Son birkaç yüzyıllık tarihî süreç içinde insanın insan olmasından kay­naklanan ve insanın onurunu korumayı, maddî ve manevî gelişmesini sağ­lamayı amaçlayan insan hakları önemli bir gündem maddesini oluşturmak­tadır.[1]

Sosyal ve akıl sahibi bir varlık olan insan, düşündüğünü özgürce söy­leyebilmek, istediği yere gidebilmek, istediği yerde yerleşmek, yaşamı ve geleceği üzerinde düşünüp karar vermek haklarının yanında bireysel hayat kapsamında, özel hayatını, aile hayatını, konutunu ve özel haberleşmesini istediği gibi düzenleyebilmek hak ve yetkisine de sahiptir.[2]

Bireysel (özel) hayat başlığı altında toplanabilecek bu haklar, başta Anayasa da olmak üzere, kamu hukuku ve özel hukuk alanlarında düzen­lenmiş olmasının[3] yanında Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildiri­sinin 12’nci maddesinde, AİHS’nin 8’inci maddesinde ve Medenî ve Siyasî Hak­lara İlişkin Milletlerarası Sözleşmenin 17’nci maddesinde de hükme bağ­lanmış­tır.

Söz konusu hak, yukarıda belirtilen uluslararası sözleşmelerde düzen­lendiği için, uluslararası sözleşmelerin özelliklerinden kaynaklanan “objek­tif” ve “evrensel” olma niteliğine sahiptir.[4]

Bu derece önemli olan bireysel hayatın önemli unsurlarından birisi olan özel hayatın gizliliği konusunun işleneceği bu çalışmada öncelikle Türk hukukundaki durum, daha sonra ise AİHS’nin ve AİHM’nin konuyla ilgili yaklaşımı ele alınacaktır.

 

 

 

Herkesin, kamuya mal olmuş yaşantısının yanında, kendi maddî ve manevî varlığını geliştirebilmesi, toplum hayatı bakımından kendisi için hedeflediği yere ulaşabilmesi ve uygun gördüğü şekilde yaşayabilmesi için, başkasının denetim ve gözetiminden uzak, diğer bir ifadeyle, kendi tarzına göre yaşayabildiği özel bir hayatı yaşayabilmesine ihtiyacı bulunmaktadır. Bu itibarla, insanın kendini yönetme hakkı kapsamında, kendi tercihleri doğ­rultusunda şekillendirebileceği özel hayatı kural olarak başkalarının ve dev­letin ilgi alanı dışında kalmalıdır.[5] Anayasa Mahkemesine göre, özel haya­tın gizliliği, kişi hürriyetinin bir devamıdır.[6]

Hukukumuzda bireysel hayatın korunması kavramına ilk olarak 1961 Anayasasının 15 ilâ 17’nci maddelerinde yer verilmiştir.[7] 1982 Anayasa­sında da “Özel hayatın gizliliği ve korunması” kenar başlığı altında 20 ilâ 22’nci maddelerde bu konu düzenlenmiştir.

Anayasanın 20’nci maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, özel haya­tına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel ha­yatın ve aile hayatın gizliliğine dokunulmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesinde de; “Bu madde ile kişinin özel hayatı ko­runmaktadır. Kişinin özel hayatı ferdi, özel hayat ve ayrı bir kavram ve bir ‘bütün’ teşkil eden aile hayatından oluştuğu için her ikisi birlikte ifade edil­miştir. Bu anlamda, özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın giz­liliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Bu cümleden olarak mesela basın hürriyeti sınırlandırılabilecek, yani kişinin özel hayatı gazete sayfalarında hikâye edilmeyecektir. Söz konusu gizliliğin korunması, ikinci olarak, kişinin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranmaması ile sağlanacaktır.”[8] denilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 1412 sayılı CMUK’un 94’üncü maddesinin ip­tali istemiyle açılan davadaki kararında şu ifadelere yer vermiştir: “Özel hayatın korunması herşeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, baş­kalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada cereyan edenlerin yal­nız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel haklarından biridir. Bu niteliği sebebiyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik ülke mevzua­tında açıkça belirlenen istisnalar dışında bu hak devlet organlarına, top­luma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsanın mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel bir hak olup yeteri kadar korunmadığı takdirde kişilerin ve dolayısıyla toplu­mun kendini huzurlu hissedip güven içinde yaşaması mümkün değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimde ihlal eylemleri suç sayılarak ceza yaptırımlarına bağlanmıştır.”[9]

Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, kişinin özel ve meslekî hayatı ile ilgili olup da başkalarından uzak kalmasını istediği hu­suslar, o kişinin sır çevresini, diğer bir ifadeyle gizlilik alanını oluşturur.

İnsanların toplum halinde yaşaması sonucunda oluşan ortak hayat da, herkesin diğerlerinin gizli alanına, başka bir ifadeyle mahremiyetine saygı göstermesi, kişilerin özel hayatının başkalarının onu öğrenme merakından uzak kalması esasına dayanır.[10]

Gizlilik ve bağımsızlık, özel yaşamın temel öğeleridir. Özel hayat, bi­reyin, “dingin ve rahat bırakılma hakkı”na sahip olduğu “kendine özgü alanı”dır. Özel hayatın gizliliği, kişi dokunulmazlığının devamıdır. Bireyin, davranış ve ilişkilerini, tercihleri ve yaşam tarzları konusundaki talebini kaplayan, değişik biçimlerde somutlaştıran, özgürlüklerin tek ve merkezî kökeni, bireyin dilediği gibi yaşama ve davranma özlemidir.

Bununla birlikte, hayatı kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatın giz­liliği konusunda diğer kişilere göre daha hoşgörülü olması gerekmektedir. Zira bu kişilerin özel hayatları, genel hayatlarını ve genel hayatlarındaki davranışlarını ilgilendirdiği veya bu hayatları üzerine etkili olmaya elverişli olduğu oranda herkesten gizli kalma niteliklerini kaybeder ve özel hayatla­rıyla ilgili söz veya yazılar kişilik hakkına yapılmış hukuka aykırı bir saldırı olarak kabul edilmez. Bu nedenle de, bunların, kamuya mâl olan hayatlarıyla ilgili konuların herkesten gizli kalmalarını isteme hakları yoktur.[11]

Bu itibarla, özel hayatın gizliliği, “sınırsız değil”dir, ancak özel haya­tın gizliliğine yönelik ihlâller de yaptırımlara tâbi tutulmuştur.

Özetlemek gerekirse, özel hayatın korunması, her şeyden önce bu ha­yatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilememesi de­mektir. Orada cereyan edenlerin, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel hakla­rından biridir. Bu niteliği nedeniyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunul­maması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerle korunmak is­tenmiştir. Ayrıca demokratik ülkelerin mevzuatında açıkça belirlenen istis­nalar dışında bu hak; devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karşı ko­runmuştur.

Özel hayatın gizliliği genellikle, kişinin üstünün, özel kağıt ve eşyası­nın aranamaması ve bunlara el konulamaması, konutuna girilememesi ve özel haberleşmelerinin gizliliğine dokunulamaması gibi üç unsuru kapsar. Anayasanın 20, 21 ve 22’nci maddelerinde de sırasıyla bu unsurlar teminat altına alınmıştır.[12]

Özel hayat son birkaç yıldır, hukuk hayatımızda önemli tartışma ko­nularından birini oluşturmuş ve yine bu süre içinde başta Anayasa olmak üzere en fazla yasal değişikliğe uğramış konudur.

Türk hukukunda özel hayatın gizliliği başta Anayasa olmak üzere çe­şitli kanun ve yönetmeliklerde koruma altına alınmak suretiyle, söz konusu giz­liliğin ihlâl edilmesinin önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” kenar başlıklı İkinci Kısmı­nın, kişinin hakları ve ödevlerine ilişkin İkinci Bölümünde “IV. Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında; 20’nci maddede özel hayatın gizliliği, 21’inci maddede konut dokunulmazlığı, 22’nci maddede de haberleşme hür­riyeti anayasal güvenceye kavuşturulmuştur.[13]

Kanunlarda özel hayatın gizliliği konusunda yer alan düzenlemelerden bahsederken bu başlık altında yeni TCK ve CMK’dan bahsedilmeyecektir. Söz konusu kanunlarla getirilen düzenlemeler aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir.

Diğer kanunların özel hayatın gizliliğini korumaya yönelik olarak ge­tirdiği düzenlemeler şu şekilde sıralanabilir.

a. Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun[14] yayın esaslarını düzenle­yen 5’inci maddesinin (j) bendinde; “Kişilerin özel hayatlarına, şe­ref ve haysiyetlerine saygılı olmak ve dürüstlük anlayışına bağlı kalmak,” genel yayın ilkeleri arasında sayılmıştır.

b. Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanu­nun[15] 4’üncü maddesinin (f) bendi hükmüne göre de, “özel hayatın gizlili­ğine saygılı olunması” radyo, televizyon ve veri yayınlarında uyulması ge­reken yayın ilkelerindedir.

c. Bilgi Edinme Hakkı Kanununun;[16] 19’uncu maddesinde, kurum ve ku­ruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması hâlinde kişilerin özel haya­tına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak bilgi veya belgeler; 21’inci maddesinde, kişinin izin verdiği hâller saklı kalmak üzere, özel hayatın giz­liliği kapsamında, açıklanması hâlinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, meslekî ve ekonomik değerlerine haksız mü­dahale oluşturacak bilgi veya belgeler; 22’nci maddesinde, haberleşmenin gizliliği esasını ihlâl edecek bilgi veya belgeler ile 23’üncü maddesinde, kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuru­luşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bilgi edinme hakkının ve kanunun kapsamı dışında tutulmuştur.

d. Türk Medenî Kanununun[17] 24’üncü maddesinde de, hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimsenin, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebileceği ve kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası­nın, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yet­kinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırının hukuka aykırı olduğu hükme bağlanmak suretiyle özel hayatın gizliliğine yapılacak saldırılar koruma altına alınmıştır.

Bunların yanında, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun[18] 18’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yürürlükten kalkan, ÇASÖMK’nın[19] 7’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, tanığın, görevlilerin korunmasına yönelik düzenlemeler getirilmiş, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, “Yukarıdaki fıkralarda yer alan hükümler, muhbirler ve bu Kanunun kapsamına giren suçlara ait istih­baratta veya soruşturulmasında görev alan kolluk amir ve memurları hak­kında da uygulanır, kimlik bilgileri ile görevine ve özel hayatına ilişkin bil­giler hiçbir şekilde açıklanamaz.” hükmüne yer verilmiş, son fıkrasında da, bu bilgilerin açıklanması için cezai müeyyide öngörülmüştü.

Anayasanın 124’üncü maddesine göre, kanunların ve tüzüklerin uy­gulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak üzere çıkarılabile­cek yönetmeliklerde de özel hayatın gizliliğinin korunmasına yönelik hü­kümler yer almaktadır. Genellikle yukarıda yazılı kanunlara dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde konuya ilişkin hükümler yer almakta olup, bunlar şu şekilde sıralanabilir:

a. Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin[20] 32’nci maddesinde, kişinin izin verdiği haller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması halinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, meslekî ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgelerin; 30’uncu maddesinde, kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması halinde; kişilerin özel hayatına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak bilgi veya belgelerin; 33’üncü maddesinde, haberleş­menin gizliliği esasını ihlâl edecek bilgi veya belgelerin ve 34’üncü madde­sinde de, kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgilerin; bilgi edinme hakkı kapsamı dışında kaldığı hükme bağlanmıştır.

b. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin[21] 5’inci maddesinde, adlî aramanın tanımı yapılırken, adlî aramanın kişinin özel hayatının gizlili­ğinin sınırlandırılması olduğu ifade edildikten sonra, 23’üncü maddesinde, konutta, işyerinde ve eklentile­rinde arama yapılırken aranacak yerde bulu­nan kişilerin özel hayatlarına gereken azami özenin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.

c. Hasta Hakları Yönetmeliğinin[22] 5’inci maddesinde de kanun ile müsa­ade edilen haller ile tıbbî zorunluluklar dışında, hastanın özel hayatının ve aile hayatının gizliliğine dokunulmaması sağlık hizmetinin sunulmasında uyulması gereken ilkeler arasında gösterilmiştir.

1.3. Özel hayatın gizliliği konusunda yapılan yasal düzenleme ça­lışmaları

Ülkemizde son yıllarda özellikle AB uyum sürecinde esaslı bir şekilde yasal düzenleme çalışmaları yürütülmektedir. Bu bağlamda, 3.10.2001 ta­rihli ve 4709 sayılı Kanunla, Anayasada esaslı değişiklikler yapılmış ve bunların önemli bir bölümünü özel hayatın gizliliğine ilişkin hükümler oluşturmuştur.

AB uyum sürecinde yapılan kanun değişiklikleri kapsamında da temel ceza kanunları yenilenmiş ve 5237 sayılı yeni TCK ile 5271 sayılı yeni CMK’da özel hayat ve bu hayatın gizliliği konusunda önemli ve yeni hü­kümler getirilmiştir.

2001 yılında 4709 sayılı Kanunla[23] yapılan Anayasa değişikliği, “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; uygulamada olduğu dö­nem içinde ortaya çıkan ihtiyaçlar, kamuoyunun beklentileri ve yeni siyasî açılımlar doğrultusunda yenilenmesi gereği doğmuştur. Ayrıca Avrupa Bir­liğine tam üyelik sürecinde, ekonomik ve siyasî kriterlerin karşılanmasının, bu alanda gerekli yasal düzenlemelerin yapılmasının ön şartı olarak Anaya­sada bazı değişikliklerin yapılması da kaçınılmazdır. Bu teklif toplumun ihtiyaçlarına cevap verebilecek çağdaş-demokratik standartlara ve evren­sel normlara uygun, insan hakları ve hukukun üstünlüğünü ön plana çıkaran bir Anayasa değişikliğini hedeflemektedir.”[24] gerekçesiyle hazırlanmış ve kanun­laştırılmıştır.

Anayasada yapılan değişiklikle, 13’üncü maddedeki, temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlandırma sebepleri kaldırılmış, temel hak ve hürri­yetlerin, özlerine dokunulmaksızın “yalnızca Anayasanın ilgili maddele­rinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla” sınırlandırılabile­ceği kabul edilmiştir.

Yapılan değişiklikle; Anayasanın 20’nci maddesinin birinci fıkrasının “Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır.” şeklin­deki üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci fıkrası de­ğiştirilmiştir.

Yirminci maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle de, 13’üncü maddedeki değişikliğin sonucu olarak özel hayatın gizliliğine ilişkin getiri­lecek özel sınırlama sebepleri maddede tahdidi olarak gösterilmiştir. Buna göre, özel hayatın gizliliği ile ilgili olarak kişilerin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranması ve bunlara el konulması “millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya bir­kaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı” ile olabilecektir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de yine maddede belirtilen özel sebeplerle ve kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması ve bu hâlde en geç yirmidört saat içinde bu işlemin hâkimin onayına sunul­ması esası getirilmiş; hâkimin, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi halde, el koymanın kendiliğinden kalkması hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 21 ve 22’nci maddelerinde de, 20’nci maddeye paralel şe­kilde değişiklikler yapılmıştır.

Özel hayatın gizliliği bakımından büyük önem taşıyan söz konusu Anayasa değişikliğinden sonra, özel hayatın gizliliği konusunda “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”un[25] çerçeve 10’uncu maddesiyle PVSK’nın[26] 9’uncu maddesinde yapılan değişiklikle, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafın­dan yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, diğer ka­nunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Yapılan bu değişikliklerden sonra, yürürlükten kalkan CMUK’un 97’nci maddesindeki “Aramaya karar vermek yetkisi hâkimin­dir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ve sav­cıla­rın muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.” hükmü Anayasanın 20’nci maddesine aykırı duruma gelmiş, PVSK’da yapılan değişiklikle zımnen ilga edilmiştir.

Bu durum arama konusunda uygulamada ciddî tereddütlerin yaşanma­sına neden olmuştur ki bu husus eski AÖAY’nin[27] genel gerekçesinde “03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla, Anayasada ve 3.8.2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla da, 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâ­hiyet Kanununun arama ile ilgili hükümlerinde yapılan değişikliklerden sonra, bu hususta görevli merci ve kamu görevlileri arasında söz konusu kanunların getirdiği hükümlerin uygulanması, arama işlemlerine karar ve­rilmesi ve kararların yerine getirilmesi bakımından tereddütlerin ortaya çıktığı saptanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir. Eski AÖAY’nin yürürlüğe girmesiyle arama konusunda yaşanan tereddütler büyük ölçüde giderilmiş­tir.[28]

Özel hayatın gizliliği konusunda son zamanlarda yürürlüğe konulan temel ceza kanunları ile maddî ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku bakımından önemli ve yeni hükümler getirilmiştir.

Yeni TCK’da[29] İkinci Kitap, İkinci Kısım, Dokuzuncu Bölümde 132-140’ıncı maddeler arasında özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemelere bakıldığında;

“Haberleşmenin gizliliğini ihlâl” kenar başlıklı 132’nci maddede;[30] ki­şiler arasındaki haberleşmenin ihlâli için ceza öngörüldükten sonra, bu gizliliğin ihlâlinin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda daha fazla ceza verileceği hükme bağlanmıştır. Yine aynı mad­dede kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ile yapılan haberleşmelerin içeriğinin diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşası da suç olarak düzenlenmiş ve kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması artırım nedeni olarak öngö­rülmüştür.

“Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” ke­nar başlıklı 133’üncü maddesinde,[31] kişiler arasındaki alenî olmayan konuş­maların, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinlenmesi veya bunların bir ses alma cihazı ile kaydedilmesi, aleni olmayan bir söyle­şinin, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kaydedilmesi ile bu fiillerden biri işlenerek elde edilen bilgilerden yarar sağlanması veya bunların başkalarına verilmesi veya diğer kişilerin bilgi edinmelerinin temin edilmesi veya bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması için ceza öngörülmüştür.

Yeni TCK’da özel hayatın gizliliği konusunda getirilen en önemli dü­zenleme; kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâlin suç olarak hükme bağ­lanmasıdır. “Özel hayatın gizliliğini ihlâl” kenar başlıklı 134’üncü mad­dede[32] düzenlenen bu suçta; gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırının daha yüksek olacağı ve kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimsenin de cezalandırılacağı, ayrıca bu ifşanın basın ve yayın yoluyla gerçekleştirilmesi hâlinde de cezanın artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda belirtilenlerin yanında kişisel verilerin kaydedilmesi, verile­rin hukuka aykırı olarak verilmesi veya ele geçirilmesi de yeni TCK’da 135 ve 136’ncı maddelerde suç olarak düzenlenmiş[33] ve 137’nci maddede de dokuzuncu bölümde tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından ve gö­revinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi hâli artırım nedeni, başka bir ifadeyle nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

Ayrıca “Verileri yok etmeme” kenar başlıklı 138’inci maddede;[34] ka­nunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara, görevlerini yerine getirmediklerinde ceza verileceği belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 139’uncu maddesinde; kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, dokuzuncu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturul­ması şikâyete bağlı tutulmuş, 140’ıncı maddede de, aynı bölümde tanımla­nan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü gü­venlik tedbirlerine hükmolunacağı ifade edilmiştir.

Yeni TCK’da, özel hayatın gizliliğinin en önemli unsurlarından olan haksız arama bakımından 120’nci maddede “Hukuka aykırı olarak bir kim­senin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmüne de yer verilmiştir.[35]

Bir suçun işlendiği şüphesi üzerine yapılan hazırlık soruşturması esna­sında özel hayatın gizliliğini ihlâl konusu önemli bir husus olarak ortaya çıkmaktadır.

Doktrinde hazırlık soruşturmasının, niteliği gereği gizli olacağı kabul edilmekteyse de, bugünkü meri mevzuatımızda bu konuda genel bir hüküm yer almamaktadır.

Mülga 4422 sayılı ÇASÖMK’nın 10’uncu maddesinde, bu Kanun ge­reğince yürütülen işlemlerin ve hazırlık soruşturması sırasında alınan karar­ların gizli olduğu hükme bağlanmış, Basın Kanununun[36] 19’uncu madde­sinde de, hazırlık soruşturmasının başlamasından takipsizlik kararı verilme­sine veya kamu davasının açılmasına kadar geçen süre içinde, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme işlemlerinin ve soruşturma ile ilgili diğer bel­gelerin içeriğinin yayımlanması ile görülmekte olan bir dava kesin kararla sonuçlanıncaya kadar, bu dava ile ilgili hâkim veya mahkeme işlemleri hak­kında mütalâa yayımlanması için ceza öngörülmüştür.

Buna karşılık, mülga CMUK’un 143’üncü maddesinde; müdafiinin hazırlık evrakı ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği evrakın bir suretini harçsız alma hakkına sahip olduğu, müdafiinin hazırlık soruşturması evrakını incelemesi ve hazırlık evrakından suret alması bakımından sadece hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh hâkimi kararıyla hazırlık soruşturması sıra­sında bu hakkının kısıtlanabileceği hükme bağlanmıştır.

Yeni TCK’da 285’inci maddede[37] soruşturmanın gizliliğinin alenen ih­lâli suç olarak hükme bağlandıktan sonra, aslında suçsuzluk karinesi ba­kımından önemli olmakla birlikte özel hayatın gizliliğiyle de doğrudan ilgili bulunan soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damga­lanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması hâli için de ceza öngörülmüştür. Bir sonraki madde olan 286’ncı maddede[38] de soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasındaki ses veya görüntüleri yetkisiz olarak kayda alma veya nakletme de cezaî müeyyideye bağlanmıştır.

Özel hayatın gizliliği konusunda yeni TCK’da getirilen hükümlerle il­gili son olarak belirtilmesi gereken, genital muayeneye ilişkin 287’nci mad­dedir.[39] Bu hükümde, yetkili hâkim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail hakkında ceza öngö­rülmüş ancak, bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak ama­cıyla kanun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan mua­yeneler açısından ceza uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen ceza hükümlerinin incelenmesinden de anlaşıla­cağı üzere yeni TCK, özel hayatın gizliliğinin sağlanması bakımından çok önemli yeni hükümler getirmiş, bazı fiilleri suç olarak düzenlemek suretiyle özel hayatın gizliliğinin ihlâlinin önüne geçilmesine çalışılmıştır.

Yeni TCK ile özel hayatın gizliliğinin sağlanması bakımından 765 sa­yılı TCK’da yer almayan çok önemli yeni hükümlere yer verilmesine kar­şılık, yeni CMK’da özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil edecek yeni ko­ruma tedbirlerine ve yeni hükümlere yer verilmiştir.

Kanundaki düzenleme sırasına göre incelemek gerekirse; şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, diğer kişilerin be­den muayenesi ve moleküler genetik incelemelerin yeni CMK’da 75-82’nci maddeler[40] arasında düzenlendiği görülmektedir.

Söz konusu maddelere bakıldığında, CMK’nın ilk kabul edilen şek­linde; bu incelemelerden sadece fizik kimliğin tespitinin Cumhuriyet savcı­sının kararıyla da yapılabileceğinin, diğerlerinin ise hâkim kararıyla yapıla­bileceğinin, bunlara başvurulabilmesi için belirli şartların bulunması gerek­tiğinin öngörüldüğü, bazı hallerde ise bunlara başvurulamayacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Bununla birlikte, söz konusu maddelerden, 75, 76, 80 ve 81’inci maddeler, “Başta Yargıtay olmak üzere, hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile yapılan bilgilendirme toplantıları sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile ilgili olarak ileri sürülen görüş ve eleştiriler doğ­rultusunda, uygulamada ortaya çıkabilecek olası sorunları giderebilmek amacıyla”[41] hazırlanan kanun teklifinin kanunlaşmasıyla değiştirilmiştir.[42]

Yapılan değişikliklerle; şüpheli ve sanığın beden muayenesi, iç ve dış beden muayenesi şeklinde ayrılmış; dış beden muayenesi için mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcılığı tarafından bir karar verilmesine gerek gö­rülmeden, soruşturma ve kovuşturma makamlarının bu işlemi kendilerinin yapabilmesi öngörülmüştür (md. 75).

İç beden muayenesi bakımından da, CMK’nın ilk kabul edilen şeklin­den farklı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcı­sının da karar verebilmesi öngörülmüştür. Mağdurun beden muayenesi ko­nusunda da karar verme bakımından benzeri şekilde değişiklik yapılmıştır (md. 75-76).

Genetik inceleme sonuçlarının gizliliği konusunda ise kanunun ilk ka­bul metninde, ceza muhakemesinin bir şekilde sonuçlanması halinde alı­nan örneklerin yok edilmesi öngörülmüşken, yapılan değişiklikle, bu haller; “kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleş­mesi” ile sınırlandırılmıştır (md. 80/2).

Belirtilen maddelerden, fizik kimliğin tespiti konusunda yapılan deği­şiklikte de hâkim kararından vazgeçilmiş, Cumhuriyet savcısının emri ye­terli görülmüştür (md. 81).

Öte yandan, yeni CMK’da ayrı bölümler halinde de 116-134’üncü maddeler arasında arama ve elkoyma, 135-138’inci maddeler arasında, tele­komünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve 139 ve 140’ıncı maddelerde de gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konuları düzen­lenmiştir. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında arama ve elkoyma konu­larının, 2001 yılında 4709 sayılı Kanunla, Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak hükme bağlandığı görülmektedir. Bu bağlamda, CMK’nın ilk kabul edilen şeklinde, 119’uncu maddede, aramanın hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet sav­cısının yazılı emri ile kolluk görevlileri tarafından yapabileceği hükme bağ­lanmış, ayrıca arama karar veya emrinde nelerin bulunması gerektiği de gösterilmek sure­tiyle bu işlemlerin bir disiplin altına alınması amaçlanmıştır. 5353 sayılı Kanunla söz konusu maddede yapılan değişiklikle; Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle de arama yapılabilmesi hükme bağlanmış; ancak, konut, işyeri ve kamuya açık olma­yan kapalı alanlar bundan istisna tutulmuştur. Ayrıca, kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçlarının Cumhuriyet başsavcılığına derhal bildi­rilmesi öngörülmüştür. Bunun yanında özelliği gereği avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma konuları bakımından farklı düzenle­meler geti­rilmiştir.

Kanunun, arama ve elkoymaya ilişkin bölümünde; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma[43] ile sadece belirli suçlar bakımından olmak üzere, taşınmazlara, hak ve ala­caklara elkoyma[44] konuları da düzenlenmiş; bunların uygulanması bakımın­dan da hâkim kararı aranmıştır.

Özel hayatın gizliliğinin önemli unsurlarından birisi olup, haberleş­menin gizliliğine müdahale teşkil edecek nitelikte olan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi konusu da yeni CMK’da 135’inci mad­dede düzenlenmiştir. Bu yönteme başvurulması sadece, Kanunda kata­log halinde sayılan suçlar bakımından öngörülmüştür. Ayrıca, suç işlendi­ğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edil­mesi imkânının bulunmaması şartları aranmış ve bunun hâkim veya ge­cik­mesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla da olabi­leceği belirtilmiştir. Cumhuriyet savcısının kararını derhâl hâkimin onayına sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbi­rin Cum­huriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı da hükme bağlanmış­tır. Bu maddenin ilk kabul edilen şeklinde; bunun için sınırlı bir süre öngö­rülmüş­ken, 5353 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle; örgütün faaliyeti çer­çevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak “sınırlı süre” kaldırılmıştır.

CMK’da getirilen yeni ve en önemli düzenlemelerden bir diğeri de te­sadüfen elde edilen delillerle ilgili 138’inci maddedir. Söz konusu hükme göre;

Özel hayatın gizliliği bakımından müdahale oluşturacak diğer bir hu­sus da CMK’nın 139-140’ıncı maddelerinde düzenlenmiş olan, gizli soruş­turmacı ve teknik araçlarla izlemedir. Bu konular düzenlenirken de, bunların ancak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet sav­cısı kararı ile gerçekleştirilebileceği ve söz konusu maddelerde katalog ha­linde sayılan belirli suçlar bakımından uygulanabileceği hükme bağlanmış­tır.[45]

CMK’da özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil edebilecek söz ko­nusu düzenlemelere belirli şartlarla ve belirli usullere uyulması kaydıyla yer verilmesinin yanında 141’inci maddede, arama kararının ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda maddî ve manevî her türlü zararların, Devlet­ten istenebileceği de hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yazılı CMK’nın hükümleri incelendiğinde, işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulabilmesi, başka bir ifadeyle suç ve suçluların ortaya çıkarılabilmesi bakımından zorunlu olan tedbirlere ve yöntemlere yer verilirken, kamu düzeni ile kişi özgürlüğü ve güvenliği arasındaki dengenin sağlanabilmesi bakımından bunların hangi şartlarda ve ne gibi usullere uyulması suretiyle gerçekleştirilebileceğinin de ayrıntılı bir şekilde hükme bağlandığı görülmektedir.

CMK’nın 135’inci maddesinde; iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususu düzenlendikten sonra yedinci fıkrasında “Bu mad­dede be­lirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomüni­kasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alınamaz.” hükmüne yer verilmiş, söz konusu Kanunun 1’inci maddesinde, Kanunun kapsamı; ceza muhake­mesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenlemek şeklinde öngörülmüş ve 4422 sayılı ÇASÖMK’nın yürürlükten kaldırılmış olması karşısında, suçun iş­lenmesinden önceki dönemde istihbari amaçlı telefon dinleme konusunda yasal dayanak bakımından bir boşluk doğmuştur.[47]

Söz konusu boşluğu doldurmak amacıyla, 5397 sayılı Bazı Kanun­larda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla, PVSK, JTGYK[48] ve DİH­MİTK’da[49] gerekli düzenlemeler yapılmıştır. 5397 sayılı Kanunun;

a. Çerçeve 1’inci maddesiyle PVSK’nın ek 7’inci maddesine ilave edilen fıkralar uyarınca;

aa. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa dü­zenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, em­niyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunmak, bu amaçla bilgi toplamak, değerlendirmek, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırmak ve Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla iş­birliği yapmakla görevli polisin bu görevini yerine getirmesine yönelik ola­rak, CMK’nın, casusluk suçları hariç, 250’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikas­yon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.[50]

ab. İstihbarat faaliyetlerinde, yukarıda (aa)’da belirtilen suçların ön­lenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren ku­ruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerek­çesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve ku­ruluşların kanunî sebeplerle veya ticarî sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararla­nılabilir.

b. Çerçeve 2’nci maddesiyle Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Kanununa ilave edilen ek 5’inci madde uyarınca;

ba. Sorumluluk alanında emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağla­mak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmakla da görevli jan­darma, bu görevleri yerine getirirken önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında CMK’nın, casusluk suçları hariç, 250’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçla­rın işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sa­kınca bulunan hallerde Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanı­nın yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebi­lir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir, kayda alabilir.

bb. Yukarıda (ba)’da belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek sure­tiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve kuruluşların kanunî sebeplerle veya ticarî sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir.

c. Çerçeve 3’üncü maddesiyle Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun (DİHMİTK) 6’ncı maddesinin bi­rinci fıkra­sında yapılan değişiklik ve söz konusu fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkralar hükümleri uyarınca; DİHMİTK’nın 4’üncü madde­sinde sayılan gö­revlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2’nci mad­desinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faali­yetlerinin or­taya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faali­yetlerin ön­lenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı veya yardımcı­sının yazılı em­riyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edile­bilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.

Kişilerin özel hayatlarının gizliliğiyle doğrudan bağlantılı söz konusu düzenlemeler incelendiğinde; insan hakları bakımından koruyucu önemli hükümlere yer verildiği de görülmektedir. Şöyle ki;

a. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulacak; hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verecek; sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılacak; bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilecek, du­rum bir tutanakla tespit olunacak ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilecektir.

b. Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtile­cektir. Bu itibarla, kişi veya kişilere bağlı olmaksızın, ülkenin tamamını veya bazı bölgelerini kapsayacak şekilde genel olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması yönünde karar verilemeyecektir.

c. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilecek; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilecektir. Ancak, terör ör­gütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilecektir.

d. Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine iliş­kin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilecek; durum bir tutanakla tespit olunacak ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilecektir.

e. Getirilen bu hükümlere göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacaktır.

f. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında giz­lilik ilkesi geçerli olacak; buna aykırı hareket edenler hakkında, görev sıra­sında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğ­rudan soruşturma yapılacaktır.

g. Hâkim kararları ve yazılı emirlerden;

ga. Polisin göreviyle ilgili olanlar, Emniyet Genel Müdürlüğü İstihba­rat Dairesi Başkanlığı,

gb. Jandarmanın göreviyle ilgili olanlar, Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı,

gc. Millî istihbaratın göreviyle ilgili olanlar, Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı,

Görevlilerince yerine getirilecek; işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanacaktır.

h. Söz konusu faaliyetlerin denetimi; sıralı kurum amirleri ve Başba­kanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyonun yanında, polisin faaliyetleri Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları, jandarmanın faaliyetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları, millî istihbaratın faaliyetleri de Başbakanlık teftiş ele­man­ları tarafından yapılacaktır.

ı. Getirilen hükümlerle belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmayacak ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerine göre işlem yapılacaktır.

Ülkemiz tarafından 10.03.1954 tarihli ve 6366 sayılı Kanunla onayla­nan[51] ve iç hukuktaki bir kanun gibi uygulama kuvveti kazanmış olan[52] hatta “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hak­kında Kanun”la[53] Anayasanın 90’ıncı maddesine eklenen hüküm uyarınca kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda esas alınacak olan AİHS’nin 8’inci maddesinde; bireysel hayat üst başlığı altında toplanabilecek olan “özel hayat”; aile hayatı, konut ve özel haberleşme koruma altına alınmıştır.

“Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı söz konusu madde;

Şeklindedir. Komisyon ve AİHM, kararlarında; bu hükmü, genellikle, AİHS’nin evlenme hakkıyla ilgili 12’nci maddesiyle birlikte değerlendir­mektedir. Yine, 1 Nolu Protokolün özel hayat ve aile hayatını ilgilendiren konuları düzenleyen 2’nci maddesi ile 7 Nolu Protokolün eşlerin eşitliği ve çocuklarıyla olan ilişkilerini düzenleyen 5’inci maddesi de bu maddeyle ilgilidir.[54]

AİHS’nin 8’inci maddesiyle özel hayat, aile hayatı, konut ve haber­leşmeye saygı gösterilmesi hakları korunmakta ve kısmen birbiriyle kesişen dört temel hak garanti altına alınmaktadır.[55]

Öncelikle belirtmek gerekir ki, maddeyle koruma altına alınan dört kavramın anlamı belirgin değildir ve AİHM, bu kavramların yorumu konu­sunda kesin kurallar belirlemekten kaçınmaktadır. AİHM, 8’inci maddenin uygulanabilir olup olmadığını ve bir şikâyetin korunan hakların kapsamına girip girmediğini belirlerken, söz konusu kavramlara AİHS’ye özgü özerk birer anlam yüklemekle beraber, davanın durumuna göre karar vermektedir. Bu durum, söz konusu hakları ve bunların kapsamına nelerin girdiğini kate­gorik olarak tanımlamayı zorlaştırmaktadır.[56] Diğer bir ifadeyle, AİHM, maddenin uygulanmasında “kazuistik” bir metot kabul ederek, önüne gelen her olayda, o olayın koşullarını değerlendirdikten sonra, günün gerçeklerini ve ihtiyaçlarını da dikkate alarak, geliştirici ve ileriye götürücü yorumlar yapmak suretiyle maddeyle korunan haklara belirli bir içerik kazandırmış­tır.[57]

Söz konusu haklardan aile hayatı ayrı bir alan oluşturduğundan, bu bölümde incelenmeyecek, bunun dışındaki haklar diğer bir ifadeyle, özel hayat, konut ve haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkı incelenecektir.

 

AİHS’nin 8’inci maddesinde koruma altına alınan bütün haklar, as­lında “özel hayat”ın farklı unsurlarıdır. Bu nedenle, AİHM, maddeyle ilgili olarak yapılan şikâyetlerde çoğu zaman olayı “özel hayata müdahale” baş­lığı altında inceleme yoluna gitmektedir.[58]

AİHM’ye göre, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavramdır.[59] Ancak bu kavram, açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirme­sini sağlayan bir alan içermekte olup, diğer insanlarla ve dış dünyayla ilişki geliştirmek hakkını da kapsar.[60]

İnsanın toplum halinde yaşamasının bir sonucu olarak diğer kişilerle ilişki hâlinde olmasının yanında, teknoloji ve bu arada ses ve görüntü alma araçlarındaki gelişme karşısında, kişilerin özel hayatlarının sınırlarının be­lirlenmesi ve korunması gerekir.[61]

AİHM’nin 1992 yılında vermiş olduğu Niemietz – Almanya kararında ifade ettiği gibi; “...[özel hayat] kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir ‘iç alan’la kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir.”[62]

AİHM’nin yukarıda belirtilen Niemietz – Almanya kararı ve diğer ka­rarları dikkate alındığında;

a. Bir bireyin cinsel ilişkiler dahil çeşitli tür ilişkiler oluşturabilmesi ve cinsel kimliğini belirleme ve benimseme tercihi,[63]

b. Yapılan telefon konuşmasının içeriği ne olursa olsun, özel haber­leşmeye müdahale amaçlı gizli teknolojik aletlerin kullanılması,

c. Bir devlet tarafından bireyler hakkında rızaları alınmaksızın bilgi toplanması,

d. Derecesi ne olursa olsun, zorunlu tıbbî tedaviler,[64]

Sekizinci maddenin birinci fıkrasında belirtilen özel hayatın kapsa­mına girmektedir.

Sekizinci madde, temel olarak, bir bireyin konutuna devlet veya temsil­cileri tarafından yapılan saldırılara karşı bireye koruma hakkı sağlar.[65]

Sekizinci maddedeki anlamına göre konut genel olarak, bir kişinin yerle­şik olarak yaşadığı yerdir. Bu nedenle yaşanan her yer konut olabilir. Diğer bir ifadeyle konut, kişinin özel hayatını sürdürdüğü yer olarak tanım­lanabi­lir.[66] Konutun kiralık veya mülkiyet olması sonucu değiştirmemekte­dir.[67]

AİHM, konut kavramını bazı işyerlerini de kapsayacak biçimde ge­nişletmiştir.[68]

Konut kavramına, söz konusu yerde huzur içinde yaşamak da dahil olduğundan, 8’inci madde özel hayat ve konutun ses veya rahatsızlıkla ihlâl edilmesine karşı koruma da sağlamaktadır.[69]

Bir kişinin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkı, kesintiye uğra­madan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır.[70] Bu iti­barla, AİHS’nin 10’uncu maddesinde düzenlenen kitle haberleşmesi 8’inci maddeden düzenlenen bireysel haberleşmenin dışındadır.[71]

Haberleşme açıkça posta yoluyla gönderilen malzemeleri içermekle beraber AİHM kararlarında, bu kavrama telefonla iletişim[72] ve teleks[73] de dahil edilmiş olduğundan, bu kavramın yorumunun da teknolojideki geliş­melere ayak uyduracak ve e-posta gibi diğer haberleşme yöntemlerini de koruma altına alacak biçimde yapılacağı düşünülmektedir.[74]

Haberleşmeyle ilgili koruma, genellikle içeriğinden çok, yol ve yön­temleriyle ilgilidir ve bu yüzden devlet, örneğin suç teşkil eden faaliyetlerle ilgili görüşmelerin 8’inci maddenin birinci fıkrasının kapsamına girmediğini iddia edemez.[75] Yine AİHM tarafından iş telefonu veya özel telefondan yapı­lan görüşmelerin ve ofis telefonunun kullanımının da bu madde kapsa­mına girdiğine karar verilmiştir.[76]

AİHS’nin 8’inci maddesi kapsamında yapılan başvurularda karar verme, iki aşamalı bir test yapılmasını gerektirmektedir. Birinci aşama, 8’inci maddenin uygulanabilirliği; ikinci aşama ise yapılan müdahalenin madde­nin ikinci fıkrasına uygun olup olmadığıdır.[77]

Bir şikâyetin, AİHS’nin 8’inci maddesinin korumasına tâbi olması için, söz konusu hükümde korunan kişisel haklardan birini veya birden faz­lasını ilgilendirmesi gerekir.[78]

Belirtmek gerekir ki, 8’inci maddenin asıl amacı “bireyi kamu otori­telerinin keyfi uygulamalarına karşı korumak” olmasına rağmen AİHM, bu maddenin içindeki değerlere etkili bir biçimde saygı gösterilmesinin tabia­tında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceğini belirtmiştir.[79]

AİHM’nin X & Y – Hollanda davasında vermiş olduğu kararında ifade edildiği üzere; “(8’inci madde) sadece devleti ... müdahale etmekten kaçın­maya zorlamaz. Bu aslen negatif taahhüdün yanı sıra, özel hayata ve aile hayatına etkin biçimde saygı gösterilmesinin doğasında olan pozitif yüküm­lülükler de olabilir... Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişki­ler alanında bile, özel hayata saygı gösterilmesini sağlayacak önlemler al­mayı içerebilir.”[80]

Bu nedenle AİHS, bazı şartlar altında devletin bireylere 8’inci madde­nin öngördüğü hakları sağlamak için bazı önlemler almasını, ayrıca bir özel kişinin bir başkasının haklarını etkin biçimde kullanmasını önleyecek faali­yetlerine karşı koruma sağlamasını şart koşabilir.[81] Başka bir ifadeyle, AİHS, devletlere sadece, “müdahale etmeme” görevini yüklememiş, bunun yanında maddede düzenlenen hakların fiilen ve gerçekten kullanılmasına imkân verecek tedbirleri alma yönünde “pozitif” bir yükümlülük de yükle­miştir.[82]

AİHM’ye göre pozitif bir yükümlülüğün olup olmadığını belirlemek için, toplumun genel çıkarları ve bireyin çıkarları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığına bakılmalıdır.

AİHM’ye bir şikâyette bulunulduğunda, şikâyetin maddenin birinci fıkrasında korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediği, giriyorsa, devletin bu konuda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi konuları birinci aşamada incelenmektedir.[83]

Korumaya çalışılan hakkı belirlemek ve 8’inci maddenin birinci fıkra­sına göre söz konusu hakkı AİHM’ye sunmak, davacının sorumluluğunda­dır.[84]

AİHM’ye bir şikâyette bulunulduğunda, 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilip edilmediği; edilmişse, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunma­dığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konuları ise ikinci aşamada incelenmektedir.[85]

Öte yandan, 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilmiş ol­duğunun kanıtlanması da davacıya aittir. Ancak, söz konusu müdahalenin gerçekleşmiş olma olasılığının ortaya konulması yeterli olabilecektir.[86] Bu bağlamda, bireyin özel hayatını sürekli ve doğrudan etkileyebilecek hâllerde bir kanunun varlığı, bu konuda hiç dava açılmamış olsa bile yeterli kabul edilebilmektedir.[87]

Belirtmek gerekir ki, söz konusu haklarla ilgili olarak alınan önlemle­rin, 8’inci maddeye uygun olup olmadığı değerlendirilirken, ilgili devlete “takdir hakkı” adı verilen belirli bir yetki tanınmıştır. Buna, ilk defa, 10’uncu madde kapsamındaki Handyside kararında değinilmişse de, bu prensip 8’inci maddeyle ilgili olarak açılan davalar bakımından da geçerli­dir.[88] Söz konusu karara göre;

Bu nedenle madde 10 (2) taraf devletlere belirli bir takdir hakkı bı­rakmaktadır. Söz konusu pay, hem ulusal kanun koyucuya ... hem de yürür­lükteki kanunları yorumlama ve uygulama durumunda olan adli veya diğer kurumlara verilmiştir.”[89]

Ancak bu yetkinin âkit devletlere sınırsız bir takdir hakkı vermediği de AİHM’ce belirtilmiş ve devletlerin, AİHS’nin öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmekle sorumlu olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle, bu konuda nihai karar verme yetkisi AİHM’ye ait olup, millî makamlara tanınan takdir hakkının doğru kullanılıp kullanılmadığı mevcut şartlara, konuya ve konu­nun geçmişine göre değişiklikler gösterecektir.[90]

Maddede düzenlenen haklar konusunda AİHM’nin yaklaşımını özet olarak belirtmek gerekirse;

Konutla ilgili olarak AİHM; Akdivar ve Diğerleri-Türkiye[91] dava­sında; güvenlik güçlerinin, davacıların evlerinin yakılmasından ve evlerinin kaybı nedeniyle köylerini terk edip başka yere taşınmak zorunda kalmala­rından sorumlu olduğuna karar vermiştir. Evlerin ve içindekilerin kasıtlı olarak yakılmasının, 8’inci madde kapsamında aile hayatına ve konutuna saygı gösterilmesi hakkına ciddî bir müdahale oluşturduğu konusunda her­hangi bir şüphe olmadığı ve devlet tarafından bu müdahaleler konusunda herhangi bir açıklama getirilmediği gerekçesiyle, 8’inci maddenin ihlâl edil­diğine karar vermiştir.[92]

Konutla ilgili olarak belirtilmesi gereken diğer bir husus ise bu hak­kın, devlete özel kişilerden gelebilecek tecavüzleri önleme mükellefiyeti de yüklediğidir.[93]

Arama ve elkoyma konularında ise AİHM, AİHS’ye taraf devletlerin bazı suçlar hakkında fiziksel delil bulmak için konutların aranması ve mal­lara el konması gibi önlemlere başvurması gerekebileceğini kabul etmekte­dir. Bu tür önlemler normalde bir bireyin 8’inci maddenin birinci fıkrası çerçevesindeki, özel hayat veya aile hayatına dair haklarına müdahale anla­mına gelmesine rağmen, bu önlemleri açıklamak için kullanılan nedenler ilgili ve yeterli olmalıdır ve hedeflenen amaca göre orantısız olmamalıdır. AİHM ayrıca, ilgili kanunların ve uygulamaların istismara karşı bireylere yeterli ve etkin koruma mekanizmaları sağladığı konusunda tatmin olmayı da aramaktadır. AİHM’nin içtihatları, aramaların “yasal” olması ile “keyfi­liğe ve istismara karşı usul açısından yeterli mekanizmalara sahip” olması şartlarına odaklanmıştır. Bu itibarla, taraf devletler belirtilen konuda takdir hakkına sahip olmasına rağmen, ulusal kanunların yetkililere mahkemeden alınmış arama kararı olmadan arama emri verme ve arama yapma izni ver­diği durumlarda, mahkemeler özellikle titiz davranmalıdır.[94]

AİHM’ye göre, bireyler 8’inci maddede teminat altına alınan haklar konusunda yetkililerin keyfi müdahalesine karşı korunacaksa, bu tür yetkiler konusunda çok sıkı sınırlardan oluşan bir çerçeve olmalıdır. İkinci olarak, mahkeme her bir davada geçerli olan özel şartlara bakarak, söz konusu da­vada ele alınan müdahalenin hedeflenen amaca uygun olup olmadığını de­ğerlendirmelidir.[95]

Arama emri mahkemelerce verildiğinde, yani yargı kontrolü sürecin parçası olduğunda, 8’inci maddenin gereklerini yerine getirecek düzeyde yeterli koruma olması muhtemeldir.[96] Kaldı ki, ceza hukukunun normal uygu­lanmasında, arama emirleri 8’inci madde kapsamındaki amaca uygun olarak değerlendirilecekse, genellikle önceden yargıdan karar çıkartılması gerekmektedir. Bu durum söz konusu olmadığında ve ulusal kanunlar önce­den yargıdan yetki alınmadan konutların aranmasına izin verdiğinde, arama ancak, aramaları düzenleyen diğer yasal kuralların, kişilerin hüküm kapsa­mındaki haklarına yeterince koruma sağladığı durumlarda 8’inci maddeye uygun olur. Örneğin Funke-Fransa davasında, gümrük yetkilileri davacının yurt dışındaki malları hakkında bilgi edinmek için evini aramışlar ve Fransız kanunlarına göre kanun dışı özellikler taşıyan gümrük suçlarıyla ilgili olarak yurt dışındaki banka hesapları hakkında belgelere el koymuşlardır. O dö­nemde yürürlükte olan Fransız kanunlarına göre gümrük yetkililerinin, “aramaların aciliyeti, sayısı, uzunluğu ve kapsamını değerlendirme konu­sunda münhasır yetkinlik” dahil çok kapsamlı yetkileri vardı. AİHM, bu davada “Mahkemeden arama emri çıkartılmasının gerekli olmadığı bir du­rumda, kanunen belirlenen sınırlamalar ve şartlar, davacının haklarına yapılan müdahalenin hedeflenen meşru amaçla tamamen orantılı olarak görülemeyeceği kadar gevşek ve hukukî boşluklarla dolu gibi görünmekte­dir.[97]” şeklinde karar vermiştir.

AİHM, Funke-Fransa davasında arama ve elkoyma için mahkemeden yetki alınmasının esas olduğunun altını çizmiş olmasına rağmen, mahkeme­den arama emri alınmış olmasını 8’inci maddenin ikinci fıkrasına uyum için her zaman yeterli görmemiştir. AİHM, Niemietz-Almanya[98] davasında, avu­kata ait mekanın bir suçla ilgili davada kullanılmak üzere belge bulmak amacıyla aranmasının, önceden mahkemeden izin alınmış olmasına rağmen, düzenin bozulması ve suçun önlenmesi ile başkalarının haklarının korun­ması hedefleriyle orantılı olmadığına; arama emrinin aşırı kapsamlı ifade­lerle hazırlandığına ve yapılan aramanın, incelenen malzemelerin bazılarının tâbi olduğu meslekî gizlilik ilkesini çiğnediğine karar vermiştir.[99]

AİHM kararlarında, terörizmle savaşan devletlerin, başka zamanlarda 8’inci maddenin ikinci fıkrasına göre haklı bulunamayacak bazı önlemleri almaya hakkı olduğu kabul edilmektedir. Murray-Birleşik Krallık davasında AİHM, demokratik bir toplumda seçimle iş başına gelmiş bir hükümetin, örgütlü terörizmin yarattığı tehlikelere karşı vatandaşlarını ve kurumlarını koruma sorumluluğunu ve terörizme bağlı suçlarda şüpheli olan kişilerin tutuklanmasına ve göz altına alınmasına ait özel sorunları göz önünde bu­lundurmuş; bu iki faktörün, bireyin 8’inci maddenin birinci fıkrasınca temi­nat altına alınan haklarını kullanması ile devletin, 8’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında terörizm suçlarını önlemek için alması gereken etkin önlemler arasındaki adil dengeyi etkilediğini belirtmiştir. Bayan Murray’nin terörizmle ilgili bir suç işlediğinden gerçekten ve dürüst bir biçimde şüphe­lenildiği sonucuna ulaşan AİHM, bu şüphenin AİHS’nin 5’inci maddesi kapsamında makul bir şüphe olduğunu kabul etmiştir. Böylece AİHM, pren­sipte yetkililerin Bayan Murray’yi tutuklamak üzere Murray Ailesinin ko­nutuna girme ve konutu arama ihtiyacının var olduğuna karar vermiş ve bu konuda yetkililerin kullandığı yöntemlerin, hedeflenen amaçla orantısız ol­duğuna katılmamıştır.[100]

AİHM, Miailhe-Fransa[101] davasında ise başka konularda da devletin ko­nutu arama veya elkoyma gibi önlemler alması gerekebileceğini belirt­miştir. Özellikle yurt dışına sermaye kaçışını ve vergi kaçırılmasını önlemek için devletin, bankacılık sisteminin ve finansal kanalların boyutu ve karma­şıklığı nedeniyle ve ulusal sınırların göreceli olarak kolay aşılmasından do­layı daha da kolaylaşan uluslararası yatırım yapma uygulamalarının geniş kapsamı nedeniyle ciddî zorluklarla karşılaştığına dikkat çekilmiştir. AİHM bu nedenle, devletin kambiyo denetimi suçları için fiziksel kanıt toplamak amacıyla evleri araması ve bazı şeylere el koyması gerekebileceğini ve ge­rekirse sorumlular aleyhine dava açabileceğini kabul etmiştir. Ancak ilgili kanunlar ve uygulamalar, istismara karşı yeterli etkin güvenceler içermeli­dir. Söz konusu davada, durum böyle değildir. Mahkeme özellikle yetkilile­rin çok geniş yetkilere sahip olduğuna ve mahkemeden alınmış arama kararı şartı olmadığı için, kanunlarda belirtilen sınırlandırmaların ve şartların, da­vacıların haklarına yapılan müdahalenin hedeflenen amaçla orantılı olama­yacağı kadar aşırı gevşek ve hukukî boşluklarla dolu olduğuna karar ver­miştir. AİHM ayrıca, davacıların mekanında yapılan elkoyma uygulaması­nın, gümrük yetkililerinin binlerce belgeyi soruşturmayla ilgisi olmadığı için davacılara iade etmesini gerektirecek kadar kapsamlı ve ayrım yapmadan yapılmasını da eleştirmiş ve 8’inci maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir.

AİHM, Malone-Birleşik Krallık davasında da, “kişiye karşı gerçekten alınan önlemlerden ayrı olarak,” haberleşmenin gizli gözetimine izin veren ve gözetimi mümkün kılan kanunların ve uygulamaların olmasının başlı başına, davacının 8’inci madde kapsamındaki haklarını kullanmasına müda­hale oluşturduğuna karar vermiştir.[102]

Maddede düzenlenen haklar konusunda AİHM’nin yaklaşımı yukarıda özet olarak belirtildikten sonra ifade etmek gerekir ki; 8’inci maddenin bi­rinci fıkrasında hükme bağlanan haklara yapılan müdahalenin, AİHS’ye uygun olması için, kanunlara uygun olması, meşru bir amaç taşıması ve demokratik toplum bakımından gerekli olması zorunludur.[103] Bu zorunluluğa uymak koşuluyla devlet ancak millî güvenlik, suç ve suçlulukla mücadele, kamu sağlığı ve ahlâkın korunması amacıyla müdahalede bulunabilir.[104]

Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” kabul edilebilmesi için, yasal bir dayanağı olmalıdır. Bunun yanında söz konusu kanun, yete­rince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koru­yucu bir önlem içermelidir. Bu nedenle, kanunlarla özel olarak yetki veril­memiş ve idarî uygulamalarla veya bağlayıcı olmayan rehber kurallarla dü­zenlenen önlemler bu açıdan sorunlu kabul edilmektedir.[105]

AİHM, kamu otoritelerinin telefon görüşmelerini gizli olarak dinleme yetkisini kullanmasının kapsamı veya yöntemi konusunda yeterince açıklık olmamasını, bunun idarî bir uygulama şeklinde yapılması nedeniyle her­hangi bir zamanda değiştirilebilmesi ihtimalinin bulunmasını, 8’inci madde­nin ihlâli olarak değerlendirmiştir.[106] Yine gizli dinleme cihazlarının kullanı­mını düzenleyen yasal bir sistem olmadığı ve söz konusu cihazların kulla­nımı yasal olarak bağlayıcı olmayan ve halkın doğrudan ulaşamadığı metin­lerle idare tarafından düzenlendiği için, bu durumu da AİHM, 8’inci madde anlamında kanunlara uygun kabul etmemiştir.[107]

Sekizinci maddenin kanunlara uygunluk şartını karşılamak için, söz ko­nusu kanun aynı zamanda ilgili kişiler tarafından ulaşılabilir olmalı ve gere­kirse uygun tavsiyeler aldıktan sonra, ilgili kişilerin mevcut şartlar al­tında belirli bir hareketin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir dü­zeyde tahmin etmelerini mümkün kılacak düzeyde açıkça ifade edilmeli­dir.[108] Tah­min edilebilirlik şartı denilen bu takdirin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireyleri keyfi müdahaleden koruyacak düzeyde açıklıkla yazıldığı sürece, bu yetkiyi veren bir kanun 8’inci maddeyi ihlâl eder nitelikte olma­yacak­tır.[109]

Öte yandan, haberleşmeye müdahale etme konusunda mecburen kap­samlı olan yasal düzenlemelerin detaylarını belirlemek için kanunlardan ziyade başka hukukî enstrümanlar kullanmak kabul edilebilir olmasına rağ­men, söz konusu durum, ancak, bu enstrümanlara göz altındaki kişiler tara­fından ulaşılabilir olduğu ölçüde kabul edilebilir. Örneğin, davacının bulun­duğu cezaevinin yöneticilerine verilen, kanun gücünde olmayan ve bu kişi­nin erişemediği talimatlar uyarınca, söz konusu kişinin mektuplarına el kon­duğu Silver-Birleşik Krallık davasında;[110] haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkına yapılan müdahalenin kanunlara uygun olmadığına ve 8’inci madde­nin ikinci fıkrasının ihlâl edildiğine karar verilmiştir. Yine Ombudsmana yazdığı bir mektuba 8’inci maddeye aykırı olarak müdahale edildiği ve söz konusu mektup geciktirildiği için AİHM’ye başvuruda bulunan bir tutuklu­nun taraf olduğu Niedbala-Polonya[111] davasında da AİHM benzer bir so­nuca ulaşmıştır.[112]

Bu konuda AİHM, demokratik toplumların çok sofistike casusluk ve terörizm yöntemleriyle tehdit edildiklerini, bunun sonucu olarak da devletin bu tür tehditlere etkin bir biçimde karşı çıkabilmek için, kendi yargı alanı içinde hareket eden yıkıcı unsurlara karşı gizli gözetim çalışmaları yapmak zorunda kaldığı gerçeğinden etkilenerek, istihbarat ajanslarının demokratik bir toplumda meşru olarak var olabileceğini kabul etmekle birlikte, vatan­daşların gizli gözetimi konusundaki yetkinin sadece demokratik kurumları korumak için zorunlu olduğu durumlarda AİHS kapsamında kabul edilebile­ceğini açıkça belirtmiş ve “posta ve telekomünikasyon konularında gizli gözetim yapma yetkisi veren bazı kanunların olması, istisnai durumlarda, ulusal güvenliği korumak ve/veya kamu düzenini korumak veya suç işlenme­sini önlemek için demokratik bir toplumda gerekli olabilir” demiştir. Ayrıca, benimsenen sistem ne olursa olsun, söz konusu sistemin istismarına karşı yeterli ve etkin teminatların olduğu konusunda tatmin olmanın gerektiğini de vurgulamıştır. [113]

Müdahalenin amacını veya amaçlarını belirlemek, iddiayı cevaplayan devletin sorumluluğundadır.[114]

AİHM, cezaevlerinde bulunan kişilerin yakınları veya avukatları ile haberleşmesi nedeniyle yapılan başvurular üzerine birçok karar vermiş bu­lunmaktadır.[115] Tutuklu ve hükümlülerin yazışmalarında yapılan denetimin ölçüsü, amaca uygunluk ve olayın özelliğine göre değişmektedir. Bununla birlikte, tutuklu ve hükümlülerin avukatıyla yazışmasına özel bir önem ve­rilmekte ve bu konudaki en küçük bir engelleme bile AİHS’ye aykırı kabul edilmektedir.[116]

Bu konuyla ilgili olarak AİHM, öncelikle avukatlarla yapılan yazış­maların 8’inci madde kapsamında gizli olduğunu ve örneğin cezaevi uzakta olduğu için bir avukatın müvekkilini şahsen ziyaret etmesinin daha zor ola­bileceği cezaevi ortamında özellikle önemli olduğunu tekrar belirtmiş; avu­katla gizli haberleşmenin, söz konusu haberleşme yöntemlerinin otomatik kontrole tâbi olduğu durumlarda amacına ulaşamayacağına dikkat çekmiş ve AİHS kapsamında bir tutuklu ve avukatı arasındaki yazışmalara sağlanan özel korumanın, bir avukatın bir tutukluya yazdığı mektubun ancak, “mek­tubun içinde, normal denetim yöntemleriyle ortaya çıkmayacak yasa dışı bir şey olduğu konusunda makul bir şüphe olması durumunda” yetkililer tara­fından açılabileceğini vurgulamıştır.[117] Bu durumda bile mektup açılmamalı ve okunmamalıdır. Ayrıca mektubun tutuklunun önünde açılması gibi, mektu­bun okunmasını önleyecek yeterli düzeyde teminat olmalıdır.[118]

AİHM’ye göre, neyin “makul gerekçe” olduğu mevcut şartlara göre değişebilmekle birlikte “nesnel bir gözlemcinin, özel haberleşme kanalları­nın istismar edildiğini düşünmesine neden olacak verilerin veya bilgilerin mevcudiyeti varsayılır.”[119]

Bir tutuklunun özel yazışmalarına yapılan müdahalenin haklı olup ol­madığı, ağırlıklı olarak yazışmanın içeriğine bağlıdır. Bu bağlamda, 8’inci maddenin ikinci fıkrası kapsamında düzenin bozulmasını ve suç işlenmesini önlemek amacı “özgür bir bireye kıyasla tutuklu bir kişiye karşı ... daha kapsamlı müdahale önlemleri alınmasını açıklayabileceği”[120] için, tutuklula­rın yazışmaları konusunda belirli bir düzeyde kontrol uygulanması­nın AİHS’ye uygun olmadığı söylenemeyecektir.[121]

 

Sekizinci maddeyle ilgili olarak yapılan testtinin ikinci aşamasının son noktası ise, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı­nın belirlenmesidir.

Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğundan, devletin müdahale etmek için “bazı” nedenlerinin olması yeterli görülmemektedir. “Gerekli” olmanın ne anlama geldiği, AHİM’ce, Handyside-Birleşik Krallık dava­sında “Bu ‘vazgeçilmez’ ile eşanlamlı değildir ... ‘kabul edilebilir’, ‘nor­mal’, ‘ya­rarlı’, ‘makul’ veya ‘arzu edilen’ ifadeleri kadar esnekliği de yok­tur.” [122] şeklinde açıklanmıştır.

AİHM, Olsson-İsveç davasında bu konuyu daha da detaylı olarak ele almış ve “... gereklilik kavramı, müdahalenin acil bir sosyal ihtiyaca yanıt verdiğini ve özellikle ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantısal olduğunu ima etmektedir .”[123] şeklinde karar vermiştir.

AİHM, Dudgeon-Birleşik Krallık[124] davasında, demokratik bir toplu­mun iki ana özelliği olarak “hoşgörü” ve “açık fikirlilik”ten bahsetmiş ve bu madde bağlamında, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün öneminin ve AİHS haklarına keyfi müdahalelerin önlenmesi ihtiyacının da altını çizmiştir. Ayrıca AİHM’ye göre AİHS, demokratik bir toplum idealle­rini ve değerlerini korumak ve devam ettirmek amacıyla hazırlanmıştır.[125] Ancak genel olarak demokratik bir toplumda 8’inci madde için gerekli ola­nın ne olduğu, orantısallık prensibinin uygulanmasıyla, bireysel haklar ve kamu yararı arasında oluşturulan dengeye göre belirlenmektedir.[126]

AİHM, ulusal mahkeme kararlarının 8’inci madde ile uyumlu olup olmadığını değerlendirirken, birey hakları ile devletin çıkarlarının denge­lenmesi anlamına gelen orantısallık testtini uygulamakta olup, burada üstlen­diği rol, davaya bir bütün olarak bakarak, yetkililerin davaya neden olan önlemleri almak için “ilgili ve yeterli nedenlere” sahip olmadığını ele al­maktır.[127]

Genel olarak orantısallık prensibi, insan haklarının mutlak olmadığını ve birey haklarının kullanılmasının her zaman genel kamu yararı ile denge­lenmesi gerektiğini belirler. AİHM’nin de sık sık hatırlattığı gibi; “Söz­leş­menin bütününün doğasında, kamu yararının oluşturduğu talepler ile bire­yin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge oluş­turma çabası vardır.”[128]

İnsan hakları ihlâllerinin yaşanmaması ve var olan ihlâllerin müm­künse son bulması ya da en azından asgarî düzeye indirilmesi bakımından konuyla ilgili yasal düzenlemelerin gözden geçirilmesi ve bu alanda gerekli değişikliklerin yapılması zorunlu ve gerekli olup, ülkemiz son zamanlarda bu konuda önemli bir mesafe almış durumdadır. Bu çerçevede başta Ana­yasa olmak üzere, ceza hukukumuzu oluşturan temel kanunlar baştan aşağı değiştirilmiştir. Ancak, bunların insan hayatında ve toplumda tam olarak yansımasını bulması için, sürekli olarak vurgulandığı üzere, uygulamanın önemi büyüktür.

İnsan haklarına saygı gösterilmesi ve AB’ye uyum sürecinde, AİHS’nin hükümleri ile AİHM’nin içtihatları önemli bir yol gösterici ve ölçü olmaktadır.

Avrupa ülkelerine bakıldığında, insan hakları alanında yaşanan geliş­melerin çoğu zaman herhangi bir yasal düzenleme beklenmeksizin özellikle yargı kararlarıyla sağlandığı ve hâkimlerin isimleriyle anılan yeni ölçütlerin getirildiği görülmektedir. Tarafı olduğumuz AİHS’nin hükümlerinin ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz AİHM’nin içtihatlarının, ülkemizde de tam olarak yansımasını görmek bakımından yargıya önemli görevler düşmekte­dir. Bu itibarla, genel olarak 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren temel ceza kanunlarının taşıdığı felsefe ve kanun koyucunun söz konusu kanunları kabul etmesinde sahip olduğu amaçların uygulamaya ve insanların hayatına tam bir şekilde yansıması gerekmektedir. Bunda da yukarıda ifade edildiği üzere asıl görev yargıya düşmektedir.

İnsan haklarına uyumun azamî düzeyde gerçekleşmesiyle, insanların ve bu arada toplumun ve devletin gelişmişlik düzeyi artacak, bunun sonu­cunda yargı da hak ettiği konuma ulaşmış olacaktır.

 

 

 

 

 

K A Y N A K Ç A

 

Akad, Mehmet, Dinçkol, Abdullah, “Gerekçeli – İçtihatlı 1982 Anaya­sası Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları”, Alkım Yayınları, İstan­bul 1998.

Akıllıoğlu, Tekin, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Mah­ke­mesi İçtüzüğü Başvuru Bilgileri”, Ankara 2002.

Akipek, Jale G., Akıntürk, Turgut, “Türk Medenî Hukuku, Yeni Medenî Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku”, Beta Yayınları, İstanbul 2004, Ye­nilenmiş Beşinci Bası, Birinci Cilt.

Armağan, Servet, “Temel Haklar ve Ödevler”, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1980.

Beşe, Ertan, “Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları”, Ankara 2002.

Döner Ayhan, “İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sis­temi”, Ankara 2003.

Eryılmaz, M. Bedri, “Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama”, Seçkin Yayınları, Ankara 2003.

Göçer, Mahmut, “Uluslararası Hukuk ve İnsan Haklarının Uluslararası Korun­ması Uluslararası Hukukun İnsan Hakları Alanına Uygulanmasından Kaynaklanan Kimi Sorunlar Üzerine Karşılaştırmalı Bir İnceleme”, Ankara 2002.

Kilkelly Ursula, “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı Av­rupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Sekizinci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz”, İnsan Hakları El Kitapları, No. 1, Starzbourg 2001.

Özbudun, Ergun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizli­liği”, Ankara Hukuk Fakültesi, Ellinci Yıl Armağanı, 1925 – 1975, Ankara 1977, C. I.

Özel, Sibel, “Uluslararası Alanda Medya ve İnternette Kişilik Hakkının Korun­ması”, Ankara 2004.

Şen, Ersan, “Devlet ve Kitle İletişim Araçları Karşısında Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması”, İstanbul 1996.

Tezcan, Durmuş, Erdem, M. Ruhan, Sancakdar, Oğuz, “Avrupa İnsan Hak­ları Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu”, Ankara 2002.

Ünal, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İnsan Haklarının Uluslararası İl­ke­leri”, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları No: 89, Ankara 2001.

http://www.anayasa.gov.tr

---