî bulunduğu derecede ve kanunla derpİş edilmesi şartıyla vuku bulabilir. İHAS’ın 8. maddesinin sınırdışı İşlemine uygulanabilmesi için üç şartı n bir araya gelmesi gerekir. Bu şartlar şunlardır: Sınırdışı edilecek kİşinin aile yaşantısının olması; sınırdışı İşleminin aile yaşantısını bozması ve sınırdışı İşleminin zarurî olması gerekir55. Aile yaşantısının mutlaka karı koca ilİşkisi şeklinde olması gerekmez. Anne baba ve çocuklar ve hatta uzak akrabalar bile somut olayda aile olarak kabul edilebilir56. Sı- nırdışı İşleminin aile yaşantısını bozması şartı, aile üyelerinin de sınırdı- flı edilen kİşi ile birlikte başka bir ülkeye giderek ortak aile yaşantılarına devam edeceği hallerde gerçekleflmİş sayılmaz57. 4. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 13. Maddesi Sınırdışı İşlemlerinde dikkate alınması gereken diğer bir madde 13. maddededir. AİHS’ın 13. maddesinde, İşbu Sözleşmede tanınmıfl hak ve hürriyetleri ihlâl edilen her şahsın, ihlâl Şili resmî vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış olsa dahi, millî bir makama Şilen müracaat hakkına sahip olduğu ifade edilmıştır. Dolayı sıyla, hakkında sınırdışı kararı verilen kİşiye, İHAS kapsamındaki haklarıyla ilgili olarak, tarafsız ve bağımsız ulusal mercilere başvurmak olanağının tanınması ve başvurunun uygun biçimde incelenip değerlendirilmesinin sağlanması gerekir 58. 5. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesinin Sınırdışı Hallerine Uygulanıp Uygulanamayacağı Sorunu İHAS’ın 6. maddesi adil yargılanma hakkı başlığını taşımaktadır. Sı- nırdışı ile ilgili konularda İHAS’ın 6. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı önemli bir sorun teşkil etmektedir. Komisyon, ilk kararlarında, istikrarlı bir şekilde göç ve iltica ile ilgili idarî yargı kararlarına karşı 6. maddenin uygulanmayacağını belirtmekteydi. Fakat daha sonra verdiği kararlarında 8. maddede yer alan aile hayatının korunması veya eğitim hakkının ihlâli hallerinde sınırdışı İşleminin 6. madde kapsamında değerlendirilebileceğ ini vurgulamıştı. Ancak son kararlarında bu görüşünü de- ğİştirerek sınırdışı hallerinde 6. maddenin uygulanamayacağına ilİşkin eski görüşüne dönmüfltür59. Komisyon, muhtelif kararlarında, İHAS’ın 6. maddesinin pasaport, vatandaşlık, siyasî mülteci veya çalışma başvurularının reddine uygulanamayacağı nı belirtmİştir. Hatta Komisyon’a göre, sınırdışı kararı, kİşi- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2815 ___________________________________________________ (55) PELLONPÄÄ, 125 vd.. (56) PELLONPÄÄ, 125-126. (57) PELLONPÄÄ, 126-127. (58) AYBAY, 236. (59) Nicholas BLAKE/Raza HUSAIN, Immigration Asylum & Human Rights, Blackstone’s Human Rights Series, Series Editor John Wadham, Oxford University Press 2003, s. 242-243. nin çalışma hakkını kaybetmesi gibi ikincil ve dolaylı sonuçlar ortaya çı- karsa da bu karara karşı 6. madde kapsamında koruma talep edilemez60. İHAM da, Komisyon ile aynı görüşü paylaşmaktadır. Diğer bir ifadeyle, İHAM, sınırdışının 6. maddenin sağladığı güvencenin dışında kaldığı görüşündedir. İHAM’a göre, 6. maddedeki özel haklar ve borçlar kavramı karşısında eğer bir hak, kamu hukuku alanına giriyorsa 6. maddenin sağladığı korumadan yararlanılması mümkün değildir. Kamu ve özel hukuk ayırımını yapmak oldukça zordur. Belirtmek gerekir ki, İHAM, üye ülke hukuklarına göre hangi mevzuların özel hukuka hangilerininse kamu hukukuna ait olduğunu belirleyen anlayışları dikkate almak zorunda değildir. Başka bir deyİşle, İHAM, üye ülke hukuklarından bağımsız bir şekilde, neyin kamu hukukuna neyinse özel hukuka ait bir konu olduğunu kendisi değerlendirmektedir61. İHAM, sınırdışı ve ülkeye girİş yasağı İşlemlerine karşı Fransa’da açı- lan davaların dört yıl sürmesi sebebiyle İHAS’ın 6. maddesine dayanılarak açılan Maaouia v. France62 davasında 2001 yılında verdiği kararında, bu maddenin uygulanamayacağı sonucuna varmıştır. Karara konu olan olayda, Nouri Maaouia, 1958 yılında Tunus’ta doğmuş ve 1980 yılında 22 yaşındayken Fransa’ya gelmİşti. Fransız vatandaşı bir bayanla evlenmİşti. 1988 yılında Maaouia silâhlı soygun suçundan altı yıl hapse mahkûm edilmİş ve 1990 yılında tahliye edilmİşti. 1991 yılında İçİşleri Bakanlığı, Maaouia hakkında sınırdışı kararı vermİşti. Ancak bu karar Maaouia’ya tebliğ edilmemİşti. 1992 yılında ikamet iznini yenilemek için başvuruda bulunduğu sırada kendisine sınırdışı kararı tebliğ edilmİş ancak bu karara uyarak Tunus’a gitmeyi reddetmİşti. Ülkeyi terk etmeyi reddedince Maaouia hakkında Nis Ceza Mahkemesinde dava açıldı. Dava sonucunda Maaouia bir yıl hapse mahkûm edildi ve on yıl süreyle Fransa’ya girİşi yasaklandı. Sınırdışı kararına karşı idarî yargı yoluna başvurdu. 1994 yılında verilen sınırdışı kararı Maaouia’a tebliğ edilmediğinden idare mahkemesi bu karar geçersiz kıldı. Maaouia, sınırdışı etme kararı geçersiz kılınınca, Fransa’ya girme yasağının hukukî dayanağının ortadan kalktığı gerekçesiyle ülkeye girİş yasağının iptal edilmesi gerektiğini belirterek yeniden dava açtı. 1998 yılında bu davayı kazandıktan sonra kendisine tekrar oturma ve çalışma izni verilmesi için başvurdu. Başvurusu reddedilince Nis İdare Mahkemesinde dava açtı. Davalar neticesinde, önce geçici oturma izni ve daha sonra çalışma hakkı nı da içeren on yıllık oturma izni aldı. Maaouia, hukukî dayanağı olmamasına rağmen sınırdışı edilmesinin ve Fransa’ya girİş yasağının kaldırılmasının dört yıl gibi uzun bir zaman 2816 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (60) BLAKE/HUSAIN, 243; CLAYTON, 84; OVEY/WHITE, 167. (61) CLAYTON, 84. (62) European Court of Human Rights Grand Chamber Case of Maaouia v. France (Application no. 39652/98) Strasbourg 5 October 2000. alması sebebiyle Fransa’nın İHAS’ın 6. maddesini ihlâl ettiği gerekçesiyle İHAM’a başvurdu. Fransız Devleti, İHAS’ın 6(1). maddesinin sınırdışı etme ve ülkeye girİş yasağı konularını kapsamadığını; devletin güvenliği sebebiyle aldığı bu tür kararların kamu hukuku alanında kaldığını; Komisyonun ilke haline gelen kararlarında ülkeye girİş, oturma ve sınırdışı kararlarının devletin yetkili makamları tarafından alınan ve kamu otoritesine dayanan kararlar olması sebebiyle bu kararların 6(1). maddenin kapsamı dışında tutuldukları nı; sınırdışı kararlarının aile hayati ve ekonomik yaşam üzerinde etkisi olsa bile 6. madde anlamında özel hukuka ilİşkin haklar kapsamı- na sokulamayacağını belirtmıştır. Fransa, ayrıca, sınırdışı ve ülkeye girİş yasağının cezaî nitelik taşımaması sebebiyle 6. maddenin hiçbir şekilde uygulanamayacağını iddia etmıştır. İHAM, ilk defa sınırdışı etmenin 6(1). maddenin kapsamına girip girmediğ ini bu davada incelemıştır. Buna karşın Komisyon ise muhtelif defalar bu konuyla ilgilenmİş ancak 6. maddenin sınırdışını kapsamadığı sonucuna varmıştır. İHAM, oyçokluğuyla, İHAS’ın 6. maddesinin kapsamına giren ceza hukukuna ve özel hukuka ilİşkin bir hakkı ilgilendirmemesi sebebiyle Maaouia tarafından yapılan başvuruyu reddetmıştır. İHAM, 6. maddedeki, özel hukuka ilİşkin haklar ve borçlar ile ceza davaları ifadelerinin İHAS’a özgü anlamlarının olduğunu ve bu bağlamda ulusal hukukların bu kavramlara verdiği anlam ile İHAM’ın bağlı olmadığını belirtmİştir. İlgilinin özel ve aile hayatı ile çalışma hakkını etkilese dahi sınırdışı etme konusunun 6. maddenin kapsamı dışında kaldığını vurgulamıştır. İHAM, ayrıca, ülkeye girİş yasağının, cezai bir konu olmadığını; göç ve ilticayı kontrol etmek amacıyla ihdas edilen idarî nitelikte bir İşlem olduğunu ifade etmıştır. Birçok ülkede sınırdışı etme kararını idarî makamlar vermekle beraber bazı ülkelerde ceza mahkemeleri de sınırdışı kararı vermektedir. Sınırdışı etme kararı ceza mahkemesi tarafından verilse bile bu kararlar ceza hukuku alanına dahil değildir. İHAM’a göre, zaten 7 Numaralı Protokolün 1. maddesi ile yabancıların sınırdışı edilme İşlemlerine karşı daha önce mevcut olmayan bir koruma getirilmıştır. 7 Numaralı Protokolün 1. maddesinin varlığı ve amacı, yabancılar için daha önce mevcut olmayan korumanın sağlanmasıdır. Eğer 6. maddenin sınırdışı İşlemlerinde de uygulanacağı kabul edilseydi zaten 7 Numaralı Protokolün 1. maddesine ihtiyaç olmayacaktı. Ancak 6. madde bu konuyu kapsamadı- ğı için ilk defa 7 Numaralı Protokol ile sınırdışı İşlemlerine karşı bir güvence sağlanmıştır. İHAM, bu gerekçenin yanı sıra Komisyonun, sınırdı- flı İşlemlerinde 6. maddenin uygulanamayacağı hususunda istikrar kazanan kararlarına da atıfta bulunmuştur. Oyçokluğu ile verilen Maaouia kararına muhalefet eden İHAM hakimlerine göre, eğer bir milletlerarası antlaşmada yer alan hüküm, farklı an- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2817 lamlarda yorumlanabiliyorsa bireylerin hakları lehine olan tercih edilmelidir. Karara muhalif kalan bu hakimlere göre, İHAS’ın 6. maddesinde yer alan özel hukuka ilİşkin haklar ve borçlar ifadesi ceza hukuku alanı dışında kalan bütün hususları kapsamaktadır. İHAS’ın 6. maddesinin kapsamı nın daraltılması, devlete karşı kİşilerin daha az korunmasına yol açar. Bu sonuç ise İHAS’ın temel amacı ile bağdaşmaz. Ayrıca, 7 Numaralı Protokol ile sınırdışı edilme İşlemlerine karşı İHAS’ın yanı sıra özel nitelikte ek koruma sağlanmıştır. 7 Numaralı Protokol idarî koruma sağlarken 6. madde ise adlî koruma sağlamaktadır. Maaouia v. France davasında İHAM tarafından verilen karar doktrinde elefltirilmİştir. Von Dijk/Von Hoof, 6. maddenin etkin bir şekilde koruma sağlaması için bu maddenin, kamu kurumlarının kİşilerin haklarını tehlikeye soktukları bütün meselelerde uygulanması gerektiğini; hukukî belirsizliği ortadan kaldırmak ve 6. maddenin etkin olarak uygulanması- nı sağlamak için meselenin özel hukuka ilİşkin olup olmadığına bakılmaması ve sınırdışı hallerinde de bu maddenin uygulanması gerektiğini ifade etmİşlerdir63. Blake/Husain ise, İHAM’ın Maaouia kararının milletlerarası hukuk karşısında ne zamana kadar varlığını sürdürebileceği konusunda tereddütlü olduklarını; 6. maddenin göç ve iltica konularında da uygulanması gerektiğini belirtmİşlerdir64. Clayton, İHAM’ın, Maaouia kararında göç ve iltica da dahil sınırdışı etme kararlarını istikrarlı bir şekilde 6. maddenin kapsamı dışında tutan Komisyon kararlarına atıfta bulunmasının hayal kırıklığı yarattığını; İHAM’ın tam yetkili mahkeme olarak, ilk defa önüne gelen ve oldukça önem taşıyan bir konuda, Komisyondan bağımsız bir şekilde, tıpkı diğer kararlarında yaptığı gibi otoriter bir tavır takınması gerektiğini; bunu yapmayıp Komisyonun görüşüne katılarak önemli bir fırsatı kaçırdığını ifade etmİştir65. 6. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 4 Numaralı Protokol İHAS’a ilİşkin 4 Numaralı Protokol, Sözleşmenin aksine, sınırdışı etme İşlemi hakkında açık hükümler içermektedir. İHAS’a ilİşkin 4 Numaralı Protokol66’ün 3. maddesine göre, hiç kimse vatandaşı olduğu devletin ülkesinden kİşisel olarak ya da toplu olarak sınırdışı edilemez. Hiç kimse vatandaşı olduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamaz. Ayrıca, 4 Numaralı Protokolün 4. maddesinde, yabancıların toplu olarak 2818 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (63) P. VON DIJK/G.J.H. VON HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Kluwer Law 1998, s. 406. (64) Bu görüş ve gerekçeleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. BLAKE/HUSAIN, 250-256. (65) CLAYTON, 85. (66) RG 26.2.1994/21861. sınırdışı edilmeleri yasaklanmıştır67. Milletlerarası hukukta, devletlerin, kanunlarını veya kamu düzenini ihlâl eden yabancıları sınırdışı edebilecekleri kabul edilmekle beraber ayırımcılık sebebiyle belirli bir grubu toplu olarak sınırdışı etmeleri (collective expulsion, mass expulsion) mümkün değildir68. 7. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 7 Numaralı Protokol İHAS ilİşkin 7 Numaralı Protokolün 1. maddesinde, yabancıların sı- nırdışı edilmesine ilİşkin usul düzenlenmİştir69. Bu Protokol Türkiye tarafı ndan onaylanmamıştır. 7 Numaralı Protokolün 1. maddesine göre, bir devletin ülkesinde hukuka uygun olarak ikamet eden bir yabancı, hakkı nda hukuka uygun olarak verilmİş bir karar bulunmadıkça sınırdışı edilemez. Bu maddenin uygulanmasında iki hususun göz önünde bulundurulması gerekir. Birincisi, yabancının ülkede hukuka uygun olarak bulunması; yani yabancının gerek ülkeye girİşte gerekse oturmada söz konusu ülkenin yabancılar mevzuatında aranılan şartları yerine getirmİş olmasıdır. İkincisi, sınırdışı etme kararının hukuka uygun olarak alınması dır. Protokolün 1. maddesinde, bu şartların yanı sıra sınırdışı edilecek yabancıya bazı imkânların verilmesi de aranmıştır. Bu imkânlar şunlardı r: Sınırdışı kararına karşı gerekçeler ileri sürme; durumunun yeniden incelenmesini isteme ve bu amaçla yetkili bir merciin veya bu merciin gösterdiği kİşi ya da kİşilerin önünde temsil edilme. Yabancının bu imkânlardan yaralandırılamayacağı haller de düzenlenmıştır. 7 Numaralı Protokolün 1. maddesinin 2. paragrafına göre, sınırdışı etme kararı kamu düzeni için gerekli ise veya ulusal güvenlik nedenine dayanıyorsa, yabancı belirtilen imkânlardan yararlandırılmaksızın sınırdışı edilebilir. V. Türkiye’den Sınırdışı Edilen Yabancılar Hakkında Verilmİş İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Komisyonu Kararları İHAM ve Komisyon Türkiye’ye karşı açılan birçok davada İHAS’ın 2, 3, 6, 8, 13 ve 14. maddeleri çerçevesinde değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu davalardan basına da yansıyan Jabari v. Turkey, davası ile G.H.H. and others v. Turkey ve Affaire Müslim v. Turquie davalarının yanı sıra di- ğer davalarda da Türkiye’nin İHAS’ı ihlâl etmediği sonucuna varmıştır. İncelenecek olan onbefl davadan ikisi suçluların iadesine ilİşkindir. Mamatkulov and Askarov v. Turkey ve Fraydun Ahmet Kordian v. Turkey davaları, suçluların iadesine ilİşkin olmakla beraber İHAS’ın 3. maddesi ve AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2819 ___________________________________________________ (67) İHAS’a ek 4 Numaralı Protokol açısından toplu sınırdışı etme deyiminin ne anlama geldiğine ilİşkin İHAM kararı ve bu kararla ilgili değerlendirmeler için bkz. Aydoğan ASAR, Türk Yabancılar Mevzuatında Yabancı ve Hakları, 3. bası, Ankara 2006, s. 277-280. (68) CHEN, 184. (69) Protokolün Türkçe tercümesi için bkz. Osman DOĞRU, İnsan Hakları Uluslararası Mevzuatı, İstanbul 1998, s. 298-300. bu bağlamda non-refoulement ilkesine ilİşkin olmaları sebebiyle çalışmamı za dahil edilmİşlerdir. 1. A. and K. v. Turkey A. and K. v. Turkey70 davasında, İran vatandaşı A. laik bir parti için çalışmaktaydı ve İran vatandaşı K. ise Şah taraftarıydı. Siyasî görüşleri sebebiyle tutuklanmış ve kötü muamele görmüşlerdi. Yasa dışı yollardan Van’a; oradan da İstanbul’a giderken Ankara yakınlarında Türk polisi tarafı ndan gözaltına alınmış; iddialarına göre kötü muameleye maruz kalmışlardı. A.’nın Hollanda vatandaşı olan kardeşi Türkiye’ye gelmİş; para cezasını yatırmış ve A. serbest bırakılmıfltı. A., Hollanda’ya mülteci olarak gitmek için girİşimlerde bulunmuştu. Polise haftada bir kayıtlarını yaptı- rırken Türkiye’de sahte pasaport ve benzeri yasa dışı İşler yaptıkları gerekçesiyle tutuklanmışlardı ve sınırdışı edilmek üzere İran sınırına çok yakın olan Doğubayazıt’a gönderilmİşlerdi. A. ve K.’nın avukatları, bu kİşilerin İran’a sınırdışı edilmeleri halinde, politik görüşleri, İran’da askerlikten kaçmış ve yasa dışı yollardan İran’ı terk etmİş olmaları sebebiyle İranlı makamlarca hapsedilecekleri, befl yıl askerlik yapmaya zorlanacakları, İşkence görecekleri hatta idam dahi edilebilecekleri yönünde gerekçeler ileri sürerek Türk makamlarının vereceği sınırdışı kararının İHAS’ın 3. maddesini ihlâl edeceğini iddia ettiler. Komisyona başvuranlar ayrıca, sınırdışı kararı çok anî ve hızlı bir şekilde uygulanacağından, 13. maddedeki etkin hukukî korumadan da yararlanamayacaklarını belirttiler. Komisyon, başvuranların İran’a sınırdışı edilmeleri halinde askerlik yapmaya zorlanmalarının dışında insanlık dışı bir muameleye maruz kalacakları ispatlanmadığından başvuruyu kabuledilebilir bulmamıştır. 2. F. et al. v. Turkey Başvuranlar71, İran vatandaşı olan 34 Kürt idi. Bunlar, 1988 yılında iki grup olarak İran’dan Türkiye’ye kaçmışlardı. Başvurularında, her iki gruptaki erkeklerin aktif bir şekilde İran Kürdistan Demokratik Partisi (Kurdistan Democratic Party of Iran-KDPI) için çalıştıklarını; bu partinin İran’da yasaklı olduğunu ve İran İslam Cumhuriyetine düşman bir parti olarak kabul edildiğini; kendilerinin Türkiye’den mülteci statüsü isteyen Kürtler olduklarını; ancak Türk makamlarının mülteci statüsü vermedi- ğini; ilk grubun Türkiye’ye girdikten sonra Şemdinli’de bir askerî kampta kaldığını ve daha sonra başka bir kampa taflındıklarını; ikinci grubun ise Şemdinli askerî kampında kaldığını belittiler. İki grup İranlıdan dokuzunun sınırdışı edilmesine; yirmibeflinin ise Türkiye’de kalmasına karar verilmİşti. Sınırdışı edilen İranlılar, eğer İran’a sınırdışı edilirlerse, tutuk- 2820 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (70) European Commission of Human Rights A. and K. v. Turkey (Application No. 14401/88) Strasbourg 12 January 1991. (71) European Commission of Human Rights F.et al. v. Turkey (Application No. 13624/88) Strasbourg 11 July 1991. lanma ve yasak bir partiye üye oldukları gerekçesiyle idam edilme tehlikesi altında olduklarını belirttiler. Bu sebeple, başvuranlar, sınırdışı kararı yla Türkiye’nin İHAS’ın 3. maddesini ihlâl ettiğini iddia ettiler. Kendilerine adil yargılanma ve hukukî yollara başvuru imkânı verilmediği için Türkiye’nin ayrıca İHAS’ın 6. ve 13. maddelerini de ihlâl ettiğini belittiler. Komisyon, başvuranlardan talep ettiği bilgilerin sunulmaması üzerine başvuranların iddialarından vazgeçtiklerini kabul edip, başvurunun listeden çıkarılmasına karar vermıştır. 3. A.G. and Others v. Turkey A.G. and Others v. Turkey72 davası 1999 yılında karara bağlanmıştır. İran vatandaşı AG, efli ve üç çocuğu ile birlikte Kastamonu’da yaşamaktaydı. Marksist Leninist bir organizasyon olan İran Halkının Fedai Gerillaları Örgütü (Iranian People Fedaee Guerrillas-IPFG) için çalışmaktaydı. 1978-1979 yıllarında Şah’a karşı ayaklanmışlardı. İran İslam Rejiminin, IPFG’yi yasaklaması ve bazı üyelerini idam etmesi sebebiyle bu rejime de karşıydılar. Rejim muhalİşerine karşı bafllatılan operasyondan kaçarken AG, İran güvenlik kuvvetleri tarafından bacağından vurulmufltu. Onsekiz ay süreyle mahkemeye çıkarılmadan Tebriz’de bir hapishanede tutulmufltu. AD, hapiste kaldığı sürece sistematik bir şekilde İşkence gördü- ğünü ve kısa sürede tamamlanan yargılama sonucunda yirmisekiz ay hapse mahkûm olduğunu; hapisten çıktıktan sonra IPFG için çalışan bir kadınla evlendiğini ve bu evlilikten üç çocuklarının olduğunu; tutuklanma tehlikesi sebebiyle devamlı adres değİştirdiklerini; yetkili makamların gerçek kimliğini ve yaşadığı yer tespit edip kendisini tekrar tutuklayıp İşkence edeceklerinden korktuğu için İran’dan kaçmak zorunda kaldığını; ilk önce 1995 yılında efli ve çocuklarının Türkiye’ye geldiğini; Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine (BMMYK) mülteci başvurusu yaptıklarını ve BMMYK tarafından yapılan mülakat sonucunda başvuruları nın reddedildiğini; bunun üzerine Türk makamları tarafından efli ve çocuklarının sınırdışı edilmelerine karar verildiğini; karara itiraz etmeleri üzerine üç aylık oturma izninin verildiğini; 1996 yılında kendisinin de yasa dışı yollardan Türkiye’ye girdiğini; BMMYK’ya siyasî mülteci başvurusunda bulunduğunu; Türk makamlarının kendisi ile tercüman kullanmaksı zın mülakat yaptığını ve mülakat neticesinde kendisine geçici oturma izni verilerek Van’a gönderildiğini belirtmİştir. Kendisinin, eflinin ve çocuklarının BMMYK’ya yaptığı başvurular reddedilmİştir. Uluslararası Af Örgütü devreye girerek BMMYK’dan, AG’nin başvurusunun yeniden değerlendirilmesini istemİş; yeniden değerlendirme yapılmış ancak sonuç değİşmemıştır. AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2821 ___________________________________________________ (72) European Court of Human Rights Şrst Section A.G. and Others v. Turkey (Application No. 40229/98) Strasbourg 15 June 1999. (73) European Court of Human Rights Fourth Section Case of Jabari v. Turkey (Application No. 40035/98) Strasbourg 11 July 2000. AG ve ailesi, Türk makamları tarafından ülkeyi terke davet edilmİş; bu karara yaptıkları itirazın reddi üzerine Ankara İdare Mahkemesinde dava açmıfllardır. Davaları reddedilmİştir. İstanbul’da bulunan İnsan Hakları Derneğinin yardımıyla doktor kontrolünden geçirilen AG’nin davranı fllarında, gözaltında bulunduğu süre içinde İşkence gördüğüne ilİşkin belirtilerin olduğu saptanmıştır. AG, yasadışı bir örgütün üyesi olması sebebiyle sınırdışı edilme kararı sonucunda İran’a giderse tehlike altında olacağını; İşkence göreceğini; sınırdışı kararının İHAS’ın 2., 3. ve 8. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmıştır. Sınırdışı kararının iptali için açtıkları davada kendilerine adlî yardım yapılmaması ve tercüman bulundurulmaması; kendilerine temyiz yolu ve adlî yardımdan söz edilmemesi sebebiyle Türkiye’nin İHAS’ın 6. maddesi ile 13. maddesini de ihlâl ettiğini ileri sürmüfltür. Ayrıca, AG, Türkiye’nin, Avrupa’dan gelen mülteciler ile diğer ülkelerden gelen mülteciler arasında ayırım yaparak Avrupa dışından gelenlere sığınmacı muamelesi yapması ve bunların geçici oturma izni ile kısa süreli Türkiye’de kalmalarına müsaade edip gidecekleri güvenli üçüncü ülke bulamayanları sınırdışı etmesinin, soy ve ırk ayırımcılığına yol açtığı için Türkiye tarafı ndan İHAS’ın 14. maddesinin de ihlâl edildiğini ifade etmıştır. AG’nin dayanağı olan İHAS’ın 14. maddesine göre, Sözleşmede tanınan hakların ve özgürlüklerin kullanılması cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasî veya diğer düşünce, sosyal ve etnik orijin, belirli bir azınlığa, mülkiyete, doğuma veya diğer bir statüye mensup olma açısından ayırım yapılmaksızın herkes için sağlanmalıdır. İHAM, başvuranların, İran’a gönderilirlerse hayatlarının ve Şziksel varlıklarının tehlike altında olduğunu kanıtlayamadıkları gibi İranlı makamlar tarafından arandıklarını da kanıtlayamadıkları için Türkiye’nin 3. maddeyi ihlâl etmediği sonucuna varmıştır. İHAM, AG’nin Türk makamları dışında BMMYK ve diğer sivil toplum örgütleri ile bağlantı kurmufl olması sebebiyle, adlî yardım olanaklarından ve Ankara İdare Mahkemesi kararına karşı Danıfltay’a temyiz yoluna başvurulabileceğinden haberdar olmadığı iddialarını da ciddi bulmamıştır. Sınırdışı etmenin 6. maddenin kapsamına girdiği kabul edilse bile somut olayda Türkiye’nin, 6. madde veya 13. madde anlamında bir ihlâlinin olmadığını belirtmİştir. İHAM, İran’a sınırdışı edilme durumunda ailenin parçalanacağı ve bunun da Türkiye’nin İHAS’ın 8. maddesini ihlâl etmesi sonucunu doğuracağı iddiası nı da gerçekçi bulmamıştır. İHAM’a göre, Türkiye, 1951 Cenevre Konvansiyonunda tanınan yetkisini kullanarak Coğrafi açıdan Konvansiyonun uygulama alanını sınırlamıfl ve sadece Avrupa’dan gelenlere mülteci statüsü vereceğini belirtmıştır. Buna karşın diğer ülkelerden gelenlere ise insancıl amaçlarla, güvenli üçüncü bir ülkeye gidene kadar sığınmacı statüsü kapsamında geçici oturma izni vermektedir. İHAM’a göre, Türkiye’nin bu tutumu, İHAS’ın 14. maddesine aykırı değildir. Bu husus, Türkiye’nin mülteci ve sığınmacı politikası ile ilgilidir. Bu olanak Türkiye’ye 2822 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 1951 Cenevre Konvansiyonu ve 1967 Protokolü ile verilmıştır. İHAM, başvurunun kabuledilebilir olmadığına karar vermİştir. 4. Jabari v. Turkey Jabari v. Turkey73 kararına konu olan olayda, Hoda Jabari İran yasaları na göre zina suçu İşlediğinden ceza davası bafllamadan önce İran’ı terk etmİşti. Hoda Jabari, İran’da kalsaydı hakkında ceza davası açılacaktı ve muhtemelen insanlık dışı bir ceza olan tafllama cezasına çarptı- rılacaktı. Kasım 1997’de Hoda Jabari yasa dışı yollardan Türkiye’ye girmİş; Şubat 1998’de sahte pasaportla Fransa üzerinden Kanada’ya gitmek için İstanbul’a gitmıştır. Hoda Jabari, Paris Havaalanı’na geldiğinde, Fransız polisi tarafından sahte pasaport kullandığı tespit edilmİş; 4 Şubat 1998 tarihinde uçakla İstanbul’a geri gönderilmİşti. İstanbul’da havaalanı na inmesinin ardından sahte pasaport kullandığı ve yasa dışı yollardan Türkiye’ye girİş yaptığı gerekçesiyle polis tarafından gözaltına alınmı fltı. Pasaportu incelemeye gönderilmİş ve Pasaport Kanununa muhalefetten dolayı hakkında Bakırköy Cumhuriyet Savcılığa suç duyurusunda bulunulmufltu. Bakırköy Cumhuriyet Savcılığı, Hoda Jabari’nin canını kurtarmak amacıyla Türkiye’ye yasadışı yollardan girİş yapmak zorunda kaldığını ve suç İşleme kastının olmadığını belirterek serbest bırakılması- na karar vermİştir. İstanbul Emniyet Müdürlüğü Hudut İltica ve Yabancılar Şubesi, Hoda Jabari’nin Irak’a sınırdışı edilmesine karar vermİştir. Bunun üzerine Hoda Jabari, Hudut İltica ve Yabancılar Şubesine İran vatandaşı olduğunu söyleyerek mülteci talebinde bulunmuştur. Hudut İltica ve Yabancılar Şubesi, mülteci başvurusunu 1994 Yönetmeliği’nde öngörülen befl günlük süre içinde yapmamıfl olduğu gerekçesiyle başvurusunu reddetmıştır74. Daha sonra devreye BMMYK girmıştır. BMMYK, Hoda Jabari’nin İstanbul’da bir otele yerleşimesini sağlamıştır. BMMYK personeli tarafından 12 Şubat 1998 tarihinde Hoda Jabari ile 1951 Cenevre Konvansiyonu gereğ ince mülakat yapılmıştır. İran’a gönderildiği takdirde gerçek anlamda AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2823 ___________________________________________________ (73) European Court of Human Rights Fourth Section Case of Jabari v. Turkey (Application No. 40035/98) Strasbourg 11 July 2000. (74) 1994 Yönetmeliği yürürlüğe girdiği zaman yasal olmayan yollardan Türkiye’ye gelenlerin befl günlük süre içinde yetkili makamlara başvurmalarını öngörüyordu. Ancak bu süre oldukça kısa olduğundan uygulamada sıkıntılara yol açıyordu. Bu sebeple 1998 yılında Yönetmelikte yapılan değİşiklik ile bu süre on güne çıkarılmıştır. Yasa dışı yollardan Türkiye’ye girip de on günlük süre içinde bildirimde bulunarak mülteci veya sığınmacı statüsü talep etmeyen yabancıların sınırdışı edilmelerine karar vermekteydi. Uygulamada ortaya çıkan sorunlar sebebiyle 27.1.2006 tarihinde 1994 Yönetmeliğinde de- ğİşiklik yapılmıştır (RG 27.1.2006/26062) ve başvuru açısından öngörülen süre sınırlaması kaldırılmıfltı r. 1994 Yönetmeliğinin 27.1.2006 tarihinde yeniden düzenlenen 4. maddesine göre Türkiye’ye iltica eden veya başka bir ülkeye iltica etmek üzere Türkiye’den ikamet izni talep eden yabancılardan, Türkiye’ye yasal yollardan gelenler bulundukları yer valiliklerine, yasal olmayan yollardan gelenler ise girİş yaptıkları yer valiliklerine gecikmeden müracaat ederler. Makul olan en kısa süre içerisinde müracaat etmeyenler gecikme nedenlerini açıklamak ve bu konuda yetkili makamlarla İşbirliği yapmak zorundadı r. İşkence ve ölüm tehlikesiyle karşılaşacağından BMMYK tarafından 16 Şubat 1998 tarihinde Hoda Jabri’ye mülteci statüsü verilmıştır. 8 Mart 1998 tarihinde Hoda Jabari, sınırdışı edilme kararına karşı Ankara İdare Mahkemesine başvurmufl ve yürütmenin durdurulmasını istemıştır. Hoda Jabari’ye, Hudut İltica ve Yabancılar Şubesi tarafından ikamet izni verilmİştir. 16 Nisan 1998 tarihinde Ankara İdare Mahkemesi, sınırdışı etme kararında kanuna aykırı bir durum olmadığı için Hoda Jabari’nin talebini reddetmİş ve kararın uygulanması halinde onarılması mümkün olmayan zararların meydana gelmeyeceği gerekçesiyle de yürütmenin durdurulmasına gerek olmadığı sonucuna varmıştır. Hoda Jabari, İHAM’a başvurmufltur. İHAM’a yaptığı başvuru sonuçlanıncaya kadar Türkiye’de ikametine izin verilmıştır. İHAM, Türkiye’nin 13. maddeyi ihlâl ettiğine; Türkiye’nin, 3. maddeyi ihlâl ettiğinden söz edilebilmesi için sınırdışı kararının uygulanmış olması gerektiğine fakat Hoda Jabari’nin İran’a sınırdışı edilmesine ilİşkin kararın henüz uygulanmamıfl olması sebebiyle ihlâlden söz edilemeyeceğine ve Hoda Jabari’nin ileri sürdüğü gerekçelerin uğramıfl olduğu manevî zararın giderilmesi için yeterli olmadı- ğına karar vermİştir. 5. G.H.H. and others v. Turkey G.H.H. and others v. Turkey75 davasına konu olan olayda, rejim muhaliŞ olan İran vatandaşı G.H.H., efli ve çocuğu ile birlikte Türkiye’den sı- ğınma talebinde bulunmuştu. Ankara’da bulunan BMMYK tarafından bu kİşilere mülteci statüsü verilmemesi üzerine haklarında sınırdışı etme kararı verilmİşti. Ancak daha sonra sunulan bilgi ve belgeler üzerine İran vatandaşı ile efli ve çocuğuna üçüncü bir ülke bulununcaya kadar geçici oturma izni verilmİşti. İran vatandaşı GHH, 1970-1980 yıllarında Marksist- Leninist bir örgütün destekçisi olduğunu; bu sebeple 1980’lerde iki defa gözaltına alındığını; İran rejiminin devrilmesinden sonra bu örgütle olan bağlantısının kesildiğini; 1984 yılında rejim aleyhtarı yazı ve fliirlerin yazıldığı bir gazetede çalışmaya baflladığını; bu İşi dolayısıyla 1984- 1990 yılları arasında İran gizli servisinin kendisini izlediğini; 1992 yılında evlendiği eflinin de aynı örgüt ile bağlantısının olduğunu, hatta siyasî faaliyetleri sebebiyle eflinin üniversite yönetimi tarafından muhtelif defalar uyarıldığını; 1993 yılında yayınladığı fliir kitabında bazı fliirlerini hükümet aleyhtarlarına atfettiğini; kitabına sansür uygulandığını; bazı de- ğİşiklikler yapması kaydıyla kitabın yeniden yayınlanmasına izin verilebileceğ inin bildirilmesi üzerine henüz resmî izni almadan 3000 adet kitabı bastırdığını; kitabın basımı için izin verilmediğini; yazılarının tamamen sansürlendiğini; 1996 yılında memleketini ziyaret ettiği sırada İran güvenlik kuvvetlerince istihbarat bürosuna götürüldüğünü; burada siyasî düşünceleri, yazıları ve fliir kitabını basmak için geçici izni nasıl aldığı ko- 2824 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (75) European Court of Human Rights, Şrst Section, Case of G.H.H. and Others v. Turkey (Application No. 43258/98, Judgment Strasbourg 11 July 2000, Şnal 11.10.2000. nusunda sorgulandığını; kuzeninin yerini söylemeye zorlandığını; gözaltı nda bulunduğu sırada kötü muamele gördüğünü; kardeşinin kefalet yatı rması üzerine güvenlik kuvvetlerine kendini bildirmesi kaydıyla şartlı salıverildiğini; güvenlik kuvvetlerine kendini bildirmemesi üzerine, kardeşinin şartlı salıverme kararına uymaması sebebiyle hakkında cezaî İşlem yapıldığını; 1997 yılında irtibatının olduğu derginin yayıncısının öldürüldüğünü; bazı yazarların şüpheli bir şekilde öldüğünü, saldırıya uğradığını veya hapsedildiğini; kendisinin de tutuklandığını, İşkence gördüğ ünü; hayatının tehlikede olması sebebiyle, rüflvet vererek aldığı pasaportla İran’dan Türkiye’ye kaçmak zorunda kaldığını; Türkiye’ye turist vizesi ile girİş yaptığını ve İstanbul’a gittiğini; İstanbul polisine kendisini bildirmesi ve sığınmacı talebinde bulunması gerektiğinin kendisine söylendiğ ini; ancak İstanbul polisinin Türkiye’ye girİş yaptıktan sonra befl gün içinde kendisini bildirmemesi sebebiyle sığınmacı talebini kabul etmediğ ini; Ankara’da bulunan BMMYK’ya mülteci statüsü kazanmak için başvurduğunu; başvurusunun reddedildiğini; bu arada efli ve çocuğunun da İran’dan Türkiye’ye kaçtığını; vize süresinin uzatılması için Gürcistan’dan Türkiye’ye yeniden girİş yaptıklarını; Ankara polisinin kendilerine geçici oturma izni verdiğini ve Bilecik’te oturmalarına karar verildiğini; 1998 yılında Türk makamları tarafından haklarında sınırdışı kararı verildiğini; sınırdışı kararına itiraz etmeleri üzerine oturma izni süresinin uzatıldığını; BMMYK’ya yaptığı ikinci başvuru üzerine kendilerine üçüncü bir ülkeye gönderilinceye kadar Türkiye’de kalmalarına müsaade edildiğ ini; Ekim 1999’da ABD’ye yerlefltirildiğini; Türkiye’nin sınırdışı kararı ile İHAS’ı ihlâl ettiğini belirtmİştir. GHH, İran’a geri gönderilmelerinin, kendilerini ölüm ve İşkence riskine maruz bırakacağını; aile yaşamlarının bozulmasına sebebiyet vereceğini ifade etmİşti. GHH ile efli ve çocuğu Ekim 1999’da ABD’ye yerleşime hakkını elde etmİşlerdir. İran vatandaşı, Türkiye’nin mülteci statüsünü vermeyip, sadece geçici oturma izni vermesinin AİHS’nin 3. ve 13. maddelerini ihlâl ettiği gerekçesiyle İHAM’a başvurmufltur. İHAM, GHH ile ailesinin üçüncü bir ülkeye yerleflinceye kadar Türkiye’de kalmalarına izin verilmesi; Türkiye’den ayrıldıkları Ekim 1999 tarihine kadar İran’a gönderilme tehlikesi altında olmamaları sebebiyle insanlık dışı ve kötü muamele yasağını düzenleyen 3. maddenin ve etkili hukuk yoluna başvurma hakkını düzenleyen 13. maddenin Türkiye tarafından ihlâl edilmediğine karar vermıştır. 6. Khadjawi v. Turkey İran vatandaşı Khadjawi’nin76 karısı, Hollanda’ya giderek mülteci başvurusunda bulundu ve bu statüyü aldı. Khadjawi, İran’dan yasa dışı yollarla Türkiye’ye kaçtı ve karısı Hollanda makamlarından kocasına vize verilmesi talebinde bulundu. Hollnda makamları, Khadjawi’’in karısının AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2825 ___________________________________________________ (76) European Court of Human Rights Fourth Section Mohammed Khadjawi v. Turkey (Application No. 52239/99) Strasbourg 6 January 2000. yaptığı başvuru üzerine Khadjawi’’yi mülteci olarak kabul etti ve Türkiye’deki Hollanda konsolosluğu ona vize verdi. Ancak Türk makamları Türkiye’ye yasa dışı yllardan girmİş olması ve yetkili makamlara süresi içinde77 kendisini bildirmemİş olması sebebiyle Khadjawi hakkında İran’a sınırdışı etme kararı aldı. Khadjawi, sınırdışı kararının, hayaını ciddi şekilde tehlikeye atacağını ve bu kararla Türkiye’nin İHAS’ın 2. ve 3. maddelerini ihlâl ettiğini iddia ederek başvuruda bulundu. İHAM’daki dava süresince, Türkiye, Khadjawi’yi, Şilen sınırdışı etmeme taahhüdünde bulundu. Dava sırasında Khadjawi, Hollanda’ya gitti. İHAM, başvuruyu kabuledilebilir bulmamıştır. 7. M.T. and Others v. Turkey Başvuranlar MT, MA ve bunların çocukları Av. ile Az. Kürt orijinli Sünni Müslüman İran vatandaşlarıydı78. MT, İran Kürt Demokratik Partisi’ne (KDPI) üyeydi. MT, lisedeyken aktif olarak siyasete başlamış ve o zamandan itibaren KDPI’nin destekçisi olmuştu. Partiye üye olduğu gerekçesi ile 1987 yılında tutuklanmış ve hapiste kaldığı iki ay süresince İşkenceye maruz kalmıştı. 1991 yılında bir traŞk kazasında yaralanmış ve çarpı fltığı arabadaki diğer üç kİşinin hayatını kaybetmesi sebebiyle jandarma tarafından gözaltına alınmış ve kefaletle serbest bırakılmıfltı. Mahkeme, kasti olmayarak adam öldürmekten dolayı MT’yi suçlu bulmufl ve onu davacılara yüklü miktarda kan parası ödemeye mahkûm etmİşti. Daha sonra hakkında idarî gözaltı kararı verilmİşti. İranlı yetkililer, bu kazanı n kasıtlı olarak KDPI tarafından organize edildiğine ve MT tarafından yerine getirildiğine inanıyorlardı. MT, efli ve çocukları 1997 yılında Türkiye’ye geldi ve onlarla birlikte BMMYK’ya mülteci başvurusunda bulundu. BMMYK siyasî mülteci başvurularını reddetti ve Türk makamları tarafından 1998 ve 1999 yıllarında sınırdışı edilmelerine karar verildi. Bunun üzerine, MT ile efli ve çocukları, İran’a sınırdışı edilmelerine ilİşkin kararla Türkiye’nin, İHAS’ın 2, 3, 8, 13 ve 14. maddelerini ihlâl ettiği gerekçesiyle başvuruda bulundular. İHAM’daki dava sonuçlanıncaya kadar Türkiye başvuru sahiplerini sınırdışı etmeme taahhüdünde bulundu. Dava sırasında BMMYK, başvuru sahiplerine sığınmacı statüsü verdi ve Şnlandiya bunları mülteci olarak kabul etti. İHAM, başvuranların Şnlandiya’ya gönderilmesi ve Türkiye’den Şilen sınırdışı edilmemeleri sebebiyle başvuruyu kabuledilebilir bulmamıştır. 8. A.E. and Others v. Turkey Başvuranlar, AE, karısı NG ve çocukları FE, FE, KE, PE İran vatandaşı dırlar79. AE’nin ailesi, Kürdistan Demokratik Partisinin (KDPI) aktif üye- 2826 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (77) Bkz. dn. 61. (78) European Court of Human Rights Third Section M.T. and Others v. Turkey (Application No. 46765/99) Strasbourg 30 May 2002. (79) European Court of Human Rights Third Section A.E. and Others v. Turkey (Application No. 45279/99) Strasbourg 30 May 2002. siydi. Hükümet aleyhine gösteri yapması ve faaliyetlerde bulunması sebebiyle tutuklanmıştı. 1985-1995 yılları arasında kardeşinin siyasî faaliyetleri sebebiyle yetkili makamlar tarafından taciz edildi ve İşkence gördü. 1995 yılında KDPI broflürlerini dağıttığı gerekçesiyle yeniden tutuklandı. KDPI ile bağlantılarını açıklaması için hücre cezasına çarptırıldı ve ağır İşkence gördü. Hatta bu İşkenceler sırasında ayağı parçalandı ve beli kırıldı. Kardeşleri de tutuklandı. Kendisi hapisteyken İran gizli servisi eflini taciz etti ve hatta efline tecavüz etmeye teflebbüs etti. Hapisten şartlı tahliye edildi; daha sonra İşine son verilmesi sebebiyle maddî sıkıntılar yaşamaya baflladı. Pasaport dairesinde çalışan kardeşinin yardımıyla aldığı pasaportlarla ailesiyle beraber AE, Van’a geldi. AE ve ailesi BMMYK’ya başvurarak mülteci statüsü talep etti. BMMYK gerekçe göstermeden başvuruyu reddetti. AE, dosyanın tekrar incelenmesi için başvurdu ve kendisine İşkence yapıldığına ilİşkin yeni delilleri dosyaya koydu. Bu arada radyoda kuzeninin KDPI ile bağlantısı sebebiyle öldürüldüğünün söylendiğ i yolunda bir yalan beyanda bulundu. Türk makamlarına yaptığı mülteci başvurusu, o tarihte yürürlükte olan mevzuata göre, Türkiye’ye girİş yapmasından itibaren befl gün içinde başvurunu yapmamıfl olması gerekçesiyle reddedilince, Türkiye’den ayrılıp tekrar girİş yaptı. Türk makamları ndan geçici oturma izni aldı. BMMYK, Türk makamlarına AE’nin mülteci başvurusunun reddedildiğini ve yalan beyanını bildirince, Türk makamları sınırdışı etme kararı aldı. Ancak bu kararda, AE’nin itiraz etme hakkının olduğu yazılı olmadığından itiraz üzerine sınırdışı kararı iptal edildi ve kendisine geçici oturma izni verildi. AE, üçüncü defa BMMYK’yi mülakat için ikna etti ama yine mülteci başvurusu reddedilince hakkında ikinci defa sınırdışı kararı alındı. Türkiye’den Azerbaycan’a gitmek isterken sınırda Türk polisi tarafından yakalandı ve kendisine Türkiye’ye girİş için üç aylık vize verildi. Daha sonra Norveç’e yerleflti. Sınırdışı kararı ile Türkiye’nin İHAS’ın 3., 8. ve 13. maddelerini ihlâl ettiği gerekçesiyle başvuruda bulundu. Başvuranların Norveç’te yaşamaya bafllaması; gerçekte 3. madde anlamında bir tehlikenin olmaması sebebiyle başvuruları, kabul edilebilir bulunmamıştır. 9. Affaire Müslim c. Turquie Affaire Müslim c. Turquie80 davasına konu olan olayda, Türkmen kökenli olan Irak vatandaşı mülteci statüsü kazanmak için yetkili Türk makamları na başvurmufltu. Mülteci başvurusu reddedilmekle beraber ülkesine geri gönderilmemİş ve kendisine sığınmacı statüsü verilerek geçici olarak Türkiye’de kalmasına müsaade edilmİşti. Irak vatandaşı İHAM’a başvurmufltu. İHAM, Irak vatandaşının geçici mülteci statüsü ile Türkiye’de yaşıyor olması; geri gönderme kararının olmaması; geri gönderilmesi halinde hayati bir riskinin olmaması sebebiyle yaşama hakkını düzen- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2827 ___________________________________________________ (80) Cour Européenne des Droits De L’Homme, Quatrıème Section, Affaire Müslim c. Turquie (Requête No 53566/99), Arrêt Strasbourg 26 Avril 2005 DéŞnitif 26.7.2005. leyen İHAS’in 2. maddesinin ve kötü muamele yasağını düzenleyen 3. maddesinin Türkiye tarafından ihlâl edilmediğine karar vermıştır. İHAM, ayrıca, Irak vatandaşı hakkında geri gönderme kararı bulunmadığından etkin hukukî yola başvurma hakkını düzenleyen 13. maddenin ve İHAS’in 8. maddesinin devletin mültecilere belirli bir standartta yaşamaları nı sağlamak için malî yardımda bulunmaları yükümlülüğünü yüklememesi ve Irak vatandaşının yaşadığı koflulların makul olduğu gerekçesiyle 8. maddenin ihlâl edilmediğine karar vermİştir. 10. Mamatkulov and Askarov v. Turkey Mamatkulov and Askarov v. Turkey81 davası, Rustam Sultanovich Mamatkulov ve Zainiddin Abdurasulovich Askarov’un Özbekistan’a iadesi ile ilgilidir. Başvuru sahipleri Özbekistan muhalefet partisine üyeydi. Mamatkulov, Alma-Ata (Kazakistan)’dan turist pasaportu ile İstanbul’a geldi- ğinde Atatürk Havaalanında uluslararası tutuklama emri kapsamında polis tarafından gözlem altına alındı. Özbekistan’da bomba patlama ve Cumhurbaşkanına suikast girİşiminde bulunma suçlarından aranıyordu. Özbekistan, Türkiye ile arasındaki iki taraflı antlaşmaya istinaden Mamatkulov’un iadesini istedi. Mamatkulov’un avukatları onun siyasî suçlu olması sebebiyle iadesinin mümkün olmadığını iddia etti. Ancak bu iddia kabul edilmedi ve iadesine karar verildi. Askarov, Türkiye’ye sahte pasaportla girmİşti ve aynı suçlardan aranıyordu. Mamatkulov ve Askarov, Özbekistan tarafından İşkence ve kötü muamele görmeyeceklerinin taahhüt edilmesi üzerine, Özbek yetkililere teslim edildiler. Mamatkulov ve Askarov, Özbekistan’a kendilerine iade eden Türkiye’nin İHAS’ın 2., 3. ve 6. maddelerini ihlâl ettiğini iddia ederek başvuruda bulundular. İHAM, Türkiye’nin 3. maddeyi ihlâl etmediği ve 6. maddenin suçluların iadesinde uygulanamayacağı sonucuna vardı. İHAS’ın 2. maddesinin bu olayda de- ğerlendirilmesine gerek olmadığını belirtti. 11. D. and Others v. Turkey D. and Others v. Turkey82, kararına konu olan olayda, üç İran vatandaşı, biri 1969 yılında doğan Kürt orijinli AD, karısı Azeri orijinli 1976 do- ğumlu PS ve 1997 yılında doğan çocukları Kastamonu’da yaşamaktaydı- lar. PS’nin babası ve erkek kardeşi, İran gizli servisi için çalışıyordu ve PS’nin, AD ile evlenmesine din ayrılığı sebebiyle şiddetle karşı çıkıyorlardı. Düğünden iki gün sonra çift tutuklanmıştı. Dini otoritelerin ricası üzerine PS kızlık kontrolüne tabi tutuldu ve serbest bırakıldı. 1996 yılında mahkeme kararıyla evlilik hükümsüz kılındı ve efllerden her biri 300,000 Rial para cezası ödemeye mahkûm edildi. Hakim, PS ile AD’nin, Şi- 2828 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (81) European Court of Human Rights Grand Chamber Case of Mamatkulov and Askarov v. Turkey (Applications Nos. 46827/99 and 46951/99) Strasbourg 4 February 2005. (82) European Court of Justice Case of D. and Others v. Turkey (Application No. 24245/03) Strasbourg 22 June 2006. i kurallarına göre yeniden evlenmelerine izin verilmesini babasından istedi ve babanın izini ile yeniden evlendiler. Ancak 100 kırbaç cezasına çarptı rıldılar. AD’nin kırbaç cezası infaz edildi ancak PS hamile olduğundan onun cezası ertelendi. PS’nin kırbaç cezası, Şziksel ve ruhsal rahatsızlı- ğından dolayı ikince defa ertelendikten sonra PS ve AD Türkiye’ye kaçtı ve Türkiye’deki BMMYK’dan geçici sığınma statüsü aldılar. BMMYK, daimi mülteci statüsü vermeyi reddetti. 2002 yılında Türk yetkili makamları, ikamet izinlerini yenilemedi ve İran’a veya güvenli üçüncü bir ülkeye gitme bakımından serbest olduklarını; aksi halde sınırdışı edileceklerini bildirdi. PS ve AD, bu karara karşı yargı yoluna başvurdular. PS ve AD, sınırdışı etme kararıyla Türkiye’nin İHAS’ın 3., 13. ve 14. maddelerini ihlâl ettiğini iddia ettiler. Dava süresince PS ve AD’ye Türkiye’de oturma izni verildi ve sınırdışı etme kararı Şilen uygulanmadı. İHAM, sınırdışı etme kararının Türkiye tarafından uygulanması halinde İHAS’ın 3. maddesinin ihlâl edileceğine; başvurunun İHAS’ın 13. ve 14. maddeleri kapsamında değerlendirilmesine gerek olmadığına karar verdi. 12. Roza Taleghani and Others v. Turkey Başvuranlar, Avusturya’da yaflayan İran vatandaşları Roza Taleghani, Danial Muhammad Albeygi, Nona Mohammad Albeygi ve Mina Samsami’ydi83. Roza Taleghani, Danial Muhammad Albeygi, Nona Mohammad Albeygi yasa dışı yollardan 2007 yılında Türkiye’ye girdiler. Danial Muhammad Albeygi’nin annesi olan Mina Samsami, Avusturya’da yaşıyordu. Türkiye’deki BMMYK tarafından yapılan mülakat sonucunda başvuranlardan ilk üçüne sığınmacı statüsü verildi ve Avusturya konsolosluğu bunlara vize verdi. Türkiye’ye yasa dışı yollardan girmeleri sebebiyle Türk makamları bunların ülkeden çıkmasına izin vermedi ve sınırdışı edilmelerine karar verildi. Bunların, muhtemel sınırdışı İşlemlerinin durdurulması için İHAM’a başvuruldu. Türk makamları başvuranları serbest bı- raktı ve bunlar Avusturya’ya gittiler. Başvuranlar, sınırdışı kararı ile Türkiye’nin İHAS’ın 3. maddesini ihlâl ettiği iddiasında bulundular. Başvuranları n avukatları, Türk makamlarının başvuranların Avusturya’ya gönderilmesi için yardımda bulunduklarını; bu sebeple başvuru sahiplerinin davadan vazgeçtiklerini bildirmeleri üzerine İHAM, davanın incelenmesine gerek olmadığı sonucuna varmıştır. 13. Fraydun Ahmet Kordian v. Turkey Bu davada84, Amerikan ve Irak vatandaşı olan Fraydun Ahmet Kordian, Kaliforniya Eyaletinde iki kİşiyi öldürmüfl; diğer iki kİşiyi öldürmeye tam teflebbüs etmİş; daha sonra kaçarak Türkiye’ye gelmİşti. İşlediği suç- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2829 ___________________________________________________ (83) European Court of Human Rights Second Section Roza Taleghani and Others v. Turkey (Application No. 34202/07) Strasbourg 6 November 2007. (84) European Court of Human Rights Second Section Fraydun Ahmet Kordian v. Turkey (Application No. 6575/06) Strasbourg 4 July 2006. lardan dolayı Kordian, Amerika’ya iade edilmek üzere Türkiye’de gözaltında tutuluyordu. Kordian, Amerika’ya iade edilirse ölüm cezasına çarptırı- lacak olması nedeniyle iadesinin İHAS’ın 3. maddesine aykırı olduğunu; ayrıca kendisinin ve avukatının hazır bulunmadığı sırada iade kararının verildiğini, bu sebeple Türkiye’nin İHAS’ın 6. ve 13. maddelerini de ihlâl ettiğini belirterek başvuruda bulundu. İHAM, suçluların iadesinin 3. madde kapsamında değerlendirilebileceğini; Tük makamlarının İHAS’dan doğan yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla Amerikan makamları ndan idam cezasının infaz edilmemesi teminatını istediklerini; Amerikan makamlarının idam cezası verilirse dahi bunun infaz edilmeyeceği hususunda teminat verdiklerini; İHAS’ın 6. maddesinin suçluların iadesinde uygulanamayacağını; 13. madde kapsamında Türkiye’nin bir ihlâli olmadığı gerekçesiyle başvuruyu kabul edilebilir bulmamıştır. 14. Anvar Mohammadi v. Turkey İran vatandaşı olan Anvar Mohammadi Kanada’da yaşıyordu85. Karısı ve çocuklarıyla beraber yasa dışı yollardan 2000 yılında Türkiye’ye gelmİşti. Verdiği bilgilere göre, İran rejim muhaliŞydi ve Demokratik Kürdistan Partisine üyeydi. Bu partiye üye olması ve yasa dışı yollardan İran’ı terk etmesi sebebiyle mallarına el konulmufltu. Hem Türk makamlarına hem de BMMYK’ya mülteci başvurusunda bulundu. 2003 yılında BMMYK ve 2005 yılında Türk İçİşleri Bakanlığı mülteci talebini reddetti. BMMYK’ya mektup göndermeye devam etti ve BMMYK dosyasını yeniden açmayı kabul etti. Türkiye’yi terk etmeye çalışırken Ankara havaalanında polis tarafından yakalandı. İran’a sınırdışı edilmemesi için mahkemeye başvurdu. Türkiye’deki yargılama sürdüğü için kendisine geçici oturma izni verildi. 2006 yılında BMMYK tarafından sığınmacı olarak kabul edildi. Fakat Van’da polis tarafından yakalandı. Ancak Şilen sınırdışı edilmedi. İHAM’da davanın görüldüğü sırasında Kanada’ya yerleflti. İHAM, Türkiye’nin sınırdışı kararını Şilen uygulamaması sebebiyle İHAS’ın 3. maddesini ihlâl etmediğine karar verdi. 15. N.M. v. Turkey İki çocuğu ile birlikte 2002 yılında yasadışı yollardan Türkiye’ye girİş yapmıfl olan İran vatandaşı Bayan NM86, Kastamonu’da yaşamaktaydı. NM’nin iddiasına göre, kardeşi babası, tarafından öldürülmüfl; babasının hapiste olduğu sürece maddî sıkıntılardan dolayı annesi fahİşelik yapmak zorunda kalmıştı. 1990 yılında annesi polis tarafından tutuklanmış ve zina yaptığı gerekçesiyle tafllanarak öldürülmüfltü. NM evlenmİş; iki erkek ve bir kız kardeşi intihar etmİş; NM’nın kocası onu terk etmİş; 2830 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (85) European Court of Human Rights Second Section Anvar Mohammadi v. Turkey (Application No. 3373/06) Strasbourg 30 August 2007. (86) European Court of Human Rights Second Section N.M. v. Turkey (Application no. 42175/05) Strasbourg18 March 2008. NM’nin babası hapisten çıkmıfl; başka bir kadınla evlenmİş ve NM’yi üvey annesinin babası ile evlenmeye zorlamıfltı. Bu evlilikten ikinci çocuğu dünyaya gelmİşti. NM ve çocukları Van’a gelmİş ve yetkili makamlara, insan tacirlerinin kendilerine verdiği sahte belgelerle kendilerini kaydettirmİşlerdi. BMMYK’ya yaptıkları mülteci başvurusu reddedilmİşti. NM, 2004 yılında Türkiye’den İran’a gitmİşti. Türk Devletinin iddiasına göre NM, kendi isteği ile İran’a gitmİşti. NM ise İran’a sınırdışı edildiğini iddia etmİşti. NM, İran’da tutuklanmadı, fakat yasadışı yollardan İran’dan ayrı ldığı için para cezasına çarptırıldı. Tekrar Türkiye’ye girİş yapınca Türk makamları sınırdışı edilmesine karar verdi. İran sınırına geldiğinde, İranlı yetkililer onu Türk ajanı olmakla suçladılar ve yirmiyedi gün gözaltında tuttuktan sonra kefaletle serbest bıraktılar. 2004 yılında, NM, çocukları ile birlikte tekrar Türkiye’ye kaçtı. Kütahya’ya giderek tekrar BMMYK mülteci başvurusu yaptı. Başvurusu sırasında polis tarafından girİş yaptığı sınır olan Van’a gönderildi. 2006 yılında BMMYK başvurusunu reddetti. BMMYK tarafından 2007 yılında NM ve çocuklarına sığınmacı statüsü verildi ve güvenli üçüncü ülkeye yerlefltirilmeleri için İşlemler bafllatı ldı. Türk makamları bu İşlemlerin bafllaması üzerine NM’nin sınırdışı kararını uygulamadılar ve NM ile çocuklarına oturma izni verdiler. İHAM, NM’ye oturma izni verilmesi ve güvenli üçüncü ülkeye yerlefltirilmesi için İşlemlere devam edilmesi sebebiyle Türkiye’nin İHAS’ın 3. maddesini ihlâl etmediğine ve başvurunun kabuledilebilir olmadığına karar verdi. VI. “Non-refoulement” Prensibi Uyarınca Sığınmacı ve Mültecilerin Sınırdan Geri Çevrilememesi, Sınırdışı ve İade Edilememesi “Non-refoulement” ilkesi, devletlerin, mülteci veya sığınmacıyı ırkı, dini, vatandaşlığı, belirli bir sosyal gruba aidiyeti veya siyasî düşüncelerinden dolayı hayat ve hürriyetinin tehlikeye düfleceği, İşkence ve kötü muamele göreceği ülkeye göndermeme yükümlülüğünü ifade eden bir kavramdı r87. Devletlerin, bazı durumlarda yabancıyı başka bir devlete sınırdı flı etmeme yükümlülüğü I. Dünya Savaşından sonra milletlerarası uygulamada kabul edilmeye bafllanmış ve ilk defa milletlerarası bir belgede mültecinin orijin ülkeye gönderilmemesi esasına yer verilmİştir88. O zamanki adıyla Milletler Cemiyeti tarafından hazırlanan 1933 Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair Konvansiyonun 3. maddesinde, kamu düzeni ve kamu güvenliği gerektirmedikçe mültecilerin sınırdışı edilme veya sınırdan geri çevrilme gibi polis yaptırımlarına tabi tutulamayacağı kabul edilmıştır89. 1933 Konvansiyonu, sadece sekiz devlet tarafından onaylanmış AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2831 ___________________________________________________ (87) Elihu LAUTERPACHT/Daniel BETHLEHEM, Part 2: The scope and content of the principle of non-refoulement: Refugee Protection in International Law, Edt. Erika Feller/Volker Türk/Frances Nicholson, UNHCR 2003, s. 89; M. TevŞk ODMAN, Mülteci Hukuku (Refugees Law), Ankara 1995, s. 155-157; GOODWIN- GILL/McADAM, 201. (88) GOODWIN-GILL/McADAM, 201-202. (89) GOODWIN-GILL/McADAM, 202. ve bu devletlerden üçü sınırdışı etme ile ilgili maddeye çekince koyarak veya beyanda bulunarak sınırdışı etme konusundaki egemenlik hakkını muhafaza edeceklerini bildirmİşlerdir. Hatta İngiltere sınırdan geri çevirmeme ilkesine (non-rejection at the frontier) açıkça itiraz etmıştır. Daha sonra devletlerarasında yapılan iki taraflı antlaşmalarda da non-refoulement ilkesine yer verilmİş; II. Dünya Savaşından sonra 1946 yılında Birleşmiş Milletler, haklı sebeplerle ülkesine dönmek istemeyen mültecilerin buna zorlanamayacaklarına ilİşkin bir karar almıştır90. Daha sonra nonrefoulement ilkesi, 1951 Cenevre Konvansiyonunun 33. maddesi ile teminat altına alınmış ve bu ilke zamanla bir örf ve adet hukuku kuralı haline gelmİştir. 1951 Cenevre Konvansiyonunun 33. maddesinin 1. paragrafında, mültecinin sınırdan geri çevrilemeyeceği veya sınırdışı edilemeyeceği haller düzenlenmıştır. 1951 Cenevre Konvansiyonun 33. maddesinin 1. paragrafı na göre, hiçbir âkit devlet mülteciyi ırkı, dini, vatandaşlığı, belirli bir sosyal sınıfa aidiyeti veya siyasî düşünceleri dolayısıyla hayat ve hürriyetinin tehdit edileceği ülkelerin sınırlarından her ne şekilde olursa olsun sınırdışı edemez veya sınırdan geri çeviremez. Bu hükümle 1951 Cenevre Konvansiyonu “non-refoulement” prensibini teyit etmİştir. 1951 Cenevre Konvansiyonu açısından non-refoulement prensibinin uygulanması mutlak değildir. Non-refoulement prensibinin istisnaları 33. maddenin 2. paragrafında belirtilmıştır. Bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması konusunda ciddî sebepler mevcut olan veya özellikle önemli bir suçtan dolayı kesinleflmİş bir mahkeme kararı ile mahkûm edilmİş olduğu için bulunduğu ülke açısından tehlike teşkil eden mülteci non-refoulement prensibinden yararlanamaz. Non-refoulement ilkesinin, sınırda ülkeye kabul (admission at the frontier) veya sınırdan geri çevirme (rejection at the frontier) uygulanıp uygulanmayacağı konusunda tereddüt edilmektedir. 1951 Cenevre Konvansiyonunun hazırlık çalışmaları sırasında İsviçre ve Hollanda delegeleri, non-refoulement ilkesinin ülkeye girmİş olan mültecilere uygulanması- nı önermİşlerdir91. Ancak birçok devlet sınırda veya ülke içinde bulunan ve mülteci başvurusu yapan yabancılara non-refoulement ilkesini uygulamaktadı r92. Daha önce de belirtildiği üzere, Türkiye sadece Avrupa’dan gelenlere mülteci statüsü tanımaktadır. Dolayısıyla, Türkiye, Avrupa dışından gelenlere 1951 Cenevre Konvansiyonunu uygulamak zorunda değildir. Bununla beraber Türkiye, coğrafî sınırlamayı dikkate almadan nereden gelirse gelsin bütün yabancılara non-refoulement prensibini uygulamak zorundadı r. Çünkü non-refoulement prensibinin 1951 Cenevre Konvansiyo- 2832 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (90) GOODWIN-GILL/McADAM, 202-203. (91) GOODWIN-GILL/McADAM, 206. (92) GOODWIN-GILL/McADAM, 208. nunun mihenk taflı olmasının yanı sıra bir milletlerarası örf ve adet kuralı niteliğinde olduğu da kabul edilmektedir93. Üstelik Türkiye, non-refoulement ilkesini kabul eden birçok milletlerarası antlaşmayı onaylamıştır. Dolaysısıyla non-refoulement prensibinin Avrupa dışından gelen yabancı- lar açısından uygulanmaması halinde sadece bir milletlerarası örf ve adet kuralı ihlâl edilmİş olmakla kalmaz aynı zamanda Türkiye’nin onayladığı antlaşmalar da ihlâl edilmİş olur. 1951 Cenevre Konvansiyonunun yanı sıra, Türkiye tarafından da onaylanan ve non-refoulement prensibini kabul eden konvansiyonlar şunlardır94: (1) Avrupa İnsan Hakları ve Hürriyetleri Sözleşmesi (AİHS), (2) İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsanî veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi95, (3) Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi96, (4) Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi97. AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2833 ___________________________________________________ (93) Nils COLEMAN, Non Refoulement Revised Renewed Review of the Status of the Principle of Non Refoulement as Customary International Law, (2003)5 European Journal of Migration and Law, s. 23, 46; Kemal KİRİŞÇİ, Migration and Turkey, The Collection of Turkish Jurisprudence on Asylum, Refugees and Migration, Ankara 2000, s. 20; GOODWIN-GILL/McADAM, 345-354. (94) Non-refoulement ilkesini içeren milletlerarası antlaşmalar; bağlayıcı olmayan tavsiye ve kararlar ve devletlerin uygulamaları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. GOODWIN-GILL/McADAM, 208-232. (95) İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsanî veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 3441 Sayılı Kanun: RG 29.4.1988/19799. İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsanî veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Onayına Dair Karar (Bakanlar Kurulu Karar Sayısı: 88/13023): RG 10.8.1988/19895. (96) RG 26.11.1959/10365. Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesine Ek İkinci Protokolün Onaylanması nın Uygun Bulunduğuna Dair 3732 Sayılı Kanun: RG 21.5.1991/20877. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında Sözleşme ile Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesine Ek İkinci Protokolün Onaylanmasına Dair Karar (Bakanlar Kurulu Karar Sayısı: 91/2151): RG 25.09.1991/21002. (97) Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 4800 Sayılı Kanu: RG 4.2.2003/25014. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlnmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlİşkin Protokolün Onaylanması nın Uygun Bulunduğuna Dair 4804 Sayılı Kanun: RG 4.2.2003/25014. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protkolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 4803 Sayılı Kanun: RG 4.2.2003/25014. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Ateflli Silahlar, Parçaları ve Aksamları ile Mühimmatının Yaadışı Üretimine ve Kaçakçılığına Karşı Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 5095 Sayılı Kanun: RG 17.2.2004/25376. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Ateflli Silahlar, Parçaları ve Aksamları ile Mühimmatının Yaadışı Üretimine ve Kaçakçılığına Karşı Protokol’ün Onaylanması Hakkında Karar (Bakanlar Kurulu Karar Sayısı: 2004/7097): RG 26.4.2004/25444. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin, Bu Sözleşmeye Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılğına Karşı Protokol ile İnsan Ticaretinin Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesi, Durdurulması ve Cezalandırılmasına İlİşkin Protokol`ün Onayına Dair Karar (Bakanlar Kurulu Karar Sayısı: 2003/5329): RG 18.3.2003/25052. (5) Çocuk Haklarına Dair Sözleşme98, (6) Kİşisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi99. İHAS’da, non-refoulement100 prensibinden açıkça söz edilmemıştır. Bununla beraber İHAS’ın 3., 8 ve 13. maddeleri sınırdan geri çevirme veya sınırdışı etme kararlarının non-refoulement prensibine uygunluğunu sağlama açısından birer engel olarak kullanılmaktadır. Hakkında sınırdı- flı etme kararı verilen yabancılar İHAS’ın bu maddelerinin sağladığı korumadan yararlanmışlardır101. İHAS’ın 3. maddesi, İHAM tarafından non-refoulement prensibinin uygulanmasında sıkça başvurulan bir maddedir102. İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsanî veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Convention Against Torture and Other Cruel Inhuman or Degrading Treatment or Punishment 1984) kısaca İşkenceye Karşı Konvansiyon (Convention Against Torture- CAT84) olarak anılmaktadır. CAT84’ün 3(1). maddesine göre, âkit 2834 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (98) Çocuk Haklarına Dair 14 Eylül 1990 Tarihli Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 4058 Sayılı Kanun: RG 11.12.1994/22138; Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Onaylanması Hakkında 94/6423 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı: RG 27.1.1995/22184; Çocuk Haklarına Dair Sözleşmede Yapılan Değİşikliğin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 4438 Sayılı Kanun: RG 8.8.1999/23780; Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satıflı, Çocuk Fahİşeliği ve Çocuk PornograŞsi ile İlgili İhtiyarî Protokolün Onaylanmsının Uygun Bulunduğu Hakkında 4755 Sayılı Kanun: RG 14.5.2002/24755; Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satıflı, Çocuk Fahİşeliğ i ve Çocuk PornograŞsi ile İlgili İhtiyarıProtokol`ün Beyan Yapılmak Suretiyle Onaylanması Hakkı nda 2002/4241 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı: RG 28.6.2002/24799; Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocukların Silahlı Çatıflmalara Dahil Olmaları Konusundaki İhtiyarî Protokolün Onaylanması Hakında 4991 Sayılı Kanun: RG 21.10.2003/25266; Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye Ek Çocukları n Silahlı Çatıflmalara Dahil Olmaları Konusundaki İhtiyari Protokol’ün İlİşik Beyanar Yapılmak Suretiyle Onaylanması Hakkında 2004/6938 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı: RG 18.3.2004/25406. (99) RG 18.6.2003/25142. (100) İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ilİşkin iki Protokol’de sınırdışı etmeye ilİşkin hükümler olmasına karşın non-refoulement prensibine açıkça yer verilmemıştır. 4 Numaralı Protokol “vatandaşların sınırdı flı edilmemesi” (md. 3) ve “yabancıların topluca sınırdışı edilmesinin yasaklanması”na ilİşkin hükümler içermektedir. Türkiye tarafından 14.3.1985 tarihinde imzalanmış olmakla beraber henüz onaylanmamıfl bulunan 7 Numaralı Protokol, yabacıların sınırdışı edilmesine karşı usulî bir güvence getirmıştır (md. 1). (101) İHAM kararlarında, yabancı İşkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya İşlemlere tabi tutulacağı bir ülkenin sınırından geri çevrilirse veya sınırdışı veya iade edilirse İHAS’in 3. maddesinin; sı- nırdan geri çevirme veya sınırdışı etme yabancının flahsî veya aile hayatına müdahale teşkil ederse İHAS’in 8. maddesinin; yabancı ulusal makamlar önünde etkin başvuru yapabilme hakkından mahrum bırakılırsa İHAS’in 13. maddesi ihlâl edilmİş olacağı açık bir şekilde vurgulanmıştır. Ayrntılı bilgi için bkz. P. Van DIJK, Protection of “Integrated” Aliens Against Expulsion under the European Convention on Human Rights, Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Edt. Elspeth Guild/Paul Minderhoud, Kluwer Law International 2001, s. 24-30; Kees GROENENDIJK, Long Term Immigrants and the Council of Europe, Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Edt. Elspeth Guild/Paul Minderhoud, Kluwer Law International 2001, s. 13; Jean Eric MALABRE, Security of Residence and Expulsion: Protection of Aliens in Europe: The French Experience, Immigration and Asylum Law and Policy in Europe, Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Edt. Elspeth Guild/Paul Minderhoud, Kluwer Law International 2001, s. 134-135. (102) LAUTERPACHT/BETHLEHEM, 92; Kay HAILBRONNER, Asylum Law in the Contex of a European Migration Policy, Europe’s Area of Freedom, Security and Justice, Edt. Neil Walker, Oxford University Press, s. 52. devletler İşkenceye maruz kalma tehlikesi olacağına inanılması için esaslı sebepler olan bir ülkeye kİşiyi sınırdışı edemezler, sınırdan geri çeviremezler ve iade edemezler. Aynı maddenin (2). fıkrasında, bu tür sebeplerin olup olmadığının belirlenmesi için yetkili makamların söz konusu ülkede sürekli ve yaygın olarak insan hakları ihlâllerinin olup olmadığını ve ilgili diğer bütün hususları dikkate alacakları ifade edilmıştır. Non-refoulement ilkesi, Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi’nin103 3. maddesinde de ifade edilmıştır. Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinin 2. paragrafına göre, kendisinden iade talep edilen devlet, âdi bir suç için vâki iade talebinin cinsiyet, ırk, din, milliyet veya siyasî kanaat cihetinden takip veya cezalandırmak gayesiyle yapıldığına veya bu şahsın vaziyetinin bu sebeplerden biri dolayısı ile ağırlaflabileceğine dair ciddî sebepler mevcut olduğuna kanaat hâsıl ettiği takdirde iade talebini reddedecektir. Türkiye aynı zamanda, Sınıraşan Örgütlü Suçlara İlİşkin Birleşmiş Milletler Konvansiyonunu da onaylamıştır. Bu Konvansiyonun “suçluları n iadesi” başlığını taşıyan 16. maddesinin 14. bendine göre, eğer talepte bulunulan taraf devlet, talebin, bir kİşiyi cinsiyeti, ırkı, dini, vatandaşlığı, etnik kökeni veya siyasî görüşleri nedeniyle yargılamak veya cezalandı rmak için yapıldığına veya bu nedenlerden herhangi biri bakımından talebe uymanın, anılan kİşinin durumuna halel getireceğine inanmak için ciddi nedenlerin varlığına kanaat getirirse, bu Konvansiyondaki hiçbir hüküm iadeye ilİşkin bir zorunluluk getirdiği biçiminde yorumlanmayacaktı r. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlİşkin Protokolün 14(1) maddesi ile Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokolün 19(1) maddesinde non-refoulement ilkesine yer verilmıştır. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin (1989 Convention on the Rights of the Child-CRC89) 37(a) maddesine göre, hiçbir çocuk İşkence veya di- ğer zalimce, insanlık dışı veya aflağılayıcı muamele ve cezaya tabi tutulamaz. CRC89’un 37(a) maddesi ister tek baflına olsun isterse de ailesi ile birlikte olsun mülteci veya sığınmacı başvurusunda bulunan bütün çocuklar hakkında uygulanmalıdır. Kİşisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin (International Covenant on Civil and Political Rights-ICCPR66) 3. maddesine göre, hiç kimseye İşkence, zulüm, insanlık dışı veya aflağılayıcı muamele yapılamaz veya ceza verilemez. Bu hüküm, zımnî non-refoulement olarak yorumlanmaktadı r104. Bu maddenin yanı sıra Sözleşmenin 13. maddesinde, bir devletin ülkesinde hukuka uygun olarak bulunan bir yabancının, an- AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2835 ___________________________________________________ (103) RG 26.11.1959/10365. (104) GOODWIN-GILL/McADAM, 208-209. cak hukuka uygun olarak verilmİş bir sınırdışı etme kararına karşı itiraz etmesine ve bu itirazının, huzurunda temsil edilebileceği yetkili bir makam veya yetkili makamın görevlendirdiği bir kİşi ve kİşiler tarafından de- ğerlendirilmesine imkân verildiği takdirde, sınırdışı edilebileceği ifade edilmİştir. VII. Sonuç Türkiye, 1951 Cenevre Konvansiyonuna koyduğu coğrafî sınırlamayı halen muhafaza etmektedir. Özellikle de Avrupa Birliği tarafından bu konuda elefltirilmesine rağmen Türkiye’nin Asya, Avrupa ve Afrika kıtaları arasında köprü vazifesi görmesi; Coğrafi yapıya bağlı engeller ve üç yanı- nın denizle çevrili olması sebebiyle sınırlarını tam olarak kontrol edememesi; terör yüzünden güvenlik sorunları yaşaması; altyapı ve ekonomik açıdan henüz mülteci ve sığınmacı talepleriyle tam olarak bafl edebilecek durumda bulunmaması; Avrupa dışından giren yabancı sayısına bağlı olarak yasadışı faaliyetlerin artması sebebiyle, Türkiye’nin, coğrafî sınırlamayı muhafaza etme isteğinde olduğu görülmektedir. İHAM, AG and Others v Turkey105 davasında, Türkiye’nin, Avrupa’dan gelenlere mülteci; Avrupa dışından gelenlere ise BMMYK tarafından güvenli üçüncü ülkeye yerlefltirilinceye kadar sığınmacı statüsünü tanıyarak geçici oturma izni vermesi yönündeki uygulamasını insan haklarına aykırı görmemİştir. Bu ayırımın, Türkiye’nin mülteci ve sığınmacı politikası nın bir sonucu olduğunu; Türkiye’nin amacının yabancılar arasında İHAS’ın 14. maddesinin yasakladığı anlamda ırka ve soya göre ayırım yapmak olmadığını açıkça belirtmİştir. Dolayısıyla İHAM, Türkiye’nin mülteci-sığınmacı ayırımı yapması ve bu ayırıma esas olarak Coğrafi kriteri kullanmasını İHAS’ın 14. maddesinde öngörülen ayırımcılık yasağı kapsamında değerlendirilecek bir husus olarak görmemıştır. Üstelik İHAM, Türkiye’nin mülteci ve sığınmacılar arasında Coğrafi açıdan ayırım yapma yetkisinin 1951 Cenevre Konvansiyonu ve 1967 Protokolüne dayandığı nın altını çizmıştır. Ayrıca, İHAM ve Komisyonun incelenen onbefl kararında, Türkiye’nin İHAS’ın 2, 3, 8, 13 ve 14. maddelerini ihlâl etmediğine; 6. maddenin sı- nırdışı etmeye uygulanamayacağına karar verilmıştır. Başvuruların tamamı, Avrupa dışındaki ülkelerden, özellikle İran’dan, yasa dışı yollarla Türkiye’ye girİş yapan yabancılar hakkındadır. Ankara’daki BMMYK tarafı ndan, bunların, mülteci veya sığınmacı başvurularının reddedilmesi; bunun üzerine Türk idarî makamları tarafından sınırdışı edilmelerine karar verilmesi; sınırdışı kararına karşı yasal yollara başvurulması ve yasal süreç devam ederken kendilerine geçici oturma izni verilmesi sebebiyle Şilen sınırdışı edilmemİş bu kİşilerin başvuruları, Komisyon ve İHAM tarafı ndan kabul edilebilir bulunmamıştır. 2836 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008 ___________________________________________________ (105) European Court of Human Rights Şrst Section A.G. and Others v Turkey name in capital letters; no translation of collective names. İHAM ve Komisyon kararları, Türkiye’nin, mülteci ve sığınmacıların sınırdışı edilmesine ilİşkin kararların alınmasında ve bu kararların uygulanması nda İHAS’a uygun davrandığını; 1951 Cenevre Konvansiyonu baflta olmak üzere bazı milletlerarası antlaşmalarda yer alan ve örf ve adet hukukunun bir parçası haline gelen non-refoulement ilkesini ihlâl etmediğ ini teyit etmesi bakımından son derece memnuniyet vericidir. AİHM’de Sığınmacı ve Mülteciler • Prof. Dr. Nuray Ekfli 2837