Hukuki Net Hukuki NET | Forum | Mevzuat Anasayfa | Kaynaklar | Yazarlar | Dizin | Arama | Uyarlama | Giriş | Üye Ol
İnsan Haklarının Gerçekleştirilme Şartı Olarak Hukuk Devleti*
Ekleyen: Av.fırat Bayındır | Tarih: 24-09-2006 | Kategori: Makale | Okunma : 13016 | Not:
Av.fırat Bayındır




Profil >
İNSAN HAKLARININ GERÇEKLEŞTİRİLME ŞARTI OLARAK HUKUK DEVLETİ*



Doç. Dr. Ender Ethem ATAY**



Hukuk devletinde hukuki sistem objektif ve sübjektif haklara saygının gerçek anlamda güvencesini sağlayacak bir tarzda örgütlenmiştir. En katı anlamdaki kabulünden hareket edildiğinde hukuk devleti ancak bir ideali ifade eder[1]. Daha az idealist bir kabule göre ve kamu hukukun da kamusal otoritelerin yetkilerinden kaynaklanan işlem ve kararlarının sonuçlarının sınırlandırılması durumunda hukuk devleti kavramı kamusal güçlerin keyfi davranmalarının önlendiği devlettir. Bu da yargıya başvurabilme imkanının sağlanması, yargılamanın makul sürede tamamlanması ve yargılama sırasında önceden belirlenmiş bir takım usul kurallarının uygulanması yöntemleri aracılığıyla etkili hukuki yollara başvurabilmeyi içerir. Aynı şekilde normlar hiyerarşisinin bütün kamusal işlemler açısından geçerli olması da, hukuk devletinde kamusal otoritelerin keyfiliğinin önlenmesinin bir diğer aracıdır. Hukuk devletini açıklayan daha eski geleneksel tanıma göre kavram, sosyal ilişkilerde olduğu gibi devletin de bağlı olması gereken adalet idesinin devletten kaynaklandığı toplumsal bir durumu ifade eder[2].

Hukuk devletinin genel kabul gören temel öğeleri aşağıda belirtildiği gibidir:

-Devlet gücü (iktidarı) anayasa ile meşrulaştırılmış, yani devlet anayasal bir statü üzerine oturtulmuştur.

-Temel hak ve hürriyetler tanınıp güvence altına alınarak, birey devlet gücüne (iktidarına, otoritesine) karşı korunur.

-Kuvvetler ayrılığı ilkesiyle kamu kudretinden kaynaklanan yetkiler bölünmüş ve dağıtılmış olduğu için, devletin gücü dizginlenmiş ve sınırlandırılmıştır.

-Kanunlar ve diğer düzenleyici işlemler genel, soyut, kişilik dışı ve süreklilik unsurlarını içeren metinlerdir. Bunların hükümleri kural olarak geleceğe yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurur.

-Kanunilik ilkesi gereğince devlet otoritesinden kaynaklanan bütün işlem ve eylemler kanuna bağımlı kılınmıştır. Devletin otoritesinden kaynaklanan işlem ve eylemler önceden bilinir. Bu yolla hukuki güvenlik ve belirlilik sağlanır.

-Herkes kanun karşısında aynı hak ve yükümlülüklere tabidir. Kanunun uygulanmasında eşitlik ilkesi geçerlidir.

-Bağımsız ve tarafsız mahkemelerin varlığı ve aracılığıyla bireyler kamu kudretinin kullanılarak tesis edildiği işlemlere karşı etkili hak arama imkanlarına sahip kılınır ve kanun yollarını kullanarak hak kaybına uğramazlar. Hukuki durumlarının hukuka aykırı bir şekilde etkilendiği veya ihlal edildiği durumlarda bu işlemlerin iptali sağlanabilir ve uğranılan bir zarar var ise bu zararlar tazmin edilir.

-Hukuk devletinde devlet adına işlem tesis eden kamu görevlileri ve memurların işlem ve eylemlerinden devlet sorumludur. Buna bağlı olarak eğer bunların işlem ve eylemlerinden bireyler bir zarara uğramışlarsa uğranılan zarardan asli olarak devlet sorumludur.

-Yönetimde olduğu gibi yasama da hukuk devleti amaç ve araç ilişkisinde oranlılık ilkesine uygun davranır.

-Vatandaşların siyasal haklarından olan demokratik katılım hakları hukuk devletinin bir bölümünü oluşturur. Çünkü hukuk devletinde halkın iradesi ön plandadır. Siyasi iktidar halkın iradesine göre şekillenir ve halkın talep ve ihtiyaçları ile sınırlanır.

-Hukuk devletinde kazanılmış haklara saygı gösterilmesi esastır.

-Hukuk devletinde suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi geçerlidir. Hürriyeti bağlayıcı cezalar ancak mahkeme kararları gereğince söz konusu olabilir.

-Hukuk devletinde egemenliğin kaynağı halka aittir. Bunu doğal bir sonucu olarak laiklik ilkesi hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarındadır.

1789 Fransız İhtilali ve İhtilal sonrası hazırlanıp açıklanan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi, insan haklarının gerçekleştirmeye yönelik girişimlerde dönün noktası olarak kabul edilmektedir. Bu Bildirgenin hukuk devletinin oluşumu ve gelişiminde olumlu katkılarının olduğu da genel kabul gören bir olgudur. 1789 tarihli Fransız İhtilali’ni yapanların temel amacı, dönemin siyasal iktidarının uygulamakta olduğu keyfiliğe son vermek ve bireylere iktidar karşısında savunabileceği sübjektif hakları tanımaktır. Oysa ki, hukuk devleti bir devlette iktidarı elinde bulunduran makamların yetkilerini daha önceden belirlenmiş kurallara uygun kullanmalarının sağlandığı sistem olarak tanımlanır[3]. J.P. HENRY hukuk devletini sosyal ve siyasal ilişkilerin tamamının hukuka bağımlı kılındığı örgütlenmiş bir sistem olarak tanımlamaktadır[4]. Bu sistemde kısa tanımı yapılan açıklamanın doğal sonucu olarak bireylere bir takım hakların tanınması gerekir ve bireye tanınan bu haklar iktidara karşı uygulamalarda üstün niteliği sahiptir. Hukuk devleti kavramı bu anlamda devlet iktidarının sınırlandırılmasını ifade eder[5]. Çünkü sınırlandırılmamış bir iktidarın varolduğu sistemlerde, iktidarı kullananların ne kadar iyi niyetli olurlarsa olsunlar, keyfi davranmalarının engellenmesini sağlanamaz. İktidarın sınırlandırılmasına yönelik çaba, iktidar sahiplerinin yetkilerini kullanmakta olduğu anlardaki keyfiliğini önlemeye hizmet eder. Devletin varlık sebebi halkın ihtiyaçlarının karşılanması, güvenliğinin sağlanması ve hayat standardının artırması olmasına karşın, devlet iktidarını kullananlar yetkilerinin sınırlarının belirgin olarak tespit edilmediği, bir başka organ veya güç tarafından denetlenmediği ve yaptırımı olmadığı durumlarda; devlet ve onun adına yetki kullananların uygulamaları baskı ve zulmün bir aracına da dönüşebilir.

Hukuk devleti ilkesi, niteliği ve kullanıcısı hangi devlet organı olursa olsun, kamu kudretinin hukuka bağlı kılındığı bir siyasal sistem olarak tanımlanabilir. Bu kavramın orijini Alman Hukukundaki Rechtsstaat kavramı olup[6], XX. yüzyılın başında Avusturyalı Hukukçu Hans Kelsen tarafından yeniden tanımlanmıştır. Buna göre hukuk devleti, kamu kudretinin sınırlandırılmasını sağlayan hukuki normların kendi arasında hiyerarşisinin sağlandığı devlettir. Bu modelde, her kural kendinin üzerinde yer alan norma uygunluğundan kaynaklanan geçerliliğini alır. Böyle bir sistem hukuk normları karşısında sujelerin eşitliği ve bağımsız bir yargının varlığını gerekli kılar[7]. Normlar arasındaki sıralama, bu sıralamaya uygun olarak davranılması ve işlem tesis edilmesi sonucu doğuracağından kamu kudretini kullanarak işlem tesis edecek olanların keyfi davranışları söz konusu olmaz. Aksi bir tutum ve davranış halinde yapılan işlemin hukuka aykırılığı söz konusu olur.

Hukuk devleti nispeten yeni bir kavramdır. Hukuk fikrinden hareketle kavramın kökleri Antik ve Ortaçağda bulunsa da, ortaya çıkması için ulus devletlerinin kurulması ve özellikle hukukun amacı ve konusu olarak sosyal örgütlenmede kişinin tanındığı dönemin beklenmesi gerekmiştir. Dikkate alınması gereken bu husus Avrupa Kıtasından daha çok İngiltere’de söz konusu olmuştur. XVII. yüzyıldaki İngiliz anayasallaşma mücadelesi “rule of law”[8] kavramıyla ifade edilen düşünce ve uygulanmanın oluşumuyla noktalanmış ve bu hususun Avrupa Kıtasındaki kabulü XIX. yüzyılın son yarısına doğru mümkün olabilmiştir. İşte bu tarihi gelişimdeki dönüm noktasından itibaren kavram yaygınlaşmasını sürdürmüş ve sistemler içerisine kendisini adapte ettirmeye başlamıştır. Hukuk devleti kavramının uygulanmasıyla amaçlanan nihai hedef, iktidarın sınırlandırmasıdır ve bu husus ile hukuk devletinin amaçlarının kesiştiği rahatlıkla söylenebilir. Bu çerçeve içerisinde hukuk devleti kavramının bir çok yüzeyinin varlığından söz edilebilir. Dolayısıyla kavramın uygulamaya aktarılması genel hukuk felsefesi ile hukukun uygulanması sırasında kullanılan teknikler açısından da etkili olmuştur. Döneme ve ülkelere göre hukuk devletinin farklı yansımaları filozoflar ve hukukçularca ön plana çıkarılmıştır. Bu çerçeve içerisinde temel iki düşüncenin varlığından söz edilebilir. İlk olarak hukukun ve özellikle de anayasanın üstünlüğü ile adaletin ve güvenliğin güvencesini zorunlu kılan bireylerin hürriyeti sağlanmalıdır. İkinci olarak ta iktidarın kullanılmasının ılımlılaştırılması için devlet organlarının ve işlevlerinin düzenlenmesi ve normların hiyerarşisinin gerçekleştirildiği bir düzenlemenin yapılması zorunludur[9].[10]

İnsan haklarının gereklerinin gündeme getirilip uygulamaya aktarıldığı an ile hukuk devleti kavramının gereklerini benimsenip, uygulanmasının sağladığı an eşzamanlı değildir ve her iki hususun birbirinin içerisinde asimile edildiğinden mutlak anlamda söz edilemez. Bununla birlikte, hukuk devleti basit bir yargı düzeni düzenlenmesinin teknik hükümlerine indirgenmesi olmayıp, insan haklarının korunması ve savunulmasındaki bütün ilerlemelerin hukuk devletinin güçlendirilmesi içinde sindirilmesini zorunlu kılar[11]. Bu çerçevede hukuk devletin şekli bir içeriğinin yanında, öze ilişkin maddi bir içeriğinin de varlığından söz edilir.

İnsan hakları uzunca süren fiili mücadeleler ve hatta ihtilallerin neticesinde oluşarak, kabul görmüştür. Bu çerçeve içerisinde insan hakları kavramı belirli ölçülerde somut bir içerik kazanmış ve güvenceli bir konuma getirilmiştir. Buna karşılık hukuk devletinin oluşturulmasında öğreti önemli bir rol üstlenmiştir. Bu bağlamda öğretinin amacı, iktidarın yetkilerinin çerçevesini şekli anlamda hukuk kurallarıyla belirlemektir. Bunun yapılmasında öğreti hukuk düzenindeki normların arasındaki hiyerarşi ve yargısal denetimin üzerinde yani hukuk devletinin şekli veçhesi üzerinde ısrar etmiştir. İnsan haklarının gündeme getirilmesinde dönüm noktasını oluşturan Fransız İhtilali’ni gerçekleştirenler iktidarın sınırlandırılması ve hürriyetlerin güvence altına alınmasında kanuna öncelik verip, ona itimat etmişlerdir[12]. İhtilalcilere göre genel iradenin ürünü olan kanun, kamu yararının sağlanmasının başlıca aracıdır ve yanılmaz bir niteliği haizdir. Buna karşılık hukuk devletinde normlar hiyerarşisine saygının gerçekleştirilmesinde asli rolü hakimler üstlendiğinden, hakimler hukuk devleti kavramın merkezindeki yeri de işgal etmektedirler.

İhtilalcilerin yürütme organına karşı duymuş oldukları güvensizlik aynı şekilde hakimler açısından da geçerlidir. Bu durumu ifade etmek için Fransız hukukundaki hukuk devleti ilkesinin ortaya çıkışını ve gelişimini açıklayan Jacques CHAVALLIER’in konuya ilişkin aşağıdaki cümleleri oldukça dikkat çekicidir: “... kanunun hakimin olası her türlü müdahalesinin dışında olduğu kadar, idarenin de hareket serbestisinin güvencesi sağlanmalıdır.” “...kanun git gide bir takdir yetkisine dayalı işlem ve egemenlikten kaynaklan bir yetki kullanılması gibi ortaya çıkmıştır. Kanunun uygulama alanı sınırsızdır.” “Geleneksel ilkeye göre idarenin yargılanması, bizzat idare etmektir.[13]” “Hukuk devletinin gerçekleştirilmesi Fransa’da idarenin genel hukuk kurallarına bağımlı kılınması olarak değil de, kendi içerisinden oluşturulan yargı düzeninin kurulması yoluyla sağlanmıştır.”[14]

Seksenli yıllardan itibaren insan hakları kavramıyla hukuk devleti kavramının sıkı bir biçimde tematik olarak birbirinin içerisine girdiğine şahit olunmaktadır. Bu yeni anlayışa göre hukuk devleti, yalnızca normlar hiyerarşisinin güvence altına alınması ve uygulanmasının sağlanması ile sınırlı değildir. Hukuk devleti aynı zamanda insan haklarına saygının sağlanmasının aracı ve gereğidir. Bu çerçeve içerisinde bireye tanınan hakların kapsamı, içeriği ve yaygınlığı hukuk devleti ile doğrudan ilişkilidir. Böylelikle iki kavram arasındaki şekli farklılık birbiri ile bağlantılı hale getirilerek birinde görülen ve yaşanan olumlu gelişmelerin diğeri üzerinde de etkili olacağı kabul görmeye başlamıştır. Dolayısıyla bu iki kavram birbirinden ayrılmaz bir niteliğe kavuşturulmuştur. İnsan hakları hukuk devletinin bir gereği ve sonucudur. Artık insan haklarının hukuk devleti ilkesinin dışında kalarak anlam kazanıp uygulamada gerçekleştirilmesi söz konusu edilemez.

“İnsan hakları, kamu özgürlükleri veya temel hak ve özgürlükler adı verilen “özgürlükler demeti”nin en üst pozitif hukuk normu olan anayasaca tanınması, düzenlenmesi ve güvence altına alınması, hukuk devletinin bir gereğidir. Hukuk devleti, birey ve devlet arasında belli bir ilişkiler anlayışını gerekli kılar. Devlet gücü, sınırları sadece “hukuka dayalı muhalefet” olanağını yaratan bireylere tanınmış temel haklarda bulmaz; fakat aynı zamanda bu hakları güvence altına alma amacı vardır. Kısacası hukuk devleti, toplumsal ve siyasal örgütlenmede bireyin üstünlüğü düşüncesine dayanır. Bu anlayış, amacı özgürlükleri sağlamak olan devleti aracı durumuna getirir, hukuku da öznelleştirir. Hukuk devleti, insan hakları devletidir.[15]”

İki kavram arasındaki bu yakınlaşma uluslararası boyuta da yansıyarak uygulama ve düzenlemelerin yapılmasının alt yapısını oluşturmuş ve yolunu açmıştır. Bu çerçeve içinde uluslararası arenada doksanlı yıllardan itibaren yaşanan ve gözlemlenen değişiklikler Sosyalist Sistemlerin ardı ardına yıkılması ile sonuçlanmıştır. Bu gelişmeye bağlı olarak insan haklarının “evrensellik” özelliği üzerinde özellikle durulmaya başlanılmıştır. Böylelikle söz konusu gelişmenin yansımasının ilk meyvesi olarak başlangıç çalışmaları 1975 yılına kadar uzanan Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı ve daha sonrada bu konferansın ad değiştirerek Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı’na dönüşmesi gösterilebilir[16]. Artık oluşan yeni Avrupa düzeni içerisinde insan hakları, demokrasi ve hukuk devleti kavramları ve bunların gerçekleştirmesi amacı asli rolü üstlenmiştir. Aynı bağlamda 1993 tarihinde Viyana’da gerçekleştirilen Birleşmiş Milletler’in insan hakları konusundaki konferansı sonunda yayınlanan nihai açıklamada devletler temel hak ve hürriyetler ile evrensel değerdeki haklardan herkesin yararlanmasının sürekli bir şekilde gerçekleştirilmesinin şartlarını oluşturmak amacıyla hukuk devletinin sağlanması ve desteklenmesi için devletlere çağrıda bulunulmuştur.



I- Hukuk Devleti, İnsan Haklarının Sağlanmasının Güvencesidir.

İnsan haklarının anayasalarda yer alması ve uluslararası boyutta düzenleme konusu yapılması ve güvence altına alınmaya çalışılmasına ilişkin süreç[17], kavramın normlar hiyerarşisinin en üst noktasında yer almasının zeminin hazırlamış ve bunun gerçekleşmesinin yolunu açmıştır. Aynı şekilde idari etkinlikler ve işlemler ile kanunlar üzerinde denetim araç ve yöntemlerinin kabulü ve uygulamaya etkili bir şekilde aktarılması, normlar hiyerarşisinin gerçekleştirilmesine ilişkin temenni ve amacın gerçekleştirilmesi ve mükemmelleşmesine imkan sağlamıştır. Böylelikle insan hakları ve hukuk devleti ilkelerine saygı gösterilmesi ve gerçekleştirilmesi aynı süreç içerisinde aynı ölçülerde oluşmaya başlanmıştır.

Bu sürecin zeminini, insan haklarının kanuni metinlerde düzenleme konusu yapılarak anayasal normlar haline getirilmesi oluşturmuştur. İnsan hakları tarihinin temel taşını oluşturan 1789 Fransız İhtilali sonucunda yayınlanan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi 1791 tarihli Fransız Anayasası’nın başına konulmuştur[18]. Bu yöntemin seçilmesinin üç amacı ve / veya sonucu olduğu söylenebilir: Bu yöntem ile insan hakları kavramına verilen önem vurgulanmış; pozitif hukukun doğal hukuka olan bağımlılığı en azından insan hakları alanında resmileştirilmiş ve nihayet oluşturulan yeni rejimin daha önce varolan rejimle bir ilişkisi bulunmadığı gösterilmeye çalışılmıştır. Günümüzde insan haklarının anayasalarda yer almasında da benzer amaçların güdülmekte olduğunu söylemek pek yanlış olmaz. Bu çerçeve içerisinde söz konusu eğilimin II. Dünya Savaşı’ndan çıkan dönemin Almanya ve İtalya’sı ile yetmişli yıllarda diktatörlük rejimini yaşayan İspanya ve Yunanistan ile 1989 sonrası Doğu Avrupa ülkeleri örneklerinde olduğu gibi baskıcı ve diktatörlük rejimi yaşamış ülkelerde daha belirgin olduğu rahatlıkla söylenebilir. Benzer bir gelişmenin Türk Anayasa Hukuku tarihi açısından da özellikle 1961 Anayasası için de geçerli olduğu söylenebilir. Anayasallaşmaya ilişkin bu süreç bazen çok geniş bir içerik dahilinde gerçekleştirilmiş ve hatta Kanada gibi Common Law sistemi üyesi ülkelerde yansımasını göstermiştir. Söz konusu ülke 1982 tarihinde Temel Hak ve Hürriyetler Kanada Şartı’nı[19] kabul etmiştir.

Anayasallaşmaya ilişkin süreç içerisinde bazı durumlarda kurucu iktidardan gelebilecek tehlike ve tehdidinde bertaraf edilmesi için, insan haklarının anayasa üstü bir değeri haiz olduğu vurgulanarak temel hak ve hürriyetlerin tekrar gündeme getirilmesinin yasaklandığı da görülmektedir[20]. Şekli anlamda temel hak ve hürriyetlerin anayasada yer verilmesi sürecinin yanında kavrama bu kez de maddi anlamda kanun koyucunun tekrar gündeme getirmesinin yolu tıkanarak anayasal bir değer tanıma yoluna da gidilmiştir. Bu çerçevede Fransa’da Anayasanın metnine dahil edilmiş genel nitelikli bir metin bulunmamasına karşılık Anayasa Konseyi, anayasallık bloku[21] olarak adlandırılan hak ve hürriyetleri oluşturarak bu bloka yollamada bulunarak kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme yöntemini benimsemiştir. Bu yöntemle toplantı hürriyetine ilişkin 1971 tarihli kararıyla Anayasa Konseyi bazı hakları temel hak ve hürriyetlerin içinde değerlendirmesini yapmıştır.

Anayasallık bloku büyük bir çoğunluğu temel hak ve hürriyetlerin korunduğu anayasal değeri haiz ilkelerin bir araya getirilmesidir. Söz konusu anayasallık bloku aşağıdaki unsurlardan oluşmaktadır:

1- Özellikle vatandaşların tamamının kanun önünde eşit olduğunu öngören ilke[22], genel oy[23], hakimlerin bağımsızlığı güvenlik hakkı[24] (Anayasa madde 66: “Keyfi olarak hiç kimse tutuklanamaz.”[25]) ilkelerinin de içerisinde yer aldığı ve güvencesinin hakimlere bırakıldığı anayasanın ilkeleri,

2- İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nde yer alan hak ve hürriyetler (kanun ve vergi önünde eşitlik[26], kamu hizmetine girmede eşitlik[27], suç ve cezaların kanuniliği ve oranlılığı ilkesi[28], mülkiyet hakkı[29]...),

3- 1946 tarihli Fransız Anayasası’nın Başlangıç kısmında ilan edilmiş ve günümüz bakımından zorunluluğu hususunda tereddütlerin bulunmadığı siyasal, sosyal ve ekonomik haklar[30] (cinslerin eşitliği (kadın-erkek eşitliği), sığınma hakkı, sağlığın korunması hakkı, eğitim ve öğretim hakkı, sendika hakkı, grev hakkı...),

4- Cumhuriyet kanunlarınca tanınmış temel ilkeler (toplantı hürriyeti[31], eğitim hakkı[32], düşünce ve kanaat hürriyeti[33], idari yargının bağımsızlığı[34]),

5- Yukarıda belirtilen metinlerde doğrudan yer almayan ancak Anayasa Konseyi’nin bu metinlerin ruhundan hareketle (insan onuru), kurumların mantığından (kamu hizmetinin sürekliliği[35]) veya toplumsal hayatın emredici gereklerinden (kamu düzeninin objektif olarak korunması) çıkarmış olduğu birtakım ilkeler.

Özetle insan haklarının anayasallaştırılması kanun koyucunun iktidarını sınırlandırmayı amaçlamaktadır. Bu noktada Fransız İhtilali’ni yapanların özellikle yürütme erkine karşı güvensizlik içerisinde olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla bunların kanuna olan aşırı güveni rahatlıkla anlaşılabilir. Onlara göre kanun hak ve hürriyetlere sınırlamayı ancak zorunlu olduğu durumlarda getirir. Kanun koyucunun yetkisi bundan böyle anayasal değeri olan ilkelerle sınırlandırılmıştır. Kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi aynı zamanda hem normlar hiyerarşisine saygının sağlanmasını hem de insan haklarına saygının gerçekleştirilmesine güvence altına alır.



II- Uluslararası Anlaşmaların Hukuk Devleti ve İnsan Haklarının Sağlanması ve Güvencesinin Oluşturulmasındaki Rolü

Bu rol yadsınamayacak ölçüde önemlidir. İnsan haklarının uluslararası boyut kazanması anlaşmalar aracılığıyla gerçekleşmektedir[36]. Uluslararası bir anlaşma bir defa onaylanmakla ilgili devletler bakımından uygulanma açısından zorunlu bir hüviyet kazanır ve konusunun insan hakları olması halinde, bu alandaki kaynaklardan birisine dönüşür. AİHS’de olduğu gibi uluslararası anlamda bir yargısal denetimin bulunduğu durumlarda, bu yargı yeri içtihatları kanun koyucu, yürütme ve idare ile yargıçların oluşturduğu ulusal otoriteler için müracaatın zorunlu olduğu bir kaynak haline dönüşür[37].

Bu bağlamda AİHM’nin içtihadı kurucu bir mahiyettedir. Mahkeme AİHS’nin metni içerisinde açıkça zikredilmeyen hususları bizzat kendisi belirlemektedir. Gayri insani muamele ve davranışta bulunma ile işkenceyi yasaklayan Sözleşme’nin 3. maddesinden[38] hareketle üye devletlere ülkesinde bulunmakta olan bir yabancıyı sınır dışı ettikleri durumda gönderileceği ülkede söz konusu maddenin koruma altına aldığı değerlerin tehlikede olması veya ihlal edilmesi söz konusu ise bu yabancının sınır dışı edilmesini yasaklamaktadır. Aynı şekilde Sözleşme’nin 8. maddesiyle korunmakta olan özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi gerektiğine ilişkin hükümden[39] hareketle Mahkeme, ilgili devletlere bir yabancının ülkeden uzaklaştırılmasında bu madde ile güvence altına alınmış hakları kesin bir biçimde tehlikeye sokmama zorunluluğu getirmektedir (1988 tarihli Berrehap c. Pays-Bas Kararı, 1991 tarihli Moustaquim c. Belgique Kararı). Mahkeme aynı şekilde çevre hakkına[40] yönelik ağır tehlike dolayısıyla evini kullanmaktan mahrum bırakılan bir kişi için ailevi ve özel hayatının ihlal edildiğine hükmetmiştir (1994 tarihli Lapez-Ostra c. Espagne Kararı).

Sözleşme’nin 6. maddesiyle hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı da bir seri ilkenin oluşmasına kaynaklık etmiştir. Bu husus adli yargıda ve özellikle de ceza yargılamasında gözlemlenmektedir. AİHM’nce adil yargılanma hakkından hareketle konulan ilkeler ulusal hukuklarda kanun koyucularını veya yargı yerlerinin içtihatlarını etkilemiştir. Hatta Devlet Güvenlik Mahkemelerine ilişkin Anayasanın 143. maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklikte görüldüğü üzere, ülkemizde olduğu gibi anayasanın değiştirilmesine kadar gidebilecek bir sürecin hazırlayıcısı ve altyapısı olmuştur. Nihayet, belirtilen bu hususlara ilaveten Sözleşme’de sayılan haklardan biri olarak AİHM’nin sosyal haklarda ayırımcılığı yasaklayan ilkenin uygulama alanını genişlettiği görülmektedir. İşsizlik yardımı mülkiyet hakkından ayrılmış olarak malvarlığına ilişkin bir hak gibi değerlendirilmiş (1996 tarihli Gaygusuz c. Autriche Kararı) veya buna ilaveten doğum izni yardımı hakkını aile hayatına saygı hakkının bir yansıması gibi görmüştür (1998 tarihli Petrovic c. Autriche Kararı). Sonuncu olarak günlük hayatın şartları ışığında yorum yaparak yaşayan bir araç olarak Sözleşme’nin yorumlanmasının gelişme gösteren bir özelliğe sahip olduğu sonucuna ulaşılabilir. Bunun açık kanıtı olarak AİHM ahlaki duruma dayanarak ahlakın korunmasının onaylayıcısı gibi homoseksüelliğin cezalandırılmasını reddetmiştir (1981 tarihli Dudgeon c. Royaume-Uni Kararı) veya aynı şekilde evlilik dışı doğan çocuk (1979 tarihli Marcks c. Belgique Kararı) veya yetişkinleri (2000 tarihli Mazurek c. France Kararı)[41] etkileyen ayrımcılığı denetlemeyi reddetmiştir.

Uluslararası sözleşmelerce tanınmış hak ve hürriyetler normlar hiyerarşisinde en yüksek noktaya ve hatta anayasa ile tanınmış olan hak ve hürriyetlerden de üst bir noktaya yerleşmiş gibi kabul görmektedir. Gerçekten de, bir devlet uluslararası planda imzalamış bulunduğu yükümlülüklerden kurtulmak için anayasasının düzenlemelerini ileri süremez. Bazı devletler bu ilkeden bir takım sonuçlar çıkarmışlardır: 1978 tarihli İspanyol Anayasası, Anayasada ilan edilen temel hak ve hürriyetlerin uluslararası anlaşmalara uygun olarak yorumlanması gerektiğini hüküm altına almıştır.

Uluslararası anlaşmaların düzenlemelerinin ulusal hukuka üstünlüğü ilkesi her zaman için tam anlamıyla kabul edilmiş bir ilke değildir. Örneğin İngiltere’de AİHS’ni iç hukuka entegre eden 1998 tarihli İnsan Hakları Kanunu’nun (Human Rights Act) kabulüne kadar ulusal hukukla Sözleşme arasında çatışma olunca, ulusal hukukun üstünlüğü kabul edilmekte idi. Fransız hukukunun hali hazırdaki durumunda sözleşmelerin kanunlardan üstün olduğu ilkesini öngören Anayasanın 55. maddesine dayanarak adli ve idari yargı hakimleri artık uluslararası sözleşmenin bir hükmüne aykırı içeriği olan kanun hükmünü uygulamama hususunda tereddüt etmemektedir. Ancak söz konusu hakimlere göre uluslararası sözleşme hükümleri anayasada yer alan ilkelere üstün değildir. Nihayet Fransız Anayasa Konseyi diğer ülkelerdeki uygulamanın aksine ve eleştiriye tabi tutulan içtihatlarını koruyarak, kanunun denetlenmesinde uluslararası anlaşmanın hükümlerine göre denetlemeyi kabul etmemektedir. Söz konusu husus Fransız hukukçu LUCHAIRE tarafından şu cümlelerle açıklanmıştır: “Strasburg Mahkemesi devletin egemenliğinin önüne, Anayasa Konseyi ise parlamentonun egemenliğinin önüne geçmektedir. Dolayısıyla bu sebebe binaen, bu mahkemeler birbirinden oldukça farklı ve yeni nitelikli bir işlevi yerine getirmektedir.”[42] Hukuk sistemimiz açısından değerlendirme yapıldığında Anayasa Mahkemesi’nin kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemesi işlevi esnasında (Anayasa madde 148), kanunların uluslararası sözleşmeye uygunluğunu denetleme yetkisinin olmadığını ve uygulamanın da bu yönde olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz.

İnsan haklarının uluslararası ve bölgesel ölçekte korunmasına ilişkin gelişmeye paralel olarak Avrupa Topluluğu (Birliği) Hukuku bu konuda farklı bir tutum sergilememiştir. Avrupa Topluluklarını kuran anlaşmalarda insan hakları serbest dolaşım ve her türlü ayırımcılığın yasaklanması alanlarında olduğu gibi sınırlı şekilde öngörülmüş olsa da, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı zaman içerisinde insan haklarının lehinde bir içtihat oluşturmuş ve geliştirmiştir.

İlk olarak insan haklarına saygı gösterilmesinin hukukun temel ilkelerinin ayrılmaz parçası olduğu ve bunun da Divan’ın koruması altında bulunduğu 12 Kasım 1969 tarihinde Stauder ve 17 Aralık 1970 tarihinde de Handelsgesellschat Kararlarıyla hüküm altına almıştır. Divan daha sonra üye devletlerin anayasalarında öngörülmüş ve tanınmış temel haklar veya üye devletlerin tarafı olduğu ya da işbirliğinde bulunduğu insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeler (14 Mayıs 1974 tarihli Nold Kararı) ile uyuşmayan önlemlerin alınmasını kabul etmemiştir. Nihayet, Divan bizzat 1975 yılında Rutili Kararıyla AİHS’ne yollamada bulunmuştur.

Daha genel hatlarıyla Avrupa Birliği’ne üye devletler 5 Nisan 1977 tarihli Bildiri ile üye devletlerin anayasalarından ve AİHS’nden kaynaklanan temel hak ve hürriyetlere saygı gösterme yükümlülüklerini kabul etmişlerdir. 12 Nisan 1989 tarihinde Parlamento “insan onuruna ve temel hak ve hürriyetler üzerine kurulmuş topluluk hukukunun” temel ilkelerden birisi olduğunu belirten Temel Hak ve Hürriyetler Bildirgesi’ni kabul etmiştir. Nihayet Avrupa Vatandaşlığını ve serbest dolaşım, oy hakkı ve diplomatik koruma gibi birçok hürriyeti vurgulayarak Birliğin pozitif düzenlemelerine dönüştüren Maastricht Anlaşması’ndan sonra hürriyet, demokrasi ve temel hak ve hürriyetlere saygı ilkeleri açık bir şekilde 2 Ekim 1997 tarihli Amsterdam Anlaşması’nda yer almış ve bu Anlaşmada temel hak ve hürriyetlere saygı gösterilmemesi halinde uygulanacak yaptırım mekanizması öngörülmüştür.

Avrupa Birliği’nin kurucu anlaşmalarında öngörülen düzenlemelerin uygulanması bir takım güçlükler ve karmaşıklık gösteriyor olsa da, düzenlemelerin aksi durumlara uygulamada az rastlanılmaktadır. Çünkü bu düzenlemeler üye devletlerin ortak iradelerinin ürünüdür. Kısacası Avrupa Birliği’nin oluşturmak istediği bir Avrupa Hukuku Devleti amacı supranasyonel bir blok aracılığıyla devletlerin ulusal hukuklarının üstünde yer almaktadır. Bu da, temel hak ve hürriyetlerin üye devletlerin vatandaşları açısından doğrudan uygulanabilirlik sonucunu doğurmaktadır.

İnsan hak ve hürriyetlerinin korunmasındaki anayasallaştırma ve uluslararası hukuku kurallarının öngörülmesi süreci bireylere temel hak ve hürriyetlerin tanınması ve güvence altına alınıp korunmasında ulusal ve uluslararası boyutta olmak üzere ikili bir koruma mekanizması ve imkanı getirmiştir. Bu durum özellikle yasama organı önünde bireyin hak ve hürriyetler konusunda daha güçlü ve güvenceli bir konuma ulaştırılması anlamına gelir. Böylece oluşturulan blok ulusal ve uluslararası boyutta kanun koyucunun düzenlemesinin bir sınırını oluşturacak, temel hak ve hürriyetlere saygı mümkün olduğu ölçüde en üst seviyeye taşınacak ve güvence altına alacaktır. Temel hak ve hürriyetlere uluslararası nitelik kazandırılması her durumda bu hak ve hürriyetlerin güçlendirilmesi ve homojenliğinin sağlanmasında bir ilerlemeyi gerçekleştirecektir[43].



III- İnsan Haklarının Korunmasına İlişkin Güvencelerin İyileştirilmesi

Ulusal veya uluslararası hukuk tarafından güvence altına alınan haklar, insan haklarının bir parçasıdır[44]. Bu anlamda güvencenin sağlanmasına yönelik yöntem ve araçların bulunmadığı yani insan hakların uygulamaya etkin bir şekilde aktarılmadığı durumlarda, bu hakların hukuk düzenince tanınmış olması, söz konusu hakların teoride kalma tehdidine maruz kalması sonucunu doğurur. Bu değerlendirme ve endişe paradoksal değildir. Çünkü söz konusu güvenceler hukuk devletinin iyice yerleştiği ülkelerde daha fazla bir gelişme göstermekte ve genel hatlarıyla insan haklarına saygı gösterilmektedir. Aksi durumun geçerli olduğu yani, hukuk devletinin gereklerinin sistematik olarak çiğnendiği ülkelerde, güvenceler genel olarak zayıf, yetersiz ve hatta bazı durumlarda bulunmamaktadır. Paradoks uluslararası boyuta kadar uzanmaktadır. Yargısal denetimde iyi işleyen bir sistemin varlığı sayesinde demokratik ülkeleri bağlayan AİHS diğer uluslararası sözleşmelerde öngörülen ve ortak özellikleri bulunan araç ve önlemlerden ayrılarak etkili bir yapı üzerine oturtulmuştur.

Paradoks gerçekte hukuk devleti olarak adlandırılan sistemin içinde hak ve hürriyetlerin tanındığı ve iktidara karşı savunulmasına yönelik araçların bulunduğu durumlarda sadece görünüşte kalır. Uluslararası veya anayasal metinlerde açıklanan insan hakları zaten her zaman maddi hakların yanına eklenmelidir. Bunun yapılmasında İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 8. maddesinde öngörülen yönteme[45] benzer bir güvencesi sağlanmış haklar kavramına başvurulmaktadır. Çeşitli uluslararası sözleşmelerde yer alan hükme göre: “Herkes kanun veya anayasa ile kendine tanınan temel hakları çiğneyen işlemlere karşı yetkili ulusal yargı yerleri önünde etkili bir başvuruda bulunma hakkına sahiptir.”[46]



IV- Uluslararası Sözleşmelerin İnsan Haklarına İlişkin İçeriği

Uluslararası sözleşmelerin içeriği, maddelerindeki düzenlemelerinin doğrudan etki gösterip göstermemesine; karşılıklılık (mütekabiliyet) ilkesine bağlı olup olmamasına ve devletlere empoze edici bir özelliğinin bulunup bulunmamasına göre değişkenlik göstermektedir.[47]

Doğrudan uygulanabilirlik bir sözleşmenin veya sözleşmenin hükümlerinden birinin yargı yerleri önünde doğrudan ileriye sürülebildiği ve gerektiğinde uygulanılmasının ondan yararlanılabilmesinin mümkün olmasını ifade eder[48]. Buna karşılık doğrudan uygulanılabilirlik niteliğini haiz olmayan uluslararası sözleşmeler veya sözleşme hükümleri, sözleşmeye taraf ülkelere sözleşmenin etkin bir şekilde uygulanabilirliği için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getirir. Ancak taraf devletin uzunca bir süre söz konusu önlemleri almadığı durumlarda, bireyler sözleşme ile tanınan haklardan yararlanmadan ve bunlara riayet edilmesini talep edebilme hakkından mahrum kalır.

Bir uluslararası sözleşmenin doğrudan uygulanabilir olup olmadığı sorunu büyük bir önem arz etmekte olsa da, bu alandaki ölçütler oldukça belirsiz olma niteliklerini korumaktadır. Şöyle ki, söz konusu sözleşmenin hükümlerinden bazıları doğrudan uygulanabilirlik özelliğine sahipken diğer bir kısım hükümleri bu özellikten mahrum olabilir. Bir hükmün kaleme alınış tarzı doğrudan uygulanabilir nitelikte olup olmadığını belirlemede oldukça önemlidir. Söz konusu hüküm “herkes ... hakkından yararlanır” şeklinde kaleme alınmışsa hukuki anlamda genel kabul gören görüşe göre hüküm doğrudan uygulanabilir niteliktedir. Buna karşılık “devletler ... hakkını güvence altına alma yükümlülüğündedir.” şeklinde bir ifadenin kullanıldığı durumlarda, hükmün doğrudan uygulanabilir nitelikte olmadığı yönünde bir ipucu söz konusudur. Bu duruma örnek olarak Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Sözleşme ve Avrupa Sosyal Şartında yer alan hükümler gösterilebilir. Uluslararası sözleşmelerden kişi hak ve hürriyetleri ile siyasi hak ve hürriyetlere ilişkin olanlarda ekonomik, sosyal ve kültürel haklara ilişkin olanlara oranla daha fazla doğrudan uygulanılabilen hükümlerin yer aldığı tespiti kolaylıkla yapılabilir.

Uygulamada önündeki bir uyuşmazlıkla ilgili olarak bir uluslararası sözleşme hükmünün doğrudan uygulanabilir olup olmadığını belirleme yönündeki sorunu, uyuşmazlığı çözmede yetkili olan mahkemenin hakimi çözmek durumundadır. Bu bağlamda aynı sözleşme hükmü karşısında aynı devlet içerisinde yer alan farklı yargı kollarında sorun farklı bir şekilde değerlendirilip hüküm altına alınabilmektedir. Örneğin Fransa’da Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme konusunda Fransız Danıştay’ı ile Yargıtay’ının değerlendirmeleri farklı niteliktedir.

Uluslararası sözleşmelerin iç hukukta uygulanmasında çözümlenmesi gereken bir diğer sorunda karşılılık ilkesinden kaynaklanmaktadır. Bu sorun iki şekilde somutlaşabilmektedir: İlk anlamda bir uluslararası sözleşme hükmü ile taraf devletlerden her biri, diğer devletlerin sözleşme hükmüyle bağlı olduğu ölçüde bağlıdır. Ancak karşılılık ilkesinin uygulanmasında insan haklarına ilişkin sözleşmelerin durumu farklılık arz eder ve bu ilke bu tür sözleşmelerin uygulanmasında taraf devletlere karşılılık ilkesini ileri sürme ve bu ilkeden yararlanabilme hakkı tanımaz. İnsan hakları alanında imzalanmış uluslararası sözleşmeler taraf devlet uygulamalarındaki karşılılık ilkesine göre, devlete sözleşme ile bağlı olup olmama hakkı vermez ve bireyler açısından nesnel nitelikte haklar yaratır. Bu sözleşmelerin amacı temel hak ve hürriyetlerin güvencesinin sağlanmasıdır. Bundan dolayı da taraf devlete, bir başka taraf devletin sözleşmenin hükümlerine uymamasını gerekçe göstererek sözleşmenin öngördüğü kapsam ve sınırlar ile öngörülen hükümlerin içeriğine aykırı düzenleme yapmasına imkan tanınmaz. Aynı şekilde bu argümanın kullanılarak uygulamanın aksi yönde oluşması da kabul edilemez. Aksi düzenleme ve uygulamalar söz konusu düzenlemelerde bulunan ve / veya uygulamaları önlemeyen ülkeler açısından sözleşmenin ihlali anlamına gelir.

Karşılılık ilkesinin uygulanmasındaki ikinci anlamı, bir uluslararası sözleşmenin tarafı olan bir devletin sözleşmenin hükümlerini ancak sözleşmeye taraf olan diğer devletlerin vatandaşları açısından uygulamasıdır. Bu duruma örnek olarak Avrupa Sosyal Şartı ve Uluslararası Çalışma Örgütü’nün öncülüğünde imzalanmış sözleşmeler gösterilebilir. Ancak Birleşmiş Milletler’in 1966 tarihli temel iki Paktı[49], 1984 tarihli İşkenceyi Yasaklayan Sözleşme[50], ırk ve kadınlara karşı ayırımcılığı her türünü yasaklayan anlaşmalar[51], Çocuk Haklarına İlişkin Anlaşma[52] ve AİHS örneklerinde olduğu gibi uluslararası beli başlı temel anlaşmalar taraf devletleri vatandaş – yabancı ayırımı yapmaksızın hüküm altına aldığı haklardan herkesin yararlanmasını sağlama yükümlülüğü altına sokmaktadır. Kısacası, bu tür sözleşmelerin hükümlerinden sözleşmeye taraf olmayan ülkelerin vatandaşları da yararlanma hakkına sahiptir.



V- Uluslararası Sözleşmelerin İnsan Haklarının Korunması ve Güvencesindeki Yatay Etkisi

Eğer uluslararası sözleşmeler üye devletlere düzenlediği haklara saygı duyma yükümlülüğü getiriyorsa, bu durumda sözleşmenin yatay etkisinin varlığından söz edilir. Bu tür sözleşmeler taraf devletleri bireylerden kaynaklanabilecek nitelikteki tehdit, tehlike ve ihlallere karşı da bu hakların korunması ve güvenceli bir durumda muhafazasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir. Bu bağlamda AİHM çalışanlar açısından sendika hakkını, üçüncü kişilerin müdahalesi karşısında özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkını, gazeteci ile gazete sahibi arasında düşünce ve kanaat hürriyetini ve özel bir kurum içerisindeki yerlerin söz konusu edildiği durumlarda da insanlık dışı muamele ve onur kırıcı davranma kapsamında değerlendirme yapıp, içtihat oluşturarak sözleşmenin yatay etkisini benimsediğini açıkça ortaya koymuştur.



VI- Hukuk Devletinin Sağlanmasında Hakimlere Tanınan Üstünlük

Hukuk devletinin üstünlüğünün sağlanması hakimlerce hak ve hürriyetlerin en iyi güvencesi olarak değerlendirmektedirler. Hakimlerde oluşan bu güvenin tanıklığı, hakimlerin hukukun ne olduğunun belirlenmesi ve yorumlanmasına ilişkin görevlerinden kaynaklanmaktadır. Hatta bu özellik dolayısıyla hakimler için “kanunların ağzı (dili)” oldukları söylenilmektedir. Bu bağlamda Anayasa Yargısı hakimleri için de “Anayasanın ağzı” oldukları ifade edilmektedir. Bu ifadelerde dile getirilen görüşün katı anlamda pozitivist bir yaklaşım olduğunun ve genel bir kanaatin ürünü olmadığının altının çizilmesi yerinde olur. Hakimler hukukun ne olduğunun belirlenme ve yorumlanmaya ilişkin bu görevlerini ifada kanunlara üstünlük tanımakta ve siyasal iktidardan olduğu gibi uyuşmazlığın taraflarından da bağımsız bir konumu işgal ederler[53]. Söz konusu edilen bu inancın varlığı bir takım şartların varlığı halinde mümkün olabilir:

İlk olarak bir uyuşmazlığın ortaya çıkması durumunda, bu uyuşmazlığı çözecek olan hakimlerin önüne uyuşmazlığın götürülmesi mümkün ve dava görülme şartları çok katı nitelikte olmamalıdır. Bu çerçeve içerisinde uyuşmazlığı çözümleyecek hakimin yetkilerinin kapsamı ve sınırlarının ne olduğu bilinmelidir. Aynı şekilde davayı açma konusunda kimlerin yetkili olduğu ve dava açma süresinin ne olduğu, yargılamanın maliyeti, yani dava harç ve masrafları, davanın açılmasında izlenmesi gereken usule ilişkin kurallar da ilgililerince biliniyor olmalıdır. Dava açmada taraf ehliyeti özellikle anayasaya aykırılık iddiaların söz konusu olduğu durumlarda normal vatandaşlar için önemli derecedeki bir kısıtlamaya konu olmaktadır. Dava açmadaki usul kurallarına riayetsizlik bazı durumlarda davanın dinlenilmesi, görülüp çözümlenmesini olumsuz yönde etkileyebilmektedir.

İkinci şart olarak hakimlerin fonksiyonel ve organik anlamda gerçek bir bağımsızlıktan yararlanmaları gerekir[54]. Uyuşmazlığın çözümlenmesinde tarafların yararlandığı hukuki araçlar anlamında bir eşitlik sağlanmalıdır. Bu husus özellikle ceza yargılanmasında büyük bir önem kazanır. Onun içindir ki, ceza yargılanmasında “silahların eşitliği ilkesi” kabul görmektedir. Bu ilke aynı zaman da ulusal ve uluslararası hukukta tartışmasız kabul gören adil yargılanma ilkesinin de bir gereğidir.

Üçüncü olarak hakim önüne getirilen uyuşmazlığın çözümünün etkili olabilmesi uyuşmazlığın makul bir süre içinde çözümlenmiş olmasına bağlıdır. Bu husus uluslararası anlaşmalara ve özellikle de AİHS’nde de (madde 6/1) hüküm altına alınmıştır. Bu sürenin belirlenmesinde uyuşmazlığın çözümlendiği ilk derece mahkemesinde geçen süre olduğu gibi bu mahkemelerin kararlarının kesin hüküm niteliği kazanabilmesi için gereken kanun yollarına başvurmada geçen süreler de dikkate alınır[55]. Bu nokta özellikle kamu otoritelerine karşı açılmış olan davalar sonucunda verilecek yargı kararlarının etkinliğinde daha da büyük bir ehemmiyeti haiz olur.



VII- Temel Hak ve Hürriyetlere İlişkin Güvenceler Kime Karşı Gerçekleştirilmelidir?

Hakimlerin hak ve hürriyetlerin güvencesini sağlayan en etkili merciiler olduğu hiçbir kuşkuya yer vermeksizin kabul gören bir değerlendirmedir. Hakimler kamu kudreti karşısında bireylerin hak ve hürriyetlerinin koruyucusu ve savunucusudur. Bunun için yargı ve hakimler bireyin sığınabileceği en güvenli ve en son limandır. Hakimlere yüklenen bu ayrıcalıklı ve özgün görev özellikle yürütme organı ve idareden kaynaklanan hak ihlallerinde önem kazanmaktadır. Çünkü tarihsel gelişim içerisinde hak ve hürriyetlere yönelik en büyük ihlaller ve tehlike yürütme organından kaynaklanmıştır. Hak ve hürriyet mücadelesinde hep yürütme organına karşı mücadele edilmiştir. Bundan dolayıdır ki, mücadeleler sonunda hazırlanan metinlerde bu organa karşı olan güvensizlik kolaylıkla gözlemlenir. Bu sorunun çözümü olarak ta genellikle yasama organının yetkilerinin artırılması ve bu organın ön plana çıkarılması amacı kolaylıkla gözlemlenebilmektedir. Geleneksel anlamdaki yasama organının yani parlamentonun üstünlüğü fikrinin temelinde bu olgu yatar. Tarihsel süreçte gözlemlenen genel iradenin üstünlüğü ve yanılmazlığı fikrinin temelinde de bu olgu yer almaktadır. Çünkü bu anlayışın temelinde hukuku yaratma yetkisinin yasama organında olduğu varsayılır. Buna göre hukukun somutlaşmış halini kanunlar oluşturur. Dolayısıyla bu anlayışa göre hukuk=kanun şeklinde ifade edilir. Hukukun varlık sebebi ve amacı kişilerin hak ve hürriyetlerinin alanının genişletmek olduğuna göre, kanun da bu amacı gerçekleştirir. Bir başka deyişle, söz konusu amacının gerçekleştirilmesinin yegane aracı kanundur[56].

Bununla birlikte yaşanan olaylar göstermiştir ki, parlamentoda genel iradeyi somutlaştıracak olan halkın temsilcilerinin yapmış olduğu kanunların da bastırıcı, hak ve hürriyetleri çiğneyen bir özelliği ve içeriği söz konusu olabilmektedir. İşte bu tespit, hukuk devletinin gerçekleştirilmesinde anayasa yargısının ortaya çıkmasına sebebiyet vermiştir. Bu yolla anayasa yargısı hakimi, kanun koyucunun kanunun üstünde yer alan ilkelere saygı göstermesini sağlar ve siyasal çoğunluğu elinde bulunduranların temel hak ve hürriyetlere karşı yetkilerini aşması dizginlenir ve engellenir[57].

Hakim önünde açılan davalarla bireylerin diğer bireylerin hak ve hürriyetlerine yönelik ihlal ve tehditleri önlenir, ihlallerin neticelendiği durumlarda da yaptırımı ve tazmini güvence altına alınmış olur. Bu bağlamda adli yargı hakimi örneğin işçilerin ücretlerine ilişkin haklarının çiğnendiği durumlarda veya özel hayatın gizliliği ilkesinin çiğnendiği hallerde müdahalesi söz konusu olabilecektir. Ceza hakimi kendi görev alanı içerisinde her seferinde kanunlarca suç olarak öngörülmüş olan fiillerin işlendiği durumlarda cezai yaptırımı uygulayarak hak ve hürriyetleri koruma işlevini yerine getirecektir. Ceza hakiminin yetkisinin alanı hak ve hürriyetlerin çiğnendiği diğer suçlara oranla daha ağır nitelendirilmesinin yapıldığı ırkçılık, ayırımcılık ve cinsel taciz gibi bir takım hürriyetlerin güvencesinin güçlendirildiği ölçüde genişleme eğilimi göstermektedir.

Sonuncu olarak bizzat hakimlerinde kendilerine tanınmış yetkileri kullanırken temel hak ve hürriyetler için potansiyel bir tehdit oluşturduğundan kuşku yoktur[58]. Özellikle bu tehlike ceza hakimleri açısından daha yoğun adli, yargıç açısından da daha az söz konusu olabilmektedir. Bir ceza hakimi hürriyeti bağlayıcı bir önleme hükmettiğinde veya ceza verdiğinde, bireyleri para cezası ödemeye mahkum ettiğinde veya hukuka aykırı bir şekilde haberleşme hürriyetinin engellendiği, telefonlarının dinlendiği veya şeref ve haysiyetine yönelik ihlallerin bulunduğu durumlardaki kararları konumuz açısından büyük bir önem taşımaktadır. Bu risklere karşı uluslararası arenada çeşitli çözüm tarzları öngörülmüştür. Özellikle AİHS çerçevesinde bu tür hak ihlalleri söz konusu olduğu durumlarda örneğin bireyin uzunca bir süre tutuklu kalması, adil yargılanma hakkını kullanması engellenmesi veya makul bir süre içerisinde yargılanmasının yapılmadığı gibi durumlarda uğradığı zararlarının ilgili devlet tarafından tazminine AİHM hükmetmektedir[59].



VIII- Uluslararası Başvuru Yollarının Etkinliğindeki Eşitsizlikler

Uluslararası bir sözleşmenin hükümlerinden birinin ihlali durumunda ilk olarak bu durumu sıkı bir denetime tabi tutma ulusal yargı yerlerinin görevidir. Bununla birlikte insan haklarına ilişkin sözleşmelerin büyük bir çoğunluğu genelliklede iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra müdahalede bulunabilecek uluslararası merciiler önünde uyuşmazlığı görülebilmesinin yolu açmıştır. Bu anlamda uluslararası merciiler önündeki çözüm arayışı, insan haklarının ilke olarak ilgili devletin hukuk sistemi içinde güvencelerle donatılmış ve ilgili devlette öngörülen hukuki yolların tüketilmesi sonucunda görülebiliyor olması dolayısıyla ikincil nitelikli bir korumadır. Asıl olan iç hukukta tanınan ve uygulanan güvenceler ve hukuki yollardır. İnsan hakları ihlallerinin uluslararası arenada görülüp çözümlenebilme açısından öngörülen yöntemlerin etkinliği, uyuşmazlığın uzmanlardan oluşan bir komite veya komisyon ya da gerçek anlamdaki bir yargısal merci önünde görülüyor olmasına göre değişkenlik gösterir. Aynı şekilde mağdurların doğrudan uyuşmazlıkları söz konusu merciiler önüne taşıyıp taşıyamamasına göre de yöntemin etkinliği farklılaşmaktadır.

Bu anlamda en yaygın görülen çözüm tarzı bağımsız bir statüleri olan uzmanlardan oluşan komitelere başvurunun kabul edilmesidir. Söz konusu komitelerin bazılarında bireyler doğrudan uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için başvuruda bulunması yöntemi uygulanmaktadır. Bununla birlikte söz konusu komiteler sadece bir görüş yayınlayabildikleri için etkinlikleri doğal olarak sınırlı olmaktadır. Bireylere gerçek anlamdaki yargı yerleri olan uluslararası mercilere başvurabilme hakkının tanınmış olduğu durumlarda, tanınan hak ve hürriyetlerin güvencesi daha etkili olmaktadır. Bu tip uluslararası yargı yerleri ilgili devletler için uyulması zorunlu kararlara hükmetmekte ve sözleşme ile tanınan bir hakkın ihlalinden sorumlu tutulan devleti mahkum edebilmektedir. Ancak bu tür bir çözümü günümüzde bölgesel nitelikteki AİHS ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi[60] benimsemiştir.


IX- Hukuk Devleti İlkesinin Çıkmazları
Bu anlamdaki çıkmazın ilk göstergesi kuralların (normların) oluşturulmasındaki hukuki sınırlardır. Şöyle ki, jusnaturalizm ile pozitivizme arasında hukuk devleti ilkesine olan güven ve inanç, insan hak ve hürriyetlerinin güvencesi için hukuka duyulan güven ve itimattır. Ancak ne doğal hukuk ne de pozitif hukuk birbirine taban tabana zıt gerekçelerle hürriyetlerin tehdit edilmesine karşı yeterli bir siper sunamamaktadır.

Uzunca bir süre boyunca doğal hukuk kamu otoritelerine insan haklarına saygı duymaları gerekliliğini empoze etmede kullanılan temel referans olduğu bilinmektedir. İşte bu kavram Fransız İhtilali’nin esin kaynağı olmuş ve İhtilal sonrasında hazırlanan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin içeriği üzerinde baskın bir etkisi olmuştur. İnsan hakları kronolojik sıralamada ve mantıki değerlendirmede pozitif hukuktan önce gelmektedir. Pozitif hukuk insan haklarının tanınması ve güvencesinin sağlanmasındaki kurum ve kuralları belirleme yetkisinin somutlaşmasıdır. Bu hukukun meşruiyeti doğal hukuk kuralları ile uyum içerisinde olmasına bağlıdır. Uyumun yoğunluğu ile meşruiyet arasında doğrusal bir orantı bulunmaktadır. Bir başka ifadeyle, pozitif hukuk insan haklarına saygılı olduğu ölçüde meşruiyet kazanır. Bu anlamda meşruiyetin sağlanması için bütün devletler insan haklarına saygılı olduklarını ilan etmekte ve buna bağlı olarak ta siyasi ve hukuki sistemlerinin hukuk devleti ilkesine uygun olarak şekillendiğini ileri sürmektedirler.

Pozitivist perspektiften bakıldığında da insan haklarının hukuki anlamda bir değer kazanması, kanunlarla bu hakların düzenlenip, tanınması ve güvence altına alınmasıyla mümkün olabileceği söylenmektedir. Devletin bireyin doğal hukukun kendisine tanımış olduğu haklara zarar veremeyeceği gerekçesi ve iddiası adalete aykırı kanunları bireylerin tanımayıp, bunların düzenlemelerine uymadıkları haller hariç, yönetilenlere etkili nitelikte hiçbir güvence sunamaz. Adalete ve hakkaniyete aykırı kanunlara karşı gelmek, aykırı tutum ve davranış içerisinde bulunmak her zaman olumlu sonuç vermez ve hatta kanunların egemen otoritenin eseri ve tercihi olması, bunlara uyulmaması halinde yaptırım uygulamalarıyla yönetilenler için hürriyeti bağlayıcı yaptırımlara kadar gidebilecek yaptırımlarla karşı karşıya kalması sonucunu doğurabilir. Dolayısıyla doğal hukukun yönetilenler için öngördüğü haklar pozitif hukuk tarafından tanınıp, düzenleme konusuna dönüştürülmediğinde bir doğal hukuk hakkı olarak kalmaya mahkum olur. Bu sebeple konuya ilişkin olarak doğal hukukta “insan hakları”ndan söz edilirken, pozitif hukukta “temel hak ve hürriyetler” ya da “kamu hürriyetleri” kavramları kullanılmaktadır.

Belirtilen bu duruma ilaveten doğal hukukun inanç ve kanıdan kaynaklanan değerlere yapmış olduğu yollamalar genel kabul gören zorunluluk unsuru içeren evrensel nitelikler değildir. Bu kanaat ve inanç ayrıca ne değişmez ne de kesin bir şekilde herkes tarafından paylaşılan bir husustur. Eğer Fransız İhtilali’nin gerçekleştiği dönemde doğal hukuk ilerici bir perspektifle baskıcı ve eşitliğe aykırı yapılarla yetinmek için ileri sürülmüş ise, öze ilişkin yapılan yollama günümüzde sıkça geleneksel değerleri koruma endişesinden esinlenen muhafazakarlığı ifade etmektedir.

Hukukilik ile siyasallık arasında insan haklarının değerlendirilmesi, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi ve uygulamaya aktarılmasındaki ikinci önemli güçlüğü oluşturmaktadır. Hukukçular için insan haklarının varlığı, bunların pozitif hukuk tarafından gerçek anlamda düzenlenip, hukuki olarak tanındığı durumlarda etkinliliğini gündeme getirebilmekte ve devlet için bağlayıcı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak bu değerlendirmenin yapılmasında şu nokta da büyük bir önemi haizdir: Hukuk varolduğu durumuyla tek başına insan haklarını korumamakta ancak, hukuk kuralının içeriği insan haklarının korunmasında etkin rolü üstlenmektedir. Bu ise hukuki alanın dışındaki ideolojik, sosyal ve siyasal faktörlere bağlıdır. İnsan haklarının tanınması, pozitif hukukun içinde yer almasının sağlanması en son analizde siyasal iradeden doğmaktadır. Öyleyse bu anlamdaki siyasal irade insan haklarına bir anlam yüklerken, devlet ile birey arasındaki ilişkileri ve toplumsal değerler ile toplumun geçmişi ve deneyimlerini göz önüne alarak söz konusu kavrama üstünlük tanıyacaktır.

Hukuk ve hukuk devletinin insan haklarının güvencesi olduğu şeklindeki kabulde gereksiz bir tekrar ve hatta yanıltıcılık da bulunmaktadır. Hukuksal çerçeve üzerinde dikkatin yoğunlaşması ile normlara şekli saygı gösterilmesinin zorlandığı durumlarda, insan haklarının sosyal ve siyasal boyutu ve somut içeriği gözden kaçırılmaktadır.

Hukuk devleti içindeki mekanizmalar önceden metinlere yazılan varolan hakların korunmasına müsaade eder. Buna karşılık hürriyetlerin alanının genişletilmesine ve özellikle de yeni hakların oluşmasının sağlanmasına yardımcı olmaz. Bundan da ulaşılan nokta, bir takım belirsizliklerin bulunduğu sonucudur. Örneğin eşitlik ilkesi adına pozitif ayırımcılığın bütün şekilleri dışarıda bırakılır veya ulusal egemenlik adına yabancılara oy verme hakkı tanınmaz. Oysa ki, günümüzde kadın haklarının gerçekleştirilmesinde ve uygulamaya aktarılmasında pozitif ayırımcılığın yapılmasının zorunlu olduğu rahatlıkla savunulabilmekte ve bu anlamda ulusal ve uluslararası arenada düzenlemeler yapılabilmektedir. Aynı şekilde seçme ve seçilme hakkı siyasi nitelikli bir hak ve hürriyet olduğu için sadece vatandaşlara tanınması ve onlar tarafından kullanılması gerektiği yönündeki anlayış ve uygulama büyük ölçüde geçerliliğini korusa da, bu haktan yabancılarında özellikle yerel seçimlerin söz konusu olduğu durumlarda yararlanması gerektiği ciddi bir şekilde savunulmaktadır. Bu anlayışı benimseyen bazı ülkelerde oturma iznine sahip olmak koşuluyla yabancılara bu hakkın tanınmaya başladığı görülmektedir.

Karşıt görüşten hareketle anayasanın üstünlüğü kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesi ile mümkündür denildiği durumlarda; bir kanunun hükümlerinin anayasal değerdeki temel hak ve hürriyetlerle bağdaştırılması hukuki yolu anayasal düzenlemelerden dolayı başarısızlıkla sonuçlanabilir. Eğer söz konusu kanun genel anlamda insan hakları ile uyum içinde değilse, anayasanın üstünlüğü kağıttan bir bariyer vazifesi görmenin ötesine gidemeyecektir. Bu durumda ancak kurucu güce ve / veya anayasada öngörülen anayasanın değiştirilmesi usulünden hareketle kurulu güce başvurularak anayasanın değiştirilmesi yoluna gidilebilir.



X- Hakimler Hükümeti Korkusu, Hukuk Devletinin Demokrasiye Karşı Olduğu Anlamına mı Gelmektedir?

Hukuk devletinde öngörülen kuralların uygulanması ve ilkelerin hayata geçirilmesinde hakimlere ihtiyaç vardır. Ancak hakimlere tanınan yetki kanun koyucunun kendilerine tanıdığı ölçü ve sınırlar içerisindedir. Söz konusu yetkinin içeriği ve kullanılmasından hakimler devleti / yönetimi kavramı ve endişesi doğmuştur. Yargısal denetimin sonucunda yargı yerlerinin idarenin yerine geçtiği ve / veya kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminde anayasa yargısı hakimi parlamenterlerin rolünü üstlenecek nitelikte keyfi olarak hüküm tesis ettiği durumlarda, hukuk devletin emredici düzenlemeleri ile demokrasinin olmazsa olmaz koşullarının çatışma içerisine girdiği söylenebilir. Bu karşıtlık özellikle keskin bir şekilde anayasa yargısı hakiminin uygulamalarında gündeme getirilmektedir. Çünkü anayasa yargısı hakimin kararları gereğince ulusal iradenin somutlaşması anlamına gelen halkın temsilcilerince verilen oylarla kabul edilen bir kanun iptal edilecek ve uygulanabilirlik kabiliyetini kaybedecektir. Ayrıca anayasa yargısı hakiminin kanunların anayasaya aykırılığı denetiminde kararlarına esas aldığı anayasal normlar içerikleri belirsiz, farklı yorum ve algılamalara konu olabilecek niteliklerdedir. Dolayısıyla anayasa yargısı hakimi kanunların anayasaya uygunluğu denetimini yaparken gerçekleştirdiği yorumlarda oldukça geniş bir değerlendirme marjına sahiptir. Bu nokta da anayasa yargısı yargıcının kendisine tanınan normatif anlamdaki yetkisinin sınırlarının genişletilmesini besleyici bir durumdur.

Fransız Anayasa Konseyi bu alanda demokrasi ile hukuk devleti ilkesi arasında uyumu sağlamada “kanun anayasaya uygunluk sınırı içerisinde genel iradenin açıklanmasıdır.” formülünü kullanmaktadır. Ancak bu formülün anayasa yargısının kabul edildiği ve uygulanmakta olduğu bütün ülkelerde varolan ikilemi kapatmaya yetmediği Fransız öğretisi tarafından dile getirilmektedir. Anayasa yargısı yargıçlarının anayasanın metnindeki düzenlemelere harfiyen riayet ettikleri durumlarda, denetimlerinin önüne getirilen sorunun cevabını ancak istisnai olaylarda anayasa metni karşıladığı için, bu durumun gerçekleşmediği olaylarda yapılan denetim etkisiz ve gereksiz bir kimliğe dönüşebilecektir. Aksi bir varsayımın kabul edildiği durumlarda ise anayasa yargısı hakimleri kurucu yorum yöntemini kullanarak söz konusu anayasal normlara bir geçerlilik sağlamak için gayret gösterecekler ve dava konusu edilen hususu keyfi olarak yönetenlerin iradelerini eleştirerek veya tabiri caizse suçlayarak açıklamaya çalışacaklardır.

Anayasa yargısı hakimlerinin söz konusu değerlendirmeleri ve yorumları, kendilerine hukuken ve hatta anayasaca tanınan yetkilerinin alanının genişletmeyi amaçlayabilecek ve içtihatları önemli ölçüde belirli alanlarda parlamenterlerin iradesi (yani genel iradenin) önüne geçebilecektir. Aynı husus uluslararası yargı yerleri kararları sonucu oluşan noktalarda da geçerli olabilecektir. Bunlara bağlı olarak artık devletler sadece oluşturdukları metinlerle kendilerinin bağlı oldukları gerekçesini ileri süremeyecekler, ulusal ve uluslararası yargı yerlerinin oluşturduğu içtihatlar da, devletler için bağlayıcılık özelliği olan metinlere dönüşmüştür.



SONUÇ

Hukuk devleti ilkesi, insan hakları kavramı gibi tanımlanması güç ve fakat başta hukukçular ve siyasiler olmak üzere herkes tarafından rahatlıkla telaffuz edilen anahtar bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Siyasilerin bu kavramları kullanması arkasında yatan esas sebep, yetkilerinin hukukiliğinin güçlendirilmesinin ötesinde kullandıkları yetki ve güçlerinin meşruiyetini sağlama cabasıdır. Hukuk devleti kavramı modern kamu hukukunun temel kavramlarındandır. İktidarın belirli bir bölümünün açıklanmasında kullanılan ve Batı hukuk sisteminin tarihsel gelişiminde siyasal örgütlenmenin ayrılmaz bir parçası gibi değerlendirilmektedir. İlke, kamu otoritesinin sınırlı bir güce (iktidara) dönüştürülmesi çabasının somut ürünüdür. Buna göre hükümet edenlerin üstünde yer alan kuralların varlığı kesinlikle kabul edilmeli ve yapacakları düzenlemelerde kanundan başlayıp, diğer düzenleyici işlemlerine ve hatta bireysel işlemlerine kadar bu kurallarla bağlı olmalıdırlar. Bu husus doğal olarak normlar hiyerarşisini gündeme getirir. Normlar hiyerarşisi bu anlamda hukuk devletinin şekli anlamdaki veçhesini oluşturur. Günümüzde evrensel bir özellik kazanan hukuk devleti ve ilkenin şekli gerekleri yeterli görülmemektedir. Bu da ilkeye maddi bir içerik kazandırılmasını zorunlu kılmıştır. Hukuk devleti ilkesinin maddi içeriği ise insan hakları kavramıyla sağlanabilmektedir. İşte bu nokta da, hukuk devleti ile insan hakları kavramı kesişmektedir[61]. Söz konusu kesişim noktasının iki kavramın varlık sebeplerinin gerçekleştirilmesi ve etkin bir şekilde uygulamaya aktarılabilmesi için, ulusal boyutun yanında ve fakat ondan bağımsız bir nitelikte uluslararası boyuta taşınması zorunluluğunu doğurmuştur. Bu durum ulusal düzenlemelerde olduğu kadar uluslararası düzenlemelerde de her iki kavrama başvurulmasını ve metinlerde yer almasını ve nihayet uygulamaya aktarılmasındaki mekanizmaların yaratılmasını ve önemlerini açıklamaktadır.

Aynı çabanın siyasal sistemlerde de varolduğunu rahatlıkla söylemek mümkündür. Söz konusu iki kavram yasal metinlerde ve hatta anayasalarda rahatlıkla yer almaktadır ve bazen de birbirinin eşanlamlısı gibi kullanılmakta ve değerlendirilmektedir. Bu iki kavram arasında sıkı bir bağlantının bulunduğu yadsınamaz bir gerçektir. Ancak iki kavram aynı şeyi ifade etmemektedir. İki kavramın birbirine karıştırılması sebeplerinden biri de tanınmaları ve uygulamaya aktarılmalarında kullanılan araç ve yöntemlerden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda en önemli rolü kanun koyucu ve hakimler üstlenmektedir. Kanun koyucunun ağır basan rolü hukukun oluşturulmasında asli yetkiyi elinde bulunduruyor olmasıdır. Bu yetkinin bir yansıması da uluslararası arenada kendisini göstermekte ve devlet iradesi ile diğer devletlerin veya uluslararası örgütlerin iradesini uyumlaştırmaya çalışmaktadır. Bazı durumlarda da devlet iradesinin daha önceden oluşmuş olan iradeye katılmasıyla da somutlaşması mümkün olabilmektedir.



* Bu makalenin kaleme alınmasında Danièle LOCHAK: Les droits de l’homme, Edition La Découvert, Paris 2002 adlı eserin 61-76. sayfalarından büyük ölçüde yararlanılmıştır.

** Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

[1] “Hukuk devleti – hukukun üstünlüğü kavramları Anayasanın üstünlüğü kavramında olduğu gibi teknik anlamda yani Anayasa hükümlerinin yasalara üstünlüğü anlamında değil- Devletin, bütün organları ile hukukun ortak ve genel ilkelerine saygı göstermesi anlamında kullanılan ideali, hedefi gösterir.” (KARAYALÇIN Yaşar: “Hukukun Üstünlüğü (Kavram-Bazı Problemler)” in Hukuk Devleti (Hazırlayan: Hayrettin ÖKÇESİZ), Afa Yayınları, İstanbul 1988, sh. 131). “Hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü Anayasanın üstünlüğü gibi bir pozitif hukuk kuralı değildir. Toplum ve devlet hayatında hukuk ilkelerine bağlılığı, ideal hukuk ile pozitif hukuk arasındaki mesafeyi kapatma dileğini ve hedefini ifade eder.” (KARAYALÇIN Yaşar: agm., sh. 144).

[2] ROUQUETTE Rémi: Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, Paris 2002, sh.318.

[3] Anayasamızın Cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. maddesinde hukuk devleti ilkesinin Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerinden birisi olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemesinde bu ilkeyi sıkça kullanmaktadır. Her olayla ilgisini kurarak kavrama objektif bir anlam ve kavramı tanımlamaya çalışmaktadır. Konuya ilişkin birkaç kararında yer alan ifadeler aşağıdaki gibidir: “Anayasanın egemenliği, bağlayıcılığı yanında, yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu ilkeleri, evrensel hukuk kurallarını, düzenin dayanakları olarak benimseyen hukuk devletinde tüm işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğu ve yargı denetimine açık oluşu en güçlü güvencedir. Kamusal yetkilerin kaynağı, dayanağı ve sınırı olan Anayasaya aykırı bir yasa kuralı, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Anayasa kurallarıyla çelişen yasa kuralı, hukuk devleti ilkesinin çiğnenmesi sonucunu doğurur.” (28.02.1989, E.1988/32, K.1989/10, AMKD, S.25, SH.121-122).

“Anayasanın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri arasında “hukuk devleti”ne yer vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bir çok kararında belirtildiği gibi hukuk devleti; her işlem ve eylemin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri güçlendiren, Anayasa ve hukukun üstün kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleriyle Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaşmayan devlettir. Devlet işlemlerinin hukuka uygun olması, kazanılmış haklara saygı duymayı gerektirir. Her kesin hüküm, bir kazanılmış hakka yol açabileceğine göre, kesin hükme saygı, kazanılmış hakka saygı demektir. Hukuk devleti, kazanılmış hakları korumakla duyarlı davranarak hukuka bağlılığını örnek davranışlarıyla kanıtlar.” (02.06.1989 E.1988/36, K..1989/24, AMKD, S.25, sh.262) (İZGİ Ömer, GÖREN Zafer: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, Ankara 2002, sh.13-15). Anayasa Mahkemesi’nin hukuk devleti anlayışı için bkn. ALİEFENDİOĞLU Yılmaz: “Türk Anayasa Mahkemesi’nin Hukuk Devleti Anlayışı” in Hukuk Devleti (Hazırlayan: Hayrettin ÖKÇESİZ), Afa Yayınları, İstanbul 1988, sh.147-167; GÖZLER Kemal: Türk Anayasa Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa 2000, sh.171-173.

[4] HENRY J.P.: “Vers la fin de l’Etat de droit”, RDP, 1977, sh.1208 nakleden CHEVALLIER Jacques: “L’Etat de droit”, RDP, 1988, sh.315.

[5] Bkn. MIAILLE Michel: L’Etat du droit, Collection “Critique du droit” 2, François Maspero Presses Universitaires de Gronoble, 1978.

[6] Bkn. CHEVALLIER Jacques: L’Etat de droit, 3ème édition, Montchrestien, Paris 1999, sh.14-22; GREWE Constance, FABRİ Hélène Ruiz: Droits constitutionnels européens, Paris 1995, sh.27-29.

[7]http://www.vie-publique.fr/decouverte_instit/approfondissements/approf_003.htm

[8] “Rule of law: Devletin, ilahi veya beşeri hukuk ilkelerine bağlı olması gerektiği esasına dayanan, toplum içinde hukuk ilkelerinin hakim olması gerektiğini ifade eden bu kavram İngiltere’de Ortaçağda ortaya atılmış, tahtın siyasi gücünü sınırlamak amacıyla XIII. Asırda Henri de Bracton (?-1268) “rule of law – supremacy of law” görüşünü ortaya atmıştır.Aynı fikrin karşılığı olarak kullanılan “rule of law” (hukukun hakimiyeti) ve “supremacy of law” (hukukun üstünlüğü) deyimlerinden rule of law terimi bu hukuk çerçevesinde daha çok tercih edilmiş ve yerleşmiştir.

Rule of law teriminin kapsamı yedi asır içinde değişmiş, gelişmiş, devlet hayatında “hukuk ilkelerine bağlılığı” ifade eden bir sembol deyim halini almıştır. Ancak bu kavramın ne kadar farklı olarak kullanıldığını bilmek açısından XVII. asırda hukukun üstünlüğü deyimi ile Parlamentonun üstünlüğünün, parlamentonun hukukun üstünde olduğu görüşünün ileri sürüldüğü unutulmamalıdır. İngiliz-Amerikan hukuk dilinde “hukuk devleti” (State of law) terimi yoktur; “rule of law” terimi ile “hukukun hakim olduğu, kendisini hukuk ilkeleri ile bağlı sayan devlet” (State bound by law) kavramı da ifade edilir.” (KARAYALÇIN Yaşar: agm., sh.127). Benzer açıklamalar için bkn. GREWE Constance, FABRİ Hélène Ruiz: age., sh.22-25.

[9] GREWE Constance, FABRİ Hélène Ruiz: age., sh. 21.

[10] Bu düşünce Anayasamıza Başlangıç kısmında “Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;” ve 6. maddedeki “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanılır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” ile 11. maddenin “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükümleriyle yansımıştır. Ayrıca bkn Anayasa madde 148.

[11] CHEVALLIER Jacques: agm., sh.317.

[12] Kraliyet yetkilerini netürleştirmeyi amaçlayan ihtilalcilerin iradesi, yürütmeye ait gerçek anlamdaki normatif yetkilerin inkar edilmesi noktasına ulaşmıştır CHEVALLIER Jacques: agm., sh.324.

[13] Bu düşüncenin yumuşamış ve fakat izlerini taşıyan Anayasanın 125/4. maddesine göre: “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” Aynı yönde olmak üzere 2577 sayılı İYUK’un 2/2. maddesine göre: “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin taktir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.”

“İdari yargı ile yürütmenin keyfi kararları, yasalara aykırı işlem ve eylemleri denetlenir. Ancak yürütmenin takdir hakkı ve serbestçe karar verebileceği iki alanı olduğu idari yargı tarafından da kabul edilmeli ve bu alanların sınırları içinde kalan işlemlerle ilgili davalar idari yargı yerlerinde açılabilse dahi idari yargı alanları kendi içtihatları ile kendi yetkilerini sınırlamalıdır (self-restraint, auto-limitation)” (KARAYALÇIN Yaşar: agm., sh.135).

[14] CHEVALLIER Jacques: agm., sh.326-328.

[15] KABOĞLU İbrahim Ö.: “Türkiye’de Hukuk Devletinin Gelişimi” in Hukuk Devleti (Hazırlayan: Hayrettin ÖKÇESİZ), Afa Yayınları, İstanbul 1988, sh.95.

[16] Bkn. ATAY Ender Ethem: “AGİT Zirvesi ve Türkiye”, Türk Hukuk Dünyası, Yıl:1, Sayı 1, Mayıs 2000, sh.59-85.

[17] Bkn.ROBERT Jacques: Droits de l’homme et libertés fondamentales, avec la collaboration de Jean Duffar, Montchrestien, 5ème édition, Paris 1993, sh.69-93.

[18] 1791 tarihli ve halihazırda Fransa’da yürürlükte olan 1958 tarihli Anayasanın metni için bkn.Les constitutions de la France depuis 1789, GF-Flammarion, Paris 1979, sh.33-67, 423-450.

[19] Bkn.http://laws.justice.gc.ca/en/charter/const_fr.html.

[20] Anayasamızın Temel Hak ve Ödevler başlığını taşıyan İkinci Kısmının Genel Hükümleri ihtiva eden Birinci Bölümünde “Temel hak ve hürriyetlerin niteliği” başlıklı 12/1. maddesine göre: “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”

[21] Anayasallık bloku anayasal değere sahip kuralların tamamıdır. Bir başka deyişle bunlar; Anayasanın bizzat zikrettiği haklar ile Başlangıç kısmında öngördüğü 1789 Bildirgesi, 1946 Anayasası ve Cumhuriyetin kanunlarınca ve istisnai de olsa uluslararası hukuktan kaynaklanıyor olmamak şartıyla içtihadi nitelikli ilkelerle tanınan temel ilkelerdir. Anayasallık blokundan kaynaklanan bu ilkeler idari yargı yerlerinin idari işlemlerin hukuka uygunluklarını ve istisnai durumlarda da kanun ekranı uygulaması sırasında gerçekleştirdiği denetimlerde kullanılmaktadır. (ROUQUETTE Rémi: age., sh.100).

[22] Bu ilke 1982 Anayasamızın 10. maddesinde “Kanun önünde eşitlik” başlığı altında düzenlenmiştir.

[23] Bu ilke “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları”nı düzenleyen Anayasamızın 67. maddenin 2. fıkrasında zikredilmektedir.

[24] Bu ilke Anayasamızın “Yargı” Başlığını taşıyan Üçüncü Bölümünün I.Genel Hükümler, “A.Mahkemelerin Bağımsızlığı” madde 138 ve “B.Hakimlik ve savcılık teminatı” madde 139’da düzenlenmiştir..

[25] Söz konusu ilke “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığını taşıyan Anayasamızın 19. maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

[26] Anayasamızın 10 ve 73. maddeleri.

[27] Anayasamızın 70. maddesine göre: “Her Türk, kamu hizmetine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”

[28] Anayasamızın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar”ı düzenleyen 38. maddesi.

[29] Anayasamızın “Mülkiyet hakkı” başlığını taşıyan 35. maddesi.

[30] Bu hak ve ödevler Anayasanın İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünde “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında 41-65. maddelerinde düzenlenmiştir.

[31] Anayasamızın Toplantı hak ve hürriyetleri başlığı altında, “A.Dernek kurma hürriyeti” (madde 33), “B.Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” (madde 34); Siyasi partilerle ilgili olarak madde 68-69.

[32] Sosyal haklar ve ödevler başlığı altında Anayasamızın 42. maddesinde “Eğitim ve öğretim hakkı ve ödevi” başlığı taşıyan düzenleme ile bu ilke hukukumuzda anayasal bir ilke olarak öngörülmüştür.

[33] Anayasamızın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” (madde 25), “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” (madde 26) ve “Bilim ve sanat hürriyeti”ni düzenleyen 27. madde.

[34] Fransız hukukunda idari yargı açıkça anayasada öngörülmemiş ve fakat Cumhuriyetin kanunlarında düzenlendiği için idari yargının bağımsızlığından söz edilmektedir. Bkn. ATAY, E. Ethem: “Fransa’da Adli Yargı İdari Yargı Ayrımı”, Kamu Hukuku Arşivi, Yıl: 1, Ekim 1998, sh. 101-146. Ancak ülkemizde Anayasamızda Danıştay Anayasanın 155. maddesinde ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 157. maddesinde açıkça düzenlendiği için İdari yargı bağımsızlığının anayasal bir güvencesi olduğu rahatlıkla söylenebilir.

[35] Bu ilke Fransız hukukunda “Kamu hizmetinin kanunları” (lois du service public) olarak adlandırılmaktadır. Bu ifadeden anlaşılması gereken kamu hizmetlerinin yerine getirilmesini düzenleyen eşitlik (égalité), uyum sağlama-uyarlama-değişkenlik (adaptabilité ou mutabilité) ve kesintisizlik-süreklik (continuité) olarak adlandırılan içtihadi ilkelerdir. (ROUQUETTE Rémi: age., sh.483).

[36] Milletlerarası anlaşmalara ilişkin düzenleme Anayasamızın 90. maddesidir. Bkn. ATAY, E. Ethem: Les règles du droit turc relatives aux engagements internationaux, Aix-en-Provence Nisan 1996, (Yayınlanmamış Doktora Tezi); ATAY, E. Ethem: “İmparatorluktan Cumhuriyete Geçişte ve Günümüzde Türk Hukukunda Uluslararası Hukuk-İç Hukuk İlişkisi” in 75 Yılında Cumhuriyet ve Hukuk Sempozyumu 22-23 Ekim 1998 Diyarbakır, Diyarbakır 2000, sh.23-38; ATAY, E. Ethem: “Uluslararası Antlaşmaların İç Hukuktaki Yeri ve İdareyi Bağlayıcılığı”, Hukuk Kurultayı 2000, 12/16 Ocak 2000 Ankara, C.I, sh. 391-426, 444-451.

[37] 657 sayılı DMK’nın “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlığını taşıyan 13. maddesi hükmüne göre: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.

(Ek: 26.03.2002-4748/3 md.) İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.”

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun “İadei muhakeme” başlığını taşıyan 445. maddesine göre: “Katiyen verilen veya katiyet iktisap etmiş olan kararlar hakkında aşağıdaki sebeplere binaen iadei muhakeme talep olunabilir: ... 11 - (Ek: 23/1/2003 - 4793/1 md.) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması...”

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun “Mahkumun lehine muhakemenin iadesi sebepleri” başlığını taşıyan 327. maddesi hükmüne göre: “Kat'ileşen bir hükümle neticelenmiş olan bir dava aşağıda yazılı hallerde mahkumun lehine olarak muhakemenin iadesi yolu ile tekrar görülür: ... 6 - (Ek: 23/1/2003-4793/3 md.) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu halde, muhakemenin iadesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.”

[38] AİHS madde 3: “Hiç kimse işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz.”

[39] AİHS madde 8: “1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.”

[40] Anayasanın “A. Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlığını taşıyan 56. maddesine göre: “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.”

[41] Bkn.http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/default.asp?Language=fr&Advanced=1

[42] LUCHAIRE François: “Conclusion” in Conseil Constitutionnelle et Cour Européenne des Droits de l’Homme, Droit et libertés en Europe, Sous la direction de Dominique Rousseau et Fréderic Sudre, Editions STH, Paris 1990, sh. 221.

[43] CHEVALLIER Jacques: age., sh.109-111.

[44] İnsan haklarının tanınıp, güvence altına alınması ve korunmasında asli rol ve yükümlülük ulusal hukuk sistemlerine düşmektedir. Bundan dolayıdır ki, uluslararası hukukun tanıdığı güvence ve koruma mekanizmalarının ikincil niteliğe sahiptir. Buna bağlı olarak insan haklarının uluslararası korunma mekanizmasının harekete geçirilmeden önce iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğu benimsenmiştir.

[45] Madde 8: “Her şahsın kendine anayasa ve kanun ile tanınan ana haklara aykırı muameleye karşı fiili netice verecek şekilde milli mahkemelere müracaat hakkı vardır.”

[46] Anayasamızın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığını taşıyan 40. maddesinin 1. fıkrasına göre: “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”

[47] Konuya ilişkin olarak mukayeseli hukukta uygulanmakta olan sistemler ve Anayasamızın benimsemiş olduğu sistem için 36 numaralı dipnotta yer alan eserlere bkn.

[48] “Uygulanmaları için hiçbir iç önleme gerek duymaksızın, bizzat uluslararası hukukun bir kuralının bireylere bu kuralın yürürlükte olduğu ülkenin otoriteleri (yargı yerleri) önünde ileri sürülebilecek haklara ilişkin bir yetenektir.” (VERHOEVEN Joe: “La notion d’applicabilité directe du droit international”, Revue Belge de Droit International, Vol. XX, 1980-2, sh.243).

[49] “Kişisel ve Sosyal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme”, “Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi”. Bu iki Sözleşme metni için bkn. İnsan Haklarına ve Temel Özgürlüklerine İlişkin Uluslararası Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelere Yer Veren Anayasa Mahkemesi Kararları, AYM Yayınları No:35, Ankara 1997.

[50] “İşkenceye ve Öbür Zalimane, Onur Kırıcı ya da İnsanlık Dışı Davranış ve Cezalara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”. Aynı konu Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan 26 Haziran 1987 tarihli “İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Davranış ya da Cezaların Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi” ile de düzenlenmiştir. Bu Sözleşmelerin metni için 49. nolu dipnottaki esere bkn.

[51] Birleşmiş Milletlerce hazırlanan 21 Aralık 1965 tarihli “Her Türlü Irk Ayırımcılığın Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme” ve 1 Mart 1980 tarihli “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme”. Bu Sözleşmelerin metni için 49. nolu dipnottaki esere bkn.

[52] Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 20 Kasım 1989’da kabul edilmiş ve 2 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe girmiş “Çocuk Hakları Sözleşmesi”. Bu Sözleşmelerin metni için 49. nolu dipnottaki esere bkn.

[53] “Yargı bağımsızlığı: Pratik bir içeriğe sahip olabilmek için hukuk devleti ilkesi, farklı hukuk sujeleri arasında çıkan uyuşmazlıkları çözen ve bu anlamda da aynı zamanda normlar hiyerarşisinin varlığından kaynaklanan hukukilik ilkesi ile hukuk sujeleri arasında her türlü ayırımcılık yapılmasını yasaklayan eşitlik ilkesini uygulama durumunda olan yargının bağımsızlığını kurmuş olmalıdır.

Böyle bir model kuvvetler ayrılığı ilkesi ile yargının bağımsızlığını zorunlu kılar. Gerçekten de, devletin organlarından birisini oluşturan yargı hukuk normlarının uygulanmasında tarafsızlığını güvence altına alabilmek için yasama ve yürütme organı karşısında bağımsızlığı olan tek devlet organıdır. Bundan dolayı, yargı mercileri farklı normların hukukiliğini hiyerarşik anlamda daha üst normların söz konusu edildiği durumlar dahil hukuka uygunluk denetimini yapmak amacıyla bu tür normlarla karşı karşıya kalmak durumundadır. Bir kanun veya uluslararası bir anlaşmanın anayasaya aykırılığı halinde hakim bu normları uygulamamak ve geçersiz olarak değerlendirmek durumundadır. Hukuk devleti bundan dolayı anayasaya uygunluk denetiminin yapılmasını bir gereklilik olarak benimser.

Bu tür bir uyuşmazlığın karmaşıklığı dolayısıyla Hans Kelsen bu tür bir değerlendirme ve çözüm yapabilme yetkisini Anayasa Mahkemesi niteliğine sahip tek bir yargı merciine tevdi edilmesini önermektedir. Hukuk devleti her şeyden önce doktriner bir kavramdır. Ancak günümüzde siyasal bir konu haline dönüşmüştür. Çünkü hukuk devleti günümüzde demokratik siyasal rejimlerin ayırt edici ve en önemli temel ilkelerinden birisi gibi algılanıp, değerlendirilmektedir. Siyasal örgütlenmenin düzenleyicisi olma ayrıcalığının bir aracı olarak hukukun oluşturulması sağlanması dolayısıyla hukuk devleti meşruluk ilkesini hukuka saygılı olma ilkesine bağlı kılınması sonucunu doğurmaktadır. Bu husus söz konusu bu modeli ısrarla isteyen ülkelerde yargının artmakta olan rolünü de doğrulamaktadır.” (http://www.vie-publique.fr/decouverte _instit/approfondissements/approf_ 003.htm)

[54] Türk hukukunda bu husus Anayasanın “Yargı” başlığını taşıyan Üçüncü Bölümünde 138 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Sorun Türk hukukunda sürekli anlamda bir tartışma konusunu oluşturmaktadır. Öğreti, siyasiler ve Yüksek Mahkeme hakimleri bu hususu sürekli olarak yineleyerek gündeme getirmektedir.

[55] Makul süre içinde yargılanma hakkı bir özdeyiş olarak “gecikmiş adalet, adalet değildir” şeklinde ifade edilmektedir. Bu ilkeyi uygulamak durumunda olan uluslararası yargı yerleri kendi verdikleri kararlar açısından bu ilkeyi tam uygulamaya maalesef geçirememişlerdir.

“(AİHS ile getirilen koruma mekanizmasının) karmaşıklığı ve prosedürünün yavaş işleyişi (bir kararın elde edilebilmesi için ortalama altı yılın geçiyor olması) bu alanda bir reformun yapılmasını gerekli kılmıştır. Çünkü yılda ortalama iki bin dilekçe ile dava açılmaktadır. Ayrıca Sözleşmeye Doğu Avrupa ülkelerinin katılmış olması mekanizma üzerindeki yükü daha da artırmıştır. 11 Mayıs 1994’te imzalanan ve 3 Kasım 1998’de yürürlüğe giren 11. Protokol ile sistemde köklü değişiklik yapılmış sürekli çalışan ve 40 hakimden oluşan tek bir Mahkeme kurulmuştur. Bu mahkeme dört daireye ayrılmış ve daireler dosyaları inceleyerek kararlarını vermektedir. Verilen kararların kesinleşebilmesi üç aylık bir sürenin sonunda gerçekleşmektedir. Bu üç aylık süre içersinde davanın taraflarından biri uyuşmazlığı Büyük Daireye tekrar incelemesi için götürebilme imkanına sahiptir. Bu usul istisnai durumlar için varolan bir yöntemdir.” (CHEVALLIER Jacques: age, sh.109).

[56] “Hukuk devletinin kanun devleti olmadığı sık sık tekrarlanan bir görüştür. Eğer bu görüşle otoriter bir devlette keyif ve zulüm esasına dayanan kanunların hakim olduğu devlete hukuk devleti denemeyeceği fikri ifade edilmek isteniyorsa, bu görüş şüphe yok isabetlidir. Fakat siyasi iktidarın kanunlarla sınırlandırıldığı, yasalara uygunluk denetiminin bağımsız yargı ile gerçekleştirildiği bir ülke hukuk devleti alanında birinci dönemi %30-40 oranında gerçekleştirmiştir. Bu anlamda kanun devleti, hukuk devletinin ilk kademesini oluşturur. Siyasi iktidarın anayasalarla sınırlandığı ve anayasaya uygunluk denetiminin bağımsız bir yargı tarafından yapıldığı bir ülkede hukuk devletinin ikinci kademesi %80-90 veya daha fazla oranda gerçekleşmiş olabilir. Amaç, ideal hukuk devleti ile ikinci dönemde bulunan Anayasa devleti arasındaki açığı –Anayasaları ıslah etmek, yorum ve uygulama yolu ile- sıfıra indirmektir.” (KARAYALÇIN Yaşar: agm., sh.131-132).

[57] Anayasa Yargıcına yüklenen bu yetki aynı zamanda bir dizi sorunun gündeme getirilmesine zemin hazırlamıştır. Şöyle ki, kanunlar siyasi tercihlerin parlamenterlerce somutlaştırılıp, metin haline getirilerek normlaştırılmasıdır. Bu anlamda siyasal tercihlerin somutlaştırıldığı kanunların içeriği ve düzenleme konusunun sınırı Anayasaya (benimsenen sisteme göre uluslararası hukuka veya Avrupa Birliği ve AİHS’nde olduğu gibi üyesi olunan süpranasyonal hukuk sisteminde öngörülen normlara ve ilkelere) uygun olmaktır. Anayasa Yargısı hakimi kanunların anayasaya uygunluğunu denetlerken anayasada yer alan hüküm ve kavramlardan hareket eder. Anayasada yer alan kavramların (örneğin laiklik, eşitlik, temsilde adalet yönetimde istikrar ilkesi... vs) soyutluğu ve tanımlarının yapılmamış olması veya en azından genel kabul gören tanımlarının eksikliği, Anayasa Yargısı hakimine kanun koyucunun tercihlerinin değerlendirmesinde yasama yetkisinin kullanılmasına müdahale gibi yorumlanması sonucunu da doğurabilmektedir. Böyle bir durumda Anayasa Yargısının meşruiyeti ve buna bağlı olarak hakimler hükümeti (devleti) sorunları gündeme getirilmektedir. Ayrıca çıkarılan kanunların siyasi tercihin ürünü olması, Anayasa Yargısı hakiminin yetkilerini kullanırken bir siyasi tercihte bulunmaya yönelttiği de rahatlıkla söylenebilmektedir. Üstelik Anayasa Yargısı hakimlerinin anayasada açıkça belirtilmeyen bir yetkisini kullandığı durumda sorun daha da karmaşık bir hal almaktadır. Bu duruma somut örnek olarak hukuk sistemimizde Anayasa Yargısında verilmekte olan yürürlüğün durdurulması kararları gösterilebilir. Bilindiği gibi bu yetki Anayasa Mahkemesi’ne, ne Anayasa ile ne de 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla tanınmıştır. Bu olumsuzluklara karşılık olarak da Anayasa Yargısı hakimlerin anayasanın yorumunu ve kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek için vermiş oldukları kararlarının günün şartları ve hukuk alanındaki gelişmelere uygun olarak yaptığı için olumlu katkıda bulunduğu ileri sürülmektedir. Bu tezin geçerliliğinin Anayasa Yargısı hakiminin kararlarında ve yorumlarında istikrarın olması ve hak ve hürriyetlerin alanının genişletilmesi hallerinde geçerli olabileceğinin altının çizilmesi gerekir.

[58] “Yasal düzenlemelerin varolduğu hallerde Anayasa kurallarını doğrudan doğruya uygulama yetkisi olmayan hakimin kendi anlayışına göre hukuka uygun sayacağı bir çözüme dayanarak, evleviyetle karar vermemesi gerekir. “Hukuk devleti” ilkesinin Anayasada benimsenmiş olması, hukuk kuralları hiyerarşisinde adli ve idari yargı organlarına kendi “Hukuk”, “Hukuk devleti” anlayışına göre karar verme yetkisini vermez. Yazılı olmayan hukuk ilkeleri hakim tarafından ancak yasaların yorum ve uygulanmasında göz önüne alınabilir.” (KARAYALÇIN Yaşar: agm., sh. 134).

“...hukuk devleti kavramı bir fetişizm, yargı gücünün kayıtsız şartsız mutlak egemenliği şeklini alacak olursa toplum içinde yargı gücünün prestij kaybetmesi, değişen siyasi toplum içinde o topluma yabancı, kapalı bir sınıf ortaya çıkması, kuvvetler arasındaki dengenin bir kuvvet lehine bozulması tehlikesi, hukuk devletinin yargıçlar devletine dönüşmesi tehlikesini ortaya çıkarır..” (KARAYALÇIN Yaşar: agm., sh. 135).

[59] Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığını taşıyan 40. maddesinin 2. fıkrasına göre: “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” Bu hükmün uygulanmasını sağlamak için çıkarılmış olan 7.5.1964 tarihli 466 sayılı “Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun” hükümleri uyarınca kanun kapsamına giren olaylar için tazminata hukukumuzda hükmedilmektedir. Ancak ödenen tazminat miktarının günün şartlarına uymadığı için eleştirilmektedir.

[60] Sözleşme metni için bkn. GEMALMAZ Mehmet Semih: Ulusalüstü İnsan Hakları Belgeleri (Uluslararası ve Bölgesel Sistemler), Beta, 2.B., İstanbul 2000, sh.561 vd.

[61] Anayasa Mahkemesi 1 Temmuz 1998 tarih ve K.1998/45 sayılı kararında: “Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü kılan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.” Mahkemenin 12 Kasım 1991 tarihli ve K.1991/43 sayılı kararında da: “Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmadığı, hukukun evrensel kurallarına saygı gösterilmediği ve adaletli bir düzenin gerçekleşmediği bir ortamda hukuk devletinden söz edilemez.” (GÖZLER Kemal: age., sh. 172) diyerek belirttiğimiz noktayı kararlarında açıkça vurgulamaktadır.

Polis Dergisi'nin 36.sayısından alınmıştır.

Forum