Hukuki Mevzuat - Kamu alaninda kalan yerin uzun Süre kamulastirilmamasi nedeniyle Dogan sorunlar ve çözüm önerileri Av. Aykut CURA1 Av. Nezih SÜTÇÜ2

Kamu alanında kalan yerin uzun Süre kamulaştırılmaması nedeniyle Doğan sorunlar ve çözüm önerileri Av. Aykut CURA1 Av. Nezih SÜTÇÜ2

Bu çalışmada, taşınmazı imar planına göre kamu alanında kalan parsel

maliklerin hukuki durumu inceleme konusu yapılmıştır. Bilindiği üzere, İmar

Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca, belediyeler veya valiliklerce imar

düzenlemesine tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında, bunların

yüzölçümlerinden; yüzde kırkı geçmeyecek şekilde yeteri kadar saha,

düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında taşınmaz

malikine bedel ödenmeksizin "düzenleme ortaklık payı" olarak

düşülebilmektedir.

Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı

olan;

1-Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları,

2-Yol,

3-Meydan,

4-Park,

5-Otopark,

6-Çocuk bahçesi,

7-Yeşil saha,

8-İbadet yeri ve

9-Karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden

başka maksatlarla kullanılamaz. Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, söz

konusu umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları

toplamından az olduğu taktirde, eksik kalan miktar belediye veya valilikçe

kamulaştırma yolu ile tamamlanır (İK m 18/3-4).

1 Bursa Barosu Avukatı

2 Bursa Barosu Avukatı

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

146

Uygulamada “düzenleme ortaklık payı (DOP)” yanında “kamu ortaklık payı

(KOP)” adı altında bir pay alınmaktadır. Böyle bir işlemin hukuki dayanağı

olarak da, İmar Kanununun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa

Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik3 (Bundan sonra

“Uygulama Yönetmeliği” olarak anılacaktır) hükmüne dayanılmaktadır.

Uygulama Yönetmeliğinin 12. maddesinde ;

“Düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya

diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri,

düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle

hisselendirilir” denilmektedir. Burada umumi tesis alanında kalan yerler

bakımından, umumi hizmetlere ayrılan yerlerden farklı olarak, bedelsiz

terkin söz konusu olmadığı, ancak malikin tasarruf yetkisini kısıtlayıcı bir

hisselendirmenin bulunduğu görülmektedir. Kanunda bulunmayan ve

öngörülmemiş bir şekilde, umumi tesis alanı ayrımı getirilerek, mülkiyet

hakkına müdahalede bulunan Yönetmelik hükmünün iptali gerekeceği

düşünülmektedir.

Yukarıdaki açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde, bir kimsenin

taşınmazının uzun süre kamulaştırılması yapılmaksızın tasarruf yetkisinin

kısıtlanması şu şekillerde gerçekleşebilir:

1-Kişinin taşınmazı, daha önceden imarlı haldeyken, plan değişikliği ile,

imar planında umumi hizmet alanına alınmıştır. Örneğin daha önceden

konut ya da ticaret alanında kalan taşınmaz yeni planda park alanına

dönüştürülmüştür. Fakat ilgili idare bu alanı kamulaştırmamaktadır.

2-İmar uygulaması sonucu, kişiye umumi tesis alanından hisse

verilmiştir. Ancak ilgili idare, bu tesis alanını kamulaştırarak bedelini

vermemektedir. Örneğin, imar uygulaması ile kişinin taşınmazından %40

oranında bedelsiz olarak düzenleme ortaklık payı alınmış, %10 oranındaki

taşınmaz hissesi de sağlık tesislerinden (kamu alanından) verilmiştir.

Taşınmazı toplamda %50 zaiyatla imarlı hale gelmiştir. Ancak bu kişinin

sağlık alanında kalan hissesi, yetkili idare tarafından

kamulaştırılmamaktadır.

3-Bölge fiilen yapılaşmıştır. Burada imar uygulaması yapılması mümkün

değildir. Boş olan alanlar İmar planı ile daha sonra kamulaştırılmak üzere

umumi hizmet alanlarına ayrılmıştır. Ne var ki idare bu alanı

kamulaştırmamaktadır.

Yukarıdaki örnekler çoğaltılabilir. Taşınmazına imar durumu alamayan

kişi, ilgili idarelerin kamulaştırma konusundaki umursamaz tavrına ne kadar

süre tahammül edecektir? Zararının giderilmesi için hangi yollara

başvurabilecektir? İnceleme konumuz bu hususlardaki sorunlar ve çözüm

önerilerini kapsamaktadır.4

3 RG: 2.11.1985 Tarih, 18916 Mükerrer Sayı.

4 Mülkiyet hakkının imar mevzuatı ile ihlal edilmesi konusunda bkz. BAŞPINAR, Veysel,

Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, Ankara, 2009, s. 353 vd.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

147

A-İDAREYİ TAŞINMAZA İMAR İZNİ VERMEYE ZORLAMA

Malik, taşınmazına imar izni vermeye idareyi zorlayabilir. Bu durumda,

ilgili idareye taşınmaza imar durumu verilmesi için başvurulacaktır. Örneğin,

taşınmaz Büyükşehir belediyesi sınırları içindeyse, uygulama imar planında,

şartları varsa (taşınmaz nazım imar planında da kamu alanında bulunuyorsa,

söz konusu kamu alanı plan raporunda öngörülüyorsa vs.) nazım imar

planının değiştirilerek, taşınmaza imar izni için hem büyükşehir hem de ilçe

belediyesine başvurulabilecektir. Başvurunun açık (İYUK m 7) veya zımni

reddi (İYUK m 10) üzerine de bu idarelere dava açılacaktır.

Sadece Anayasal mülkiyet hakkının ihlali gerekçe gösterilerek davanın

kabul edilemeyeceği5, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak taşınmazın imar

durumunun irdelenmesi gerektiği kabul edilmektedir.

-“…Konya 2. İdare Mahkemesi 25.12.2003 günlü, E:2003/27,

K:2003/269 sayılı kararıyla;… davacılara ait olan taşınmazın % 60'ının 1978

yılında onanan imar planında park alanı ve çocuk bahçesine ayrılmasına

karşın, bu alanda 25 yıldır herhangi bir uygulama yapılmadığı,

kamulaştırma yoluna gidilmediği, parselin imar programına alınmadığı,

kamu yararı doğrultusunda yapıldığı iddia edilen bu uygulama ile imar

sınırlamasının, temel haklardan olan mülkiyet hakkını ortadan

kaldıracak düzeye vardırıldığı, kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki

dengenin kişi aleyhine bozularak Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi ile kabul edilmiş temel bir hak olan mülkiyet hakkının özüne

dokunur bir nitelik kazandığı anlaşıldığından, davacıların plan tadilat

taleplerinin reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka

uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar vermiştir. …Dosyanın

incelenmesinden, davacıların hissedarı oldukları Karaman, ... Mah. ... ada, ...

parsel sayılı taşınmazın % 60'ının 1978 yılından beri imar planında çocuk

bahçesi ve park alanı olarak ayrılmasına karşın 20 yılı aşkın süredir

kamulaştırılmadığı ve inşaat izni de verilmediğinden bahisle taşınmazın park

alanından çıkarılarak imar planı değişikliği yapılması istemiyle yaptıkları

başvurularının reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta

olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Danıştay Altıncı Dairesince verilen

bozma kararında da belirtildiği gibi, uyuşmazlığa konu taşınmazın çocuk

bahçesi ve park alanına ayrılması nedeniyle söz konusu olan kısıtlamanın

dayanağını oluşturan 3194 sayılı Yasanın 13. maddesinin l. fıkrası Anayasa

Mahkemesinin 29.12.1999 günlü, E: 1999/33, K: 1999/51 sayılı kararıyla

iptal edilmesi nedeniyle yürürlükte olmamakla birlikte, henüz iptal edilen

hükümler yerine yeni bir düzenleme getirilmemiş olması nedeniyle, ilgililerin

imar planı değişikliği istemlerinin idarelerce çevredeki nüfus, yoğunluk

5 İmar planının kabul edildiği 21.12.1990 tarihinden beri iki imar programı dönemi geçtiği

halde kamulaştırma yapılmadığı gibi, okul yapılması için program dahi bulunmadığından,

Anayasal bir hak olan mülkiyet hakkının kullandırılmaması sonucunu doğuran, davacıların

taşınmazının imar planında okul alanından konut alanına çevrilmesi yönündeki istemini

reddeden Belediye işleminin iptaline dair Bursa 1. İdare Mahkemesinin 11.7.2001, 1999/599, 761

sayılı Kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

148

ve donatı dengesi yönünden irdelenmesi gerektiği ve planlamanın genel

ilkelerinin dikkate alınarak uyuşmazlık konusu taşınmaza ayrıldığı amaç

için ihtiyaç bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde plan değişikliği

yapılması mümkün olduğundan, idare mahkemesince plan değişikliği

isteminin reddine ilişkin işlemin şehircilik ilkelerine, planlama

esaslarına ve kamu yararına uygun olup olmadığı yolunda yapılacak

inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle bu

hususlar araştırılmaksızın dava konusu işlemin iptali yolunda verilen

İdare Mahkemesinin ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.”6

-“Davacıların, ... Mahallesi, ... Mevkiinde, murisleri ... adına kayıtlı ...

sayılı taşınmazlar için imar planının söz konusu taşınmazlara ilişkin kısmı

değiştirilerek, inşaat izni verilmesi istemiyle yapmış oldukları başvurunun,

cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açmış

oldukları dava, Bursa 1. İdare Mahkemesinin 13.7.1993 günlü, E: 1991/137,

K: 1993/545 sayılı kararıyla ve dava konusu taşınmazların 1978 onaylı imar

planında, yeşil alan olarak belirlendiği, 7.6.1990 günlü, 69 sayılı belediye

meclisi kararı ile kabul edilen imar planı değişikliği ile taşınmazların bir

kısmından çevre yolu geçirildiği, davalı idarece, davacılara ait

taşınmazların yeşil alan olarak düzenlenmesine yönelik plan kararından

vazgeçilmesi söz konusu olmadığı için 3194 sayılı Kanunun 13 üncü

maddesindeki koşullar oluşmadığından, tesis edilen işlemde mevzuata

aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacıların temyiz

istemi üzerine bu karar, Danıştay Altıncı Dairesinin 6.10.1994 günlü, E:

1994/324, K: 1994/3362 sayılı kararı ile bozulmuş ise de; mahkemece,

bozma kararına uyulmamış ve davacıların 20.11.1990 günlü başvuruları ile

istedikleri plan değişikliğinin, 13 üncü maddeyle tanınan hakkın kullanımını

sağlamaya yönelik olduğu, böyle bir isteğin değerlendirilebilmesinin de ancak

13 üncü maddede yer alan iki önkoşulun gerçekleşmesi halinde gündeme

gelebileceği, mahkemelerinin ilk kararının, önkoşullardan birinin, yani

yatırımcı kuruluş olan belediyenin vazgeçmesi halinin gerçekleşmediği7

olgusuna dayandığı, yatırımcı kuruluşun vazgeçmemesi halinde plan

değişikliğine gitme nedeni doğmayacağından, taşınmazın konuta çevrilip

çevrilemeyeceğini irdelemenin söz konusu olmayacağı, bu alandaki plan

değişikliği isteğinin, 13. maddedeki koşul ve sebeplerden bağımsız

6 DİDDK, 23.10.2008, 2005/2154, 1839, Danıştay Dergisi, Sayı: 121, s. 33 vd.

7 İmar Kanunun daha sonra Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 tarih ve 52 Karar sayılı

Kararı ile iptal edilen 13 maddesinin 3. fıkrası şöyledir: “Ancak, parsel sahibi imar planlarının

tasdik tarihinden itibaren beş yıl sonra müracaat ettiğinde imar planlarında meydana gelen

değişikliklerden ve civarın özelliklerinden dolayı okul, cami ve otopark sahası ve benzeri umumî

hizmetlere ayrılan alanlardan ilgili kamu kuruluşunca yapımından vazgeçildiğine dair görüş

alındığı takdirde, tüm belirli çevredeki nüfus, yoğunluk ve donatım dengesini yeniden irdeleyerek

hazırlanacak yeni imar planına göre inşaat yapılır. Bu Kanunun yayımı tarihinden önce yapılan

imar planlarında, bahsedilen beş yıllık süre bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren geçerlidir”.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

149

olarak tek başına ele alınması olanağının bulunmadığı gerekçesiyle

davanın reddine ilişkin ilk kararda ısrar edilmiştir. Davacılar, uyuşmazlık

konusu parsellerin 1978 tarihli imar planı ile umumi hizmetlere ayrılan alan

kapsamında yeşil alan olarak belirlendiği, o tarihten itibaren dava açıldığı

tarihe kadar on iki yıl geçmiş olmasına rağmen, taşınmazların ayrıldığı

hizmete yönelik herhangi bir işlem yapılmadığı gibi, planda da kullanım

şeklinin değiştirilmesi yönünde bir değişiklik yapılmadığı, bu nedenle de

26.11.1990 günlü başvuruları ile bu hususları belirtmek suretiyle 3194 sayılı

İmar Kanununun 13/3 üncü maddesi gereğince, imar planı değişikliğine

gidilerek inşaat izni verilmesinin istendiği, başvurularının zımnen reddi

üzerine de bakılan davanın açıldığını belirtmekte ve mahkemenin kararının,

13 üncü maddenin getiriliş amacına aykırı olduğunu iddia etmektedirler.

Dava dosyasının incelenmesinden, Danıştay Altıncı Dairesinin 6.10.1994

günlü, E: 1994/329, K: 1994/3362 sayılı bozma kararında da belirtildiği

üzere, uyuşmazlık konusu parsellerin 1978 onaylı imar planında yeşil alan

olarak belirlendiği, 7.6.1990 günlü plan değişikliği ile taşınmazın bir

kısmından çevre yolu geçirildiği, geri kalan kısmının ise yeşil alan olarak

korunduğunun anlaşıldığı; davacıların idareye yönelik başvurularının,

İmar Kanununun 13. maddesindeki koşulların, kendileri yönünden

gerçekleşmiş bulunduğu olgusuna dayanan bir başvuru olduğu ve

içeriğinde uyuşmazlık konusu taşınmazların konuta açılması yolundaki

talebi de içerdiğinin tartışmasız bulunduğu, bu istemin incelenmesinin,

idarenin yeşil alan belirlemesinden bir başka anlatımla bu konudaki plan

kararından vazgeçmesi olgusuna bağlı tutulmasının, bu davada davacı

tarafın isteminin bir kısmının hiç incelenmemesi anlamına geldiği,

nitekim idare mahkemesince bu taşınmazın yeşil alandan konut alanına

çevrilmesine ilişkin istemin değerlendirilmemiş bulunduğunun

anlaşılması karşısında, davacıların temyiz istemleri haklı bulunmuş ve bu

husus incelenerek karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen mahkeme

kararında hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacıların

temyiz istemlerinin kabulü ile Bursa 1. İdare Mahkemesince verilen

11.7.1995 günlü, E: 1995/161, K: 1995/619 sayılı ısrar kararının Danıştay

Altıncı Dairesinin bozma kararı doğrultusunda BOZULMASINA ve dosyanın

Bursa 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 27.3.1998 günü oybirliği ile

karar verildi.”8

-“Dosyanın incelenmesinden, dava konusu taşınmazın imar planında yeşil

alan olarak ayrıldığı, taşınmazın imar planı değişikliği yapılarak yeşil alandan

çıkartılması isteminin belediye meclisince zımnen reddi üzerine bakılmakta

olunan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İlgililerin imar planı değişikliği

istemlerinin idarelerce çevredeki nüfus, yoğunluk ve donatım dengesi

yönünden irdelenmesi gerektiği, planlamanın genel ilkelerinin dikkate

alınarak uyuşmazlık konusu taşınmaza ayrıldığı amaç için ihtiyaç

bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde plan değişikliği yapılmasının

8 DİDDK, 27.3.1998, 1996/96, 158.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

150

mümkün olduğu açıktır. Bu durumda, idare mahkemesince plan değişikliği

isteminin reddine ilişkin işlemin şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve

kamu yararına uygun olup olmadığı yolunda yapılacak inceleme sonucuna

göre karar verilmesi gerekmektedir.” 9

Bu yönde açılacak davanın kabul edilme şansı azdır. Çünkü, Plan

Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik10 m 10 ve m 16. hazırlanacak her

ölçekteki imar planlarının yapım ve değişikliklerinde planlanan beldenin ve

bölgenin şartları ile gelecekteki gereksinimleri göz önünde tutularak sosyal ve

teknik donatı alanlarında EK-1 deki tabloda belirtilen asgari standartlara

uyulacağı belirtilmiştir. Genelde imar planları bu tablodaki standartları

sağlayamamaktadır. Kaldı ki imar izni verilmekle, yoğunluk artacak ve bu

artış için ek sosyal ve teknik altyapı ihtiyacı doğacaktır (Yönetmelik m 28/1).

Ayrıca, Yönetmeliğin 27/2. maddesi gereğince, imar planındaki bir sosyal ve

teknik alt yapı alanının kaldırılabilmesi ancak bu tesisin hizmet götürdüğü

bölge içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir. Eşdeğer

alan yaratılmasındaki zorluk da dikkate alındığında, plan değişikliği yapma

talebinin kabulü şansının az olduğu anlaşılır.11

B-İDARENİN KAMULAŞTIRMAYA ZORLANMASI

Taşınmaz maliki ilgili idareyi kamulaştırmaya da zorlayabilmelidir.

Taşınmazına imar durumu verilmesi konusunda açılan davanın reddedilmesi

üzerine, taşınmazın imar planında öngörüldüğü amaca uygun

kamulaştırılması ilgili idareden istenebilir. Örneğin, park alanında kalan

taşınmazın, ilgili belediye tarafından kamulaştırılması için söz konusu

birimlere başvurulabilir. Başvurunun açık veya zımni reddi üzerine de red

kararının iptali istenebilir. Burada, başvuru yapılan idarenin kamulaştırma

konusunda yetkili olup olmadığına dikkat edilmelidir. Bu da taşınmazın

kaldığı kamu alanındaki niteliğine göre belirlenmelidir. İdarenin, kuruluş ve

görevleriyle bir bütün ve kanunla düzenleneceğine dair Anayasa 123. maddesi

dikkate alınarak, başvuru yapılmalıdır. Aksi halde kamulaştırma ile görevli

olmayan idarenin verdiği cevaba karşı açılan dava yetki yönünden

reddedilecektir.12 Örneğin, şehir içinde kalan yolun kamulaştırma yetkisi

9 Danıştay 6. Daire, 8.11.2006, 2004/5235, 5112; Aynı doğrultuda, Danıştay 6. Daire,

7.10.2002, 2001/3011, 4097; Danıştay 6. Daire, 9.1.2003, 2001/6807, 105.

10 2.11.1985 T ve 18916 1.Mükerrer sayılı RG.

11 Aynı görüşte, MUZMUL, Osman, İmar Planları İle Mülkiyet Hakkı İhlalleri,

http://www.haber90.com/author_article_detail.php?id=1804. Ayrıca Sayın Yazar, böyle bir dava

başvurucu lehine sonuçlansa bile, verilecek kararın, bu alanların inşaat yapımına uygun imar

planına kavuşması anlamına gelmeyeceğini; iptal kararı ile, dava konusu arsanın imar plansız

hale dönüşeceğini; inşaat yapma hakkı elde edilebilmesi için, buna uygun yeni bir imar planı

yapılması gerekeceğini; imar planını mahkemenin değil idarenin yapacağını, isabetle ifade

etmektedir.

12 “…kamulaştırmanın Milli Eğitim Bakanlığının yetkisinde olması nedeniyle belediyece

davacının kamulaştırma bedelinin ödenmesi yolundaki isteminin karşılanmasına yasal olanak

bulunmadığı, davacının imar planı değişikliği yapılması ve planda okul alanına ayrılan alanın

konut alanına dönüştürülmesi yolundaki isteminin ise, nazım imar planı değişikliği yapılmadan

uygulama imar planı yapılmasına olanak bulunmaması ve nazım imar planı değişikliği yapma

yetkisinin ise büyükşehir belediyesine ait olup, davalı ilçe belediyesinin bu konuda yasal

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

151

belediyesine13 aitken, şehirler arası yol bakımından Karayolları Genel

Müdürlüğü14 yetkilidir.15 Yine yolun, anayol (ana arter) niteliğinde olması

durumunda, büyükşehir belediyesinin kamulaştırmada yetkili olduğu16

dikkate alınmalıdır.17 Bu konuda, ilgili tüm idarelere başvurularak alınacak

cevapların değerlendirilmesi ile dava açılması uygun olacaktır.18 Çünkü bazen

kanunla tanınmış yetki devrine istinaden19 başka idarenin kamulaştırma

yapması da mümkün olabilmektedir.

yetkisinin bulunmaması nedeniyle; uyuşmazlığın davacının Milli Eğitim Bakanlığı'na yaptığı

başvurunun reddine ilişkin kısmı incelendiğinde, Milli Eğitim Bakanlığı'nın imar planında okul

yeri olarak ayrılmış alanla ilgili olarak, plan değişikliği yapma yetkisinin bulunmaması

nedeniyle…”, Dan. 6. D. 21.12.2005, 2255/6540 sayılı Kararının gerekçesinden alınmıştır.

13 5393 sayılı Belediye Kanunu m 14/a, 15/h, 34/b, 69; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi

Kanunu m 7/g, 28.

14 5539 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun m 2/H.

15 ÇABRİ, Sezer, İmar Kanunu Uyarınca Kamulaştırma, İstanbul, 2005, s. 48.

16 ŞAHİNİZ, C. Salih, Kamulaştırmasız El Koyma, 2006, Ankara s. 136-137 deki içtihatlar.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu m 7/g uyarınca, büyükşehir belediyesinin yetki

alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak görevi büyükşehir belediyesine aittir.

Yargıtay’a göre ana arterin 20 m den geniş olması gerekmektedir.

-“Dava konusu taşınmaza el atılarak yol haline getirilmiştir. Bir yolun ana arter niteliğinde

kabul edilebilmesi için yolun 20 metreden daha fazla genişlikte olması gerekir. Dava konusu

yolun 12 metre genişliğinde bulunması sebebiyle ana arter niteliğinde olmadığı anlaşıldığından

davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında açılan davanın husumet yönünden

reddine karar verilmesi gerekirken”, Y. 5. HD. 25.10.2004, 7866/10386.

17 Yargıtay uygulamasında, yetkisiz idare tarafından taşınmaza el atılması durumunda,

adli yargıda, el atmanın önlenmesi davası açılabileceği gibi (TMK m 683/2), uğranılan zararın

tazmini (BK m 41) de istenebilir. Fakat, taşınmazın mülkiyetinin idareye geçmesi karşılığında,

bedelinin ödenmesi istenemez, Y. 5. HD. 16.12.1986, 16858/17085; Y. 3. HD. 9.5.1977,

2265/3089; Y. 3. HD. 26.2.1991, 1990/15812, 1863, ŞAHİNİZ, s. 69-70.

Taşınmaza el koyarak üzerine tesis yapan idare ile bu tesisden faydalanan idarenin

farklı olması durumunda, kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedel davasının, fiili olarak el

koyan idareye değil de, taşınmazı hukuken mülkiyetine geçiren idareye karşı açılması gerekir,

YHGK 4.2.1976, 1975/2-1031, 185; YHGK, 10.12.1976, 1975/5-807, 2995, ŞAHİNİZ, s. 138.

Yargıtay yeni tarihli bir kararında ise, fiilen elkoyan idare ile hukuken el koyması

gereken idarenin bedelden müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiğini ifade etmiştir. Dava,

kamulaştırmasız el atmaya dayanan bedel istemine ilişkindir. Dava konusu taşınmaz, B.Şehir

Belediyesinin sorumluluğunda bulunan ana arter niteliğindeki yola, diğer davalı Atakum

Belediyesi tarafından kamulaştırmasız el atılarak dahil edilmiştir. Bu itibarla her iki

Belediyenin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik görülmemiş,

her iki sözü edilen Belediyenin husumet itirazları yerinde görülmemiştir”, Y. 5. HD. 28.3.2002,

4718/7250.

18 -“Kamulaştırma tebligatında bedel arttırma davasında davanın Milli Eğitim Müdürlüğü

aleyhine açılması gerektiği belirtilmiştir. Bu itibarla husumetteki yanılgıya kamulaştırmayı

yapan idarenin sebebiyet verdiği kabul edilmek suretiyle dava dilekçesinin Muş Özel İdaresine

tebliğ edilmesi, bu şekilde taraf teşkilinin sağlanmasından sonra hükmün Muş Özel İdaresi

aleyhine kurulması gerektiğinin düşünülmemesi doğru değildir”, Y. 5. HD. 7.7.5.2002,

3583/10458, YILDIRIM, Bekir/BAŞSORGUN, Naci, Kamulaştırma Davaları, Ankara, 2007, s. 169.

19 Örneğin, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu m 7/2 de “Büyükşehir belediyeleri

birinci fıkranın (c) bendinde belirtilen yetkilerini, imar planlarına uygun olarak kullanmak ve

ilgili belediyeye bildirmek zorundadır. Büyükşehir belediyeleri bu görevlerden uygun gördüklerini

belediye meclisi kararı ile ilçe ve ilk kademe belediyelerine devredebilir, birlikte yapabilirler”

şeklinde hüküm vardır.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

152

Fakat, yerleşik Danıştay uygulamasına göre, İdareleri kamulaştırmaya

zorlayacak yargı kararı verilmesine imkan yoktur.

-“Dosyanın incelenmesinden, davacılara ait taşınmazın 1973 yılında

imar planında okul alanı olarak belirlendiği, davacıların 3194 sayılı İmar

Kanunu'nun 13. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının Anayasa Mahkemesince

iptali nedeniyle bu iptal kararı doğrultusunda kamulaştırılması,

kamulaştırılmaması halinde inşaat yapılmasına olanak sağlanması

amacıyla tapu kaydındaki okul alanı şerhinin kaldırılması için izin

verilmesi istemiyle Valiliğe yaptıkları başvurunun cevap verilmemek

suretiyle reddedildiği, davalı idarece savunmada bütçe imkanları

dahilinde ödenek temin edildiğinde kamulaştırma yoluna gidileceğinin

belirtildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığa konu taşınmazın okul alanına

ayrılması nedeniyle söz konusu olan kısıtlamanın dayanağını oluşturan 3194

sayılı Yasanın 13. maddesinin 1. fıkrası Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999

günlü, E: 1999/33 K: 1999/51 sayılı kararıyla iptal edilmekle yürürlükte

olmamakla birlikte, henüz iptal edilen hükümler yerine yeni bir düzenleme

getirilmemiş olması nedeniyle taşınmaz maliklerinin genel hükümler

uyarınca öncelikle imar planında değişiklik yapılması yönünde bu

konuda işlem tesisine yetkili olan belediye başkanlığına başvuruda

bulunmaları gerekmektedir. Bu durumda, mevcut planın değiştirilmesi

için belediye yerine yetkili olmayan Valiliğe yapılan başvurunun cevap

verilmemek suretiyle reddi yolundaki işlemde mevzuata aykırılık

bulunmadığından, aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet

görülmemiştir. Diğer taraftan, davacılar tarafından Valiliğe yapılan başvuru

ile taşınmazın kamulaştırılması isteminde bulunulmuşsa da, Valilik

tarafından verilen savunmada ödenek temin edildiği zaman kamulaştırma

yoluna gidileceği belirtilmiş olduğundan, 2577 sayılı Yasanın 2. Maddesinin

2. fıkrası uyarınca yargı kararı ile idarelerin işlem tesisine

zorlanamayacağı nedeniyle İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesi

kararından bahisle kamulaştırma yoluna gidilmemesiyle mülkiyet

hakkının yasaya aykırı olarak sınırlandığından bahisle işlemin iptal

edilmesinin idareyi işlem tesisine zorlayıcı nitelikte olduğu sonucuna

varıldığından, kararda bu yönüyle de isabet bulunmamaktadır.”20

-“ 3194 sayılı Yasanın 10.madde hükmü uyarınca kamu hizmetlerine

tahsis edilen yerlerin 5 yıllık program süresince kamulaştırılması, bu amaçla

gerekli ödeneğin kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulması

-“ Karayolları Genel Müdürlüğü ile İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında

düzenlenen 08.11.2004 tarihli devredilecek yollar ve kavşaklar hakkındaki devir protokolü eki

harita ile UKOME Başkanlığından dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ait ana arter

listesi getirtilerek; dava konusu taşınmazların protokolde belirtilen yol ve kavşakların

kapsamında kalıp kalmadığı ve ana arter niteliğinde olup olmadığı hususunda fen bilirkişi

marifetiyle mahallinde yeniden keşif yapılıp, krokili rapor tanzim ettirilerek sonucuna göre karar

verilmesi gerekirken eksik, incelemeyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir”, Y 5. HD.

11.3.2008, 1442/2850.

20 Danıştay 6. Daire, 5.6.2003, 2002/3200, 3476.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

153

gerekmekte ise de, idareler ancak maddi olanakları dahilinde kamulaştırma

yapma durumunda olduklarından, davalı belediye tarafından kamulaştırma

amacı ile 5 yıllık imar programına dahil edilen yolun maddi imkansızlık

nedeniyle kamulaştırılamaması üzerine ikinci 5 yıllık programa da alınması

ve bu program süresinin henüz tamamlanmamış olması, diğer taraftan

Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca bütçeye kamulaştırma için gerekli ödeneğin

de konulmamış olması karşısında, bu aşamada aksi yolda verilecek bir yargı

kararı idareyi işlem tesisine zorlayıcı nitelikte olacağından mahkemece verilen

kararda isabet bulunmamaktadır.”21

Oysa, Anayasa Mahkemesi’nin 29.12.1999 tarih ve 33/51 sayılı Kararında

aynen ;

-“3194 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında

imar plânlarında, resmi yapı, okul, cami, yol, meydan gibi umumi hizmetlere

ayrılan yerlerin, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin

devam edeceği öngörülmüştür. Yasa’nın 10. maddesinde de belediyelerin,

imar plânlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde bu planı

uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları belirtilmiş,

ancak Yasa’da bu plânların tümünün hangi süre içinde programa alınarak

uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmemiştir. 13. maddenin birinci

fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin

mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu

belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir

sınırlamaya neden olduğu açıktır. İmar plânlarının uygulamaya

geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının

demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise

de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu

yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale

getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik

taşımaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.9.1981 günlü

Sporrong ve Lonnroth kararında, kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun

bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat

arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır. Açıklanan nedenlerle, itiraz

konusu kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir…

İtiraz konusu kuralla, mülkiyet hakkına getirilen sınırlama, malikin

taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz

hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu

yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak

hukuk güvenliğini yok etmektedir.Bu nedenlerle kural, Anayasa’nın 2.

maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. İptali gerekir.”

21 Danıştay 6. Daire 19.10.1994, 2060/3643. Danıştay’ın eski uygulaması da bu yöndedir,

Danıştay 6. Dairesi 11.11.1967, 1964/834, 3191, ÖRÜCÜ, Esin, Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu

Yaklaşımı Mülkiyet Hakkının Sınırlanması, İstanbul, 1976, s. 116-117.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

154

denilmektedir.22 Fakat Anayasa Mahkemesi’nin bu Kararından sonra dahi

Danıştay’ın görüşü değişmemiştir.

-“Dava, 1/1000 ölçekli imar planında park alanında kalan ..., ..:, ... pafta,

... ada ... parsel sayılı taşınmazın kamulaştırılması isteminin reddine ilişkin

1.11.2001 günlü, 12557 sayılı işlemin iptali ile taşınmaz üzerinde bulunan

sınırlamanın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle açılmış; idare

mahkemesince, davanın konusunun taşınmazın imar planında park alanında

kalması nedeniyle kamulaştırılması isteminin reddine ilişkin işlemin iptali ve

taşınmaz üzerinde bulunan sınırlamanın kaldırılması istemiyle dava açılmış

olmasına karşın; davanın konusunun taşınmazın kamulaştırılması veya

kamulaştırılmadığı takdirde üzerindeki sınırlamanın kaldırılması

isteminin reddine ilişkin işlem ve bu işlemin dayanağı olan taşınmazın

yeşil alana tahsisine ilişkin kararın iptali istemi olduğu kabul edilerek,

3194 sayılı İmar Kanununun 13. maddesinin 1 ve 3. fıkralarının Anayasa

Mahkemesince iptal edildiği, davacılara ait taşınmazın tasarrufunu

kısıtlayıcı herhangi bir hüküm bulunmadığı, aradan geçen süre içinde de

kamulaştırma işlemlerine de başlanılmadığı dikkate alındığında dava

konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar

verilmiş; karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyada yer

alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dava konusu taşınmazın planda

park olarak ayrıldığı; ancak bugüne kadar parsel üzerinde herhangi bir

uygulama yapılmadığı ve taşınmaza ilişkin kamulaştırma işleminin de tesis

edilmediği; davacının taşınmazının kamulaştırılması istemiyle idareye

başvurduğu, isteminin reddi üzerine bu işlemin iptaliyle birlikte taşınmaz

üzerinde bulunan sınırlamanın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle

bakılmakta olan davayı açtığı; idare mahkemesinin ise davanın konusu

olarak taşınmazın kamulaştırılması veya kamulaştırılmadığı takdirde

üzerindeki sınırlamanın kaldırılması isteminin reddine ilişkin işlem ve bu

işlemin dayanağı olan taşınmazın yeşil alana tahsisine ilişkin kararın iptali

istemi olduğu kabul edilerek iptal kararı verildiği anlaşılmaktadır. İdarelerin

kamu hizmetlerini yerine getirebilmeleri için hizmetin ihtiyacı olan özel

kişilere ait taşınmazları 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine

göre kamulaştırabilecekleri; ancak bu kamulaştırma işlemlerini de

program ve ödeneklerinin yeterliliği çerçevesinde yapabilecekleri açık

olduğundan, idareleri kamulaştırmaya zorlayıcı nitelikte yargı kararı

verilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan, davacı taşınmazı üzerinde

bulunan kısıtlılığın kaldırılmasını idare mahkemesinden istemiş

olduğundan, mahkemenin idarenin yerine geçerek idari işlem niteliğinde

22 Bundan başka, Anayasa Mahkemesi, Kamulaştırma Kanunu 38. maddesindeki;

“Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç

yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis

edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu

taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz

mala elkoyma tarihinden başlar” şeklindeki hükmü, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aştığı,

hakkın özünü zedelediği, mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramayacağı ve kazanılmış

haklara saygı ilkelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle iptal etmiştir, AYM, 10.4.2003, 2002/112, 33.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

155

karar verebilmesi de olanaksızdır. Bu durumda, idare mahkemesince

yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmaksızın karar

verilmesinde isabet bulunmamaktadır.”23

Devleti koruma düşüncesine dayanan bu uygulamanın, anayasal ve

evrensel mülkiyet hakkının, hak arama özgürlüğünün ihlaline neden olduğu

açıktır.24 Fakat Danıştay’ın bu görüşünü terk etmesine veya bu konuda yeni

bir düzenleme yapılmasına kadar, idareleri kamulaştırmaya zorlamak

mümkün görülmemektedir.

Ancak, yukarıdaki (A) bendinde açıklandığı üzere, imar planında

değişiklik yapılarak, taşınmaza imar verilmesi konusundaki talebin reddi

üzerine açılacak davanın esastan incelenmesi mümkündür.

Taşınmazı kamulaştırmakla yükümlü idareye kamulaştırma konusunda,

imar durumu vermekle yetkili idareye de, imar durumu verilmesi için

başvuru yapılabilir. Örneğin, taşınmaz okul alanında kalmakta ise,

kamulaştırma için bu Bakanlık25 veya Valiliğe26, imar durumu için de

belediyesine başvurulabilir. Başvuruların açık veya zımni reddi üzerine de bu

idarelere birlikte dava açılabilir.

-“Dava, Bursa, Kestel ilçesi, Kale Mahallesi, 150 ada, 1 sayılı parselin 343

m2'lik kısmı ile, 135 ada, 5 sayılı parselin, 3583 m2'lik kısmının

kamulaştırılması ya da plan tadilatı yapılarak konut alanına

dönüştürülmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem ile

29.06.2005 günlü, 30093 sayılı ödenek yetersizliği nedeni ile taşınmazın

kamulaştırması işlemlerine başlanılmadığı yolundaki Valilik işleminin

iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, yerinde yaptırılan keşif ve

bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporun ve dosyanın birlikte

değerlendirilmesinden, planda davacının istemi gibi değişiklik yapılması

halinde öğrenciler için asgari yürüme mesafelerinin aşılacağı, mevcut okul

alanlarının belirlenen standartlar ve asgari büyüklük koşullarını dahi

sağlamazken plan değişikliği ile taşınmazın okul alanından çıkarılması

isteminin reddine ilişkin işlemde şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve

kamu yararına aykırılık bulunmadığının anlaşıldığı, idareleri mahkeme

23 Danıştay 6. Dairesi, 10.12.2002, 4906/5794, Danıştay Kararları Dergisi, 2003/1, s. 245 vd.;

Aynı doğrultuda, Danıştay 6. Dairesi, 5.6.2003, 2002/3200, 3476, ÇABRİ, Sezer, İmar Kanunu

Uyarınca Kamulaştırma, s. 107-110.

24 Bu konudaki haklı eleştiriler için bkz. ÇABRİ, s. 109-110

25 Örneğin teknik lise veya Anadolu lisesi yapılması durumunda, Milli Eğitim Bakanlığı

yetkili olacaktır, Y. 5. HD. 21.3.2002, 3610/6609, YILDIRIM/BAŞSORGUN, s. 1292-1293; Y. 5. HD.

6.5.2004, 3552/3551, YILDIRIM/BAŞSORGUN, s. 1323.

26 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa göre (m 6/a, 26/b), ilk ve orta öğretim kurumlarına

arsa temini il özel idaresinin görevi olup, vali, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin

temsilcisidir (m 29).

-“İlk öğretim okullarına arsa temini görevi il ve ilçe merkezlerinde özel idareye ait

olduğundan, davanın bu idare aleyhine açılması gerekirken, husmuet ehliyeti bulunmayan Milli

Eğitim Bakanlığı aleyhine hüküm kurulması doğru değildir, Y. 5. HD. 27.5.1999, 7611, 9430,

ŞAHİNİZ, s. 134-135 deki benzer içihatlar.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

156

kararıyla kamulaştırma yapmaya zorlamanın mümkün olmaması nedeniyle

bu istemin reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık görülmediği

gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından

temyiz edilmiştir.

SONUÇ : Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize

konu Bursa 1. İdare Mahkemesi'nin 14.02.2007 günlü, E:2005/1302,

K:2007/157 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun

49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi

bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme

kararının ONANMASINA, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine,

13.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.”27

Eğer, kamulaştırma ve imar durumu verme konusunda aynı idare yetkili

ise, her iki talep bu idareye yapılabilir.28 Örneğin, taşınmazın park alanında

kalması üzerine, her iki başvuru da belediyesine (büyükşehir belediyeleri

kapsamındaki yerlerde, ilçe belediyesi ile büyükşehir belediyesine birlikte)

yapılacak, alınan red cevaplarına karşı birilikte dava açılabilecektir. Bu gibi

durumlarda öncelikle imar planı incelenecek, plan değişikliği talebinin

hukuka uygun olmaması halinde, kamulaştırma talebinin reddine dair

işlemin hukuka uygunluğu denetlenecektir. Fakat, Danıştay’ın, idareleri

kamulaştırmaya zorlayıcı karar verilemeyeceğine dair görüşü dikkate alınarak

dava hazırlığı yapılmalıdır.

C-KAMULAŞTIRMASIZ ELATMA NEDENİYLE TAZMİNAT TALEBİNDE

A BULUNULMASI

Taşınmazın kamulaştırılmaması, imar planındaki değişiklik talebinin

reddedilmesi, bu red kararına karşı idare mahkemesine açılan iptal davasının

da esastan reddi üzerine, ikinci aşamada kamulaştırmasız el atma davası

açılması söz konusu olabilir.

Yargıtay’ın aksi doğrultuda bir çok kararı olmasına rağmen, taşınmazda

hukuki yönden tasarrufun engellenmesi nedeniyle, ilgili idare aleyhine

kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası açı_______labilmelidir.29 Bu

doğrultudaki YHGK ve karşı oy yazısı şöyledir;

-“ Taraflar arasındaki "kamulaştırmasız el atma iddiasına dayalı tazminat

" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 24. Asliye Hukuk

Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 9.6.2003 gün ve 961-362 sayılı

kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay

5.Hukuk Dairesi'nin 15.12.2003 gün ve 10879-14352 sayılı ilamıyla; (

...Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine

ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare

vekilince temyiz edilmiştir. Davalı idare, davacıların da paydaş olduğu

taşınmaza fiilen el atmadığı gibi, üzerinde tesis de yapmadığından,

27 Danıştay 6. Daire, 13.5.2009, 2007/5459, 5534.

28 Bu konudaki dava dilekçesi örneği için bkz. ERGEN, Cafer, İmar Davaları Rehberi,

Ankara, 2009, s. 810-811.

29 ÇABRİ, s. 111.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

157

kamulaştırmasız el attığından bahisle bedelin tahsiline karar verilmesi, Doğru

görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,

yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz

edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği

görüşüldü:

KARAR: Dava, kamulaştırmasız elatma iddiasına dayalı bedel istemine

ilişkindir. Mahkemenin; "Kamulaştırmasız elatma koşullarının kayden ve

hukuken gerçekleştiği" gerekçesiyle, "davanın kabulüne" dair verdiği karar,

Özel Daire'ce yukarıda yazılı nedenle bozulmuş, mahkemece önceki kararda

direnilmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak

ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle

3194 sayılı İmar Kanunun 18. maddesine göre uygulamaya tabi tutularak

davacılara pay tahsis edilen dava konusu imar parseli, imar planında lise

alanı olarak ayrıldığından; davacıların taşınmazdan bağımsız yararlanma

ve başka türlü kullanma olanağı kalmadığına göre; mahkemenin,

kamulaştırmasız elatma koşullarının gerçekleştiği yönündeki direnme

kararı yerindedir. Ne var ki bozma nedenine göre işin esası Özel Daire'ce

incelenmediğinden, davalı idare vekilinin diğer temyiz itirazlarının

incelenmesi için dosya Özel Daire'ye gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnmesi

yerinde görüldüğünden, davalı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazlarının

incelenmesi için dosyanın 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

02.02.2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.30

MUHALEFET ŞERHİ : "Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları isimli kitabın (

yazarı Zeki Akar ), Kamulaştırmasız el atma bölümünün 939 ve 941. sahifelerinde;

Kamulaştırmasız el atma; A- Genel olarak başlığı altında; Kamulaştırmasız el atmadan söz

edilebilmesi için; Kamulaştırma yetkisine haiz olan idarelerin, kamulaştırma yapmaksızın, başka

şahısların taşınmaz mallarına el koymaları ve kamu yararına tahsis etmeleri veya üzerine tesis

yapmaları gereğine değinilmiştir. Somut olayda; Taşınmaz Hazine adına kayıtlıdır. Birleştirilen

parsel ise; şahsa aittir. Birleştiren Belediyedir. Hazine, birleştirme işlemini yapmamıştır.

Birleştirmeyi 3. şahıs durumunda olan Belediye yapmıştır. ( Bu davanın Belediye aleyhine

açılması gerektiği dahi düşünülebilir.) Buradaki el atmadan maksat fiili el koymadır. Aynı kitabın

941. sahifesinde; Y.5 HD. 28.5.1998 T. 1998/5605 E., 8089 S.K.da; "İdarelerin taşınmaza

fiilen el atmaları, el atmanın devamlı olması ve sahiplerinin tasarruflarını engellemeleri

gerekir." demek suretiyle, fiili el atmanın açıklamasını yapmış, bunun devamlılık arzetmesi

gerektiğini vurgulamıştır. Yine Y.5 HD. 1.6.1992 T. 1992/9732 E, 14567 sayılı kararında;

"Taşınmaza fiilen el konulmadığından, bedelinin talep edilemeyeceği" açıklamıştır. Bu

kararı teyit eden aynı mahiyette binlerce karar vardır. Örnek olarak ( Y.5 HD.'nin

28.5.1998 T. 1998/5605 E, 8089 K. "29.4.1999 T. 1999/3246 E, 6995 K. "28.10.1999 T.

1999/14888 E, 16721 ) kararları gösterilebilir. YHGK.nun 12.5.1999 T. 1999/5-281 E, 284

SK.da; "Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için İdarenin taşınmaza fiilen el

atması, mal sahibinin tasarrufunun engellemesi gerektiğinden, arazi olarak kullanılması (

olayımızda arsa ) engellenmediğinden, taşınmazın tapu kaydına güvenlik bölgesi içinde

kaldığının şerh edilmesi, fiili el atma niteliğinde değildir. " Denilmiştir. Bu kararı

YHGK.nun 12.5.1999 T. 1999/5-280 E, 283 SK.da teyit etmiştir. Somut olayda fiili el atma

var mı? Yok mu? Bunu irdeleyelim; Davacıların dava dilekçelerinde, "...Söz konusu parsel imar

planında lise yeri olarak ayrılmıştır. Tarafımızdan yapılan inceleme de parsel üzerinde halen

Fatih Sultan Mehmet Lisesi ve bahçesinin olduğu görülmüştür. Böylece davalı İdare parseli

30 YHGK 2.2.2005, 2004/5-555, 17, İstanbul Barosu Dergisi, 2008/1, s. 272 vd.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

158

kamunun kullanımına sunularak kamulaştırmasız el atma eylemini gerçekleştirmiştir,

demektedirler. Halbuki; Hazine'nin taşınmazında daha önceden yapılmış ve birleştirilen davacılar

parselinden duvar ile ayrılmış, kendi parseli üzerinde okul ve bahçesi vardır. O yüzdendir ki,

davacılar vekili davalı İdarenin fiilen taşınmazlarına el attığını yazmıyor, yazamıyor. Yeni bir el

atma türünü ya tutarsa diye ortaya atıyor. Zaten Hazine'ye ait 4201 ada 15 numaralı parsel imar

tadilatından önce "Lise binası ve bahçesi" olarak tapuda kayıtlıdır. Daha önce aynı konuda açılan

davanın davacısı da "Dahil edilen kısım bahçe duvarının dışında kalmaktadır. Arsa okul

tarafından fiilen kullanılmamaktadır. " demiştir. Bilirkişisi Kurulu Raporunda da; kesin olarak;

davacıların dahil edilen parseline, davalı İdarenin fiilen bir müdahalesinin olmadığının tesbit

edildiği vurgulanmıştır. Yani Hazine'nin, davacıların parseline fiili bir müdahalesinin olmadığı,

davacılar, vekilleri, önceki davanın davacıları ve bilirkişi kurulu raporu ile açık ve net olarak

bildirilmiştir. Kamulaştırmasız el atmadan bahsedebilmek için gerekli olan fiili el atma söz

konusu değildir. Fiili el atma olmadığından bunun devamlılık arz etmesinden de bahsedilemez.

Raporun sonuç bölümünde ise, bu açıklamaya aykırı olarak bilirkişiler hakim yerine kaim

olarak, istenmediği halde, hukuki durumu irdeleyerek "... Dava konusu taşınmazın rapor eki,

mahal krokisi ve resimlerde de görüldüğü gibi okul binası, okul bahçesi gibi tesisler yapılarak,

taşınmazda davacı maliklerin kullanma imkanlarının kalmadığı keşif sırasında görülmüştür. .."

demek suretiyle tamamen mücerret, yanlış ve yanıltıcı kanaate varmışlardır. Zira okul binası,

bahçesi ve iki parseli ayıran bahçe duvarı daha önceden vardır, yeni yapılmamıştır. Davacıların

parseli tarafında kalan taşınmaza Hazine'nin herhangi bir el atması da yoktur. Kendi taraflarını

davacılar kullanabilirler. Henüz davacıların kullanmalarına İdarece müdahale de edilmemiştir.

Davacılar veya vekillerinin bu şekilde bir iddiaları da yoktur. Yani Hazine, bizlere taşınmazı

kullandırmıyor dememişlerdir, diyememişlerdir…… Verilen bozma kararı neden doğrudur? Neden

haklıdır? Yukarıdan beri açıklamaya çalıştık. Ayrıca; Aynı kitabın 956. sahifesinde somut olaya

aynen uyan, Y. 5 HD.'nin 22.11.1999 T. 1999/17315 esas, 18536 sayılı kararında; "İmar

planında Hükümet Konağı olarak ayrılan taşınmaza inşaat yapılamaması sebebiyle açılan

tazminat davasının fiili elatma olmadığından reddine karar verilmesi gerekir. " Denilmiştir ve

doğrudur. Davalı Hazine, davacıların birleştirilen kısımdaki taşınmaz malına hiçbir müdahale de

ve tasarrufta bulunmamıştır. Bu nedenle bedel talep edilemez. Önceki kararı doğrulayan ve

görüşümüzü teyit eden 5.Hukuk Dairesinin 17.3.1992 tarih 1992/3488-8039 sayılı kararında ve

kitabın 1010. sahifesine alınan aynı mahiyetteki 3 adet kararında da şu şekilde içtihatta

bulunuyor. "2981 sayılı İmar Affı Yasası'na uygun olarak yapılan düzenlemeler sırasında, bir

kısım taşınmaz okul yeri olarak imar planında ayrılmış olabilir. Bu kısma İdare fiilen el atmamış

ve sahiplenmemiş ise, imar ıslah çalışması yasa gereği yapılan bir işlemdir. Okul yeri olarak

ayrılan kısım için kamulaştırmasız elatma nedeniyle bedel davası açılamaz." Demektedir. Daha

önce aynı parselin diğer maliklerinin açtıkları ve kabulle sonuçlanan dava aynı Daire tarafından

onanmış olabilir. Her dava kendi özelliklerine göre neticelendirilmelidir. Mühim olan doğruyu

bulmaktır. Yanlıştan emsal olmaz. O davalarda davanın kabul edilmiş, onanmış ve kesinleşmiş

bulunması yanlıştır. Somut olayda verilen son bozma kararı yukarıdan beri anlatmaya

çalıştığımız gerekçelere göre doğrudur. Hazine, Belediyenin yaptığı bir işlem nedeniyle

davacıların parselini, kendi parseli ile birleştirilerek, onları kendi parselinde hissedar

bulmuştur. Fiilen el atması yoktur. El atması olmadığından devamlılıktan da söz edilemez.

Paydaşlarını tasarruftan men etmemiştir. Taşınmazın etrafını çevirmemiştir. Orayı kamu

hizmetine tahsis etmemiştir. Tesis yapmamıştır. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne

katılamıyoruz. 4.2.2005

Yukarıdaki olayda, imar uygulaması sonucunda, davacının parselinin,

okul olarak kullanılan parselle hisselendirilmesi söz konusudur. Bu Karara

göre, eğer, parsel fiilen umumi hizmet (örneğin park) veya tesis (örneğin sağlık

ocağı) alanı olarak kullanılmasa bile, umumi hizmet veya tesis alanı olarak

düzenlenmiş ve kullanılan bir başka parselle hisselendirilirse, yukarıdaki

Yargıtay Kararı emsal alınabilecektir.

Fakat bu ayrıksı durum dışında, karşı oyda belirtildiği gibi, Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu, istikrarlı kararlarında fiili el atmanın varlığını

aramaktadır.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

159

-“Taraflar arasındaki "Kamulaştırmasız el atma iddiasına dayalı tazminat"

davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 19. Hukuk

Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.05.2005 gün ve

2003/784 E., 2005/180 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından

istenilmesi üzerine, Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 24.04.2006 gün ve

2006/2657-5055 sayılı ilamı ile; ( ... Dava, imar uygulaması nedeniyle bedele

dönüştürülen 215 metrekarelik arsa bedelinin kamulaştırmasız elatma

nedeniyle tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar

verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir. Dosyada bulunan

kanıt ve belgelerden; davacının hissedar olduğu 4962 parsel sayılı

taşınmazda yapılan imar uygulaması neticesinde; 126 metrekare imar

düzenleme ortaklık payı kesildiği, 163 metrekare imarın 15885 ada 4

parselinden hisse verildiği ve yine davacıya, dava konusu edilen ve imar

planında oyun alanı olarak ayrılan 15886 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan

215 metrekare hisse verildiği, davacının 15886 ada 1 parselde halen

hissedar olduğu gibi, bu parselde bedele dönüştürülen bir hissesinin

bulunmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca dava konusu taşınmaz, fiilen el

atılmamış boş arsa konumundadır. Bu durumda, dava konusu edilen

15886 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacının bedele dönüştürülen bir

payı bulunmadığı gibi, taşınmaza fiilen el atılmaması nedeniyle davanın

reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

doğru görülmemiştir... ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri

çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda

direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının

süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan

sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, kamulaştırmasız el atma iddiasına dayalı tazminat

istemine ilişkindir. Davacı vekili; davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığı

tarafından yapılan imar uygulaması sonucu müvekkilinin 504/76733 pay

maliki olduğu 4962 parsel sayılı taşınmazdan, 126 m2 imar düzenleme

ortaklık payı kesildiğini, 15885 ada, 4 numaralı imar parselinden 163/794

payın ve 15886 ada, 1 numaralı imar parselinden 215/6835 payın

müvekkilinin payına karşılık verildiğini, ancak 15886 ada, 1 parsel sayılı

taşınmazın imar planında oyun alanı olarak ayrılması nedeniyle müvekkilinin

taşınmazdan fiilen kullanımının engellendiğini; davalı Belediyenin, karşılık

olarak verilecek yerlerin üzerine gerçek kişilerce yapı yapılabilmesine müsait

yerlerden olmasını ve kabul edecek kişinin rızasının aranmasını öngören

3194 sayılı İmar Kanununun 18/12 maddesine aykırı hareket ederek, salt

bedel ödemekten kaçınmak için takyitli bir payı karşılık olarak verdiğini ileri

sürerek; dava ve ıslah dilekçelerinde 15886 ada, 1 parselde 215 m2 için

toplam 43.000.000.000 TL kamulaştırması el koyma bedelinin, ihtar

tarihinden itibaren işleyecek kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz ile

birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı

Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekili; 15886 ada, 1 parselin 71560/1 nolu

kesin parselasyon planında Oyun alanı olarak ayrıldığını imar uygulaması

nedeniyle davacının payına karşılık olmak üzere 15886 ada 1 parselden

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

160

davacıya verilmiş bulunan 215/6835 payın tapuda davacı adına tescil

edildiğini, bu itibarla kamu malı haline dönüşen bir pay bulunmadığından

davacıya ait 215 m2 yer bedelinin hukuken talep edilemeyeceğini, Belediye

tarafından taşınmaza fiilen el atılmadığı gibi her hangi bir bedele dönüştürme

işleminin de yapılmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini

cevaben bildirmiştir. Mahkemenin, "dava konusu 15886 ada, 1 numaralı

parselin imar planında oyun alanı olarak ayrılmış olması nedeniyle

davacının payına karşılık taşınmazda tasarruf etme hakkının ortadan

kalktığı, tapuda kayden malik olarak görünen davacı, böyle bir durumda

yıllarca davalı idarenin keyfi uygulamasına tabi olacağından hukuken el

atmanın da kamulaştırmasız el atma olarak kabulünü gerektirdiği"

gerekçesiyle ve kamulaştırmasız el atmanın varlığını benimsemek

suretiyle verdiği "davanın kabulüne" dair karar, Özel Dairece yukarıda

açıklanan gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece önceki kararda

direnilmiştir. Davalı idarece 2981 sayılı Yasa ve bu Yasayı tadil eden 3290

sayılı Yasanın 10/b maddesine göre yapılan işlem sonucu, davacı Fadime

Çetinkaya'nın 504/76733 pay maliki bulunduğu 4962 parseldeki payına

karşılık, 15885 ada, 4 numaralı imar parselinden 163/794 payın ve 15886

ada 1 numaralı imar parselinden 215/6835 payın davacıya verildiği,

126/76733 payın ise imar düzenleme ortaklık payı olarak kesildiği; imar

uygulaması nedeniyle davacı adına 215/6835 pay tahsis ve tescil edilen dava

konusu 15886 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın, 71560/1 nolu kesin

parselasyon planında "Oyun Alanı" olarak ayrıldığı hususunda uyuşmazlık

bulunmamaktadır. Yine, dava konusu 15886 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın

boş arsa konumunda olduğu ve davalı idarece fiilen oyun alanı olarak

düzenleme yapılmadığı mahkemece keşfen tespit edilmiş olup, esasen bu

husus da çekişme dışıdır. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki

uyuşmazlık; imar uygulaması sonucu davacının payının şuyulandırıldığı

15886 ada, 1 parsel sayılı taşınmaza davalı idarece fiilen el atılmamış olması

karşısında, salt imar planında oyun alanı olarak ayrılmış olması nedeniyle

kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının kabul edilip edilemeyeceği

noktasında toplanmaktadır. 16.5.1956 gün, 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme

Kararında belirtildiği üzere, usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma

kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına el konulan kimse, ilgili

kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer

karşılığının verilmesini de isteyebilir. Kamulaştırmasız el atma halinde kamu

kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, ferdin malını

elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş

durumdadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız

fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır ( 11.2.1959 gün,

E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

gerekçesinden ). Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için bu

noktada öncelikle "Kamulaştırmasız el koyma" kavramının açıklanmasında

yarar vardır. Kamulaştırma yetkisine sahip bir idare, Anayasa ve yasalara

uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimsenin taşınmaz malına el koyar

ve onun üzerinde bir tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı bir

hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı üzerinde dilediği gibi

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

161

kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa, idare taşınmaz

mala kamulaştırmasız el koymuş sayılır ( Ali Arcak, Kamulaştırmasız

Elkoyma ve Yeni Hükümler, Ankara, 1987, s:23 ). Dolayısıyla bir taşınmaza

kamulaştırmasız el atıldığından söz edilebilmesi için, öncelikle idarenin o

taşınmaza eylemli olarak el koyup, malikin kullanımını yasaya aykırı

şekilde tamamen ortadan kaldırması ve bu durumun kalıcı olması

şarttır. Eş söyleyişle idare; el koyma eylemini, o taşınmazı sahiplenme

amaç ve kastı ile yapmış olmalıdır. Fiilen el koyma eylemi bulunan

durumlarda dahi; el koyma açıklanan nitelikte değil ve sadece geçici bir

kullanım söz konusu ise, kamulaştırmasız el koyma olgusu mevcut

değildir. Bundan dolayı malikin bir zararı oluşsa bile, taşınmaz bedelinin

istenilmesine hukuken olanak yoktur. Böyle bir durum, sadece ve ancak,

uğranılan zararın tazminini başka hukuksal yol ve kavramlara dayalı

olarak isteme olanağı verebilir. Önemle vurgulanmalıdır ki;

kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması, mal sahibinin

kullanımına engel olma ve taşınmaz malın elinden alınması anlamını

taşıdığına göre; taşınmaz, mal sahibinin elinde bulunduğu ve kullanma

hakkına sahip olduğu sürece, mal sahibi idareden değer karşılığının

verilmesini isteyemez. Bu noktada; tapu kaydına kamulaştırma şerhi

konulmasının veya 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik

Bölgeleri Kanunu uyarınca taşınmazın ikinci derece askeri güvenlik

bölgesine alınarak tapuya şerh verilmesinin yada imar uygulaması

sonucu taşınmazın yol, yeşil alan gibi kamu hizmetlerine ayrılması ve

fiili imar uygulaması yapılmadan taşınmazın imar planında yol, yeşil

alan olarak gösterilmesi nedeniyle üzerinde yapı yapılmasının

yasaklanmasının, kamulaştırmasız el koyma niteliğinde bulunmadığı her

türlü duraksamadan uzaktır. Burada, kanun hükümleri ile taşınmazın

belli şekillerde kullanılması kısıtlanmakta ise de; böyle bir sonuca

ulaşılmasını gerekli kılan neden, taşınmazın halen mal sahibinin tapulu

mülkü olması ve fiilen kullanma hakkına sahip bulunmasıdır. Bu haliyle,

11.2.1959 gün E:1958/17 K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme

Kararında ifade edilen, mülkiyete yapılmış bir tecavüz yada haksız

fiilden söz edilmesi de olanaklı değildir. Kısaca; idare, mal sahibinin

tasarrufuna sürekli engel olmadığı ve taşınmaz mala sahiplenme kastıyla

fiilen el koymadığı sürece idare aleyhine bu dava açılamaz. Bu

nedenledir ki, ister uygulama görmüş imar parseli, isterse olduğu gibi

bırakılan kadastro parseli olsun, idarece fiilen el atılmadan bir

taşınmazın salt imar planında yeşil saha, oyun alanı, park yeri olarak

gösterilmesi veya ortasından bir yol geçirilmiş bulunması mal sahibine

dava hakkı vermez. Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 9.4.2003

gün, E.-2003/5-281 K:2003/284; sayılı kararında da aynı görüş

benimsenmiştir. Tüm açıklamalar ışığında somut durum

değerlendirildiğinde; Mahkemece alınan fen bilirkişi raporunda, dava konusu

15886 ada, 1 parsel sayılı taşınmaza davalı idarece fiilen el atılmadığı,

zeminde oyun alanı olarak düzenleme yapılmadığı ve hali hazırda boş arsa

olarak durduğu ifade edilmiştir. Davacının kayden paydaş olduğu 4962 sayılı

kadastral parselde davalı idarece yapılan imar uygulaması neticesinde, dava

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

162

konusu edilen ve imar planında oyun alanı olarak ayrılan 15886 ada 1 parsel

sayılı taşınmazdan davacıya 215/6835 pay verilmiş olup; sözü edilen pay

halen tapuda davacı adına kayıtlı olduğu gibi, davalı idarenin anılan payı,

yada davacı adına başka bir payı bedele dönüştürme işlemi de

bulunmamaktadır. O halde idarenin bu tasarrufu, taşınmazı sahiplenme

amacının bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Öte yandan,

taşınmazın davacının elinde bulunduğu ve mevcut haliyle arsa niteliği ile

kiraya verme ve başka şekillerde tasarruf edebileceği anlaşıldığından,

davacının kullanımının kalıcı ve sürekli şekilde idarece engellenmediği

açıktır. Esasen, davacıya ait tapulu yerin, salt imar planında oyun alanı

olarak ayrılmış olması, mülkiyet hakkının sona erdiğinin kabulüne yetmez.

Bu husus, mal sahibine taşınmaz bedelini talep hakkı vermeyeceğinden,

direnme kararında sözü edilen hukuki el atmanın varlığından bahisle

kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir.

Kamulaştırmasız el koyma hükümleri ancak, idarece mal sahibinin malının

elinden alınması durumunda uygulanacaktır. Yukarıda belirtilen ilkeler

uyarınca; davalı idarenin, dava konusu 15886 ada, 1 parsel sayılı taşınmaza

fiilen el atmadığı, taşınmazı elinde bulunduran tapu maliki davacıyı

tasarruftan men etmediği, imar planında oyun alanında ayrılmış olsa dahi bu

amaca yönelik olarak taşınmazda fiilen düzenleme yapılıp, kamu hizmetine

tahsis etmediği ve üzerinde herhangi bir tesis yapmadığı belirgin olup, bu

haliyle kamulaştırmasız el atma olgusundan söz etme olanağı

bulunmadığından, taşınmazın sadece imar planında oyun alanı olarak

ayrılmış olmasının, mülkiyet hakkı sahibi davacıya bir dava hakkı

vermeyeceği sonucuna varılmıştır. Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece,

Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına

uyularak, kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması olanağı

bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşünceyle

direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı

bozulmalıdır. SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile;

direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma ilamında gösterilen

nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek

halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 31.10.2007 gününde oybirliği

ile karar verildi.”31

Yargıtay, yeni tarihli başka bir kararında, 1964 yılında park alanına

alınan yerin, aradan 41 yıl geçmesine rağmen kamulaştırılmaması nedeniyle

2005 yılında kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davasını,

yukarıdaki gerekçelerle reddetmiştir.

-“…tapuda davacının murisinin kayden paydaş bulunduğu dava konusu

1853 ada 107 numaralı parselin İmar İskan Bakanlığı'nın 15.10.1964 tarih

7214 sayılı yazıları ile onaylanan 54200 numaralı plan gereği tamamının 50.

Yıl Park Alanı içerisinde kaldığı, 13408 ada 1 numaralı parselin ise imar daire

31 YHGK 31.10.2007, 5-718/805, legal-directory.biz" target=_blank>Legal Hukuk Dergisi, 2008/1, s. 115 vd. ; Aynı doğrultuda,

YHGK 7.11.2007, 5-805/826 ; YHGK 9.4.2003, 5-281/284 ; YHGK, 20.7.2008, 5-170/201.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

163

heyetinin 07.11.1978 tarih 868 sayılı kararı ile 1853 ada 107 parsel ve yeşil

alandan tevhid edilerek oluşturulduğu ve tamamının 50. Yıl Park alanı

içerisinde kaldığı; her iki taşınmazın da, 01.12.2005 gün ve 1218/5181 sayılı

Ankara Büyükşehir Belediye Encümen kararı ile 50. Yıl Kentsel Dönüşüm

Proje alanı içine alındığı; park alanında kalan taşınmazların

kamulaştırılmasına ilişkin olarak Ankara Büyükşehir Belediye Encümenince

08.05.2003 tarihinde karar verilmiş ise de, kamulaştırma işlemlerinin

tamamlanmadığı; Sağlık Merkezi Binası ve gecekonduların bulunduğu dava

konusu taşınmazlarda, imar planında belirtilen park ile ilgili herhangi bir

düzenlemenin yapılmadığının mahkemece keşfen tespit edildiği anlaşılmıştır.

Yerel mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık; imar planında park alanı

olarak ayrılmış bulunan ve bu nedenle davalı idarece 08.05.2003 tarihinde

kamulaştırılmasına karar verilen, ancak kamulaştırma işlemleri

tamamlanmamış bulunan dava konusu taşınmazlara, davalı idarece fiilen el

atılmadığının belirlenmiş olması karşısında, kamulaştırmasız el koyma

olgusunun varlığının kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

16.05.1956 gün, 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda belirtildiği üzere,

usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli

ödenmeden taşınmazına el konulan kimse, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el

atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de

isteyebilir. Kamulaştırmasız el atma halinde kamu kurumu, Kamulaştırma

Kanunu'na uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması

sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Bu bakımdan dava,

mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen

zararın tazmini davasıdır ( 11.02.1959 gün, E: 1958/17, K: 1959/15 sayılı

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden ). Uyuşmazlığın sağlıklı bir

çözüme kavuşturulabilmesi için bu noktada öncelikle "Kamulaştırmasız el

koyma" kavramının açıklanmasında yarar vardır. Kamulaştırma yetkisine

sahip bir idare, Anayasa ve yasalara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir

kimsenin taşınmaz malına el koyar ve onun üzerinde bir tesis veya bina yapar

yahut o taşınmaz malı bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı

üzerinde dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde

bulunursa, idare taşınmaz mala kamulaştırmasız el koymuş sayılır ( Ali

Arcak, Kamulaştırmasız Elkoyma ve Yeni Hükümler, Ankara, 1987, s: 23 ).

Dolayısıyla bir taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığından söz

edilebilmesi için, öncelikle idarenin o taşınmaza eylemli olarak el koyup,

malikin kullanımını yasaya aykırı şekilde tamamen ortadan kaldırması

ve bu durumun kalıcı olması şarttır. Eş söyleyişle idare; el koyma eylemini,

o taşınmazı sahiplenme amaç ve kastı ile yapmış olmalıdır. Filen el koyma

eylemi bulunan durumlarda dahi; el koyma açıklanan nitelikte değil ve

sadece geçici bir kullanım söz konusu ise, kamulaştırmasız el koyma

olgusu mevcut değildir. Bundan dolayı malikin bir zararı oluşsa bile,

taşınmaz bedelinin istenilmesine hukuken olanak yoktur. Böyle bir durum,

sadece ve ancak, uğranılan zararın tazminini başka hukuksal yol ve

kavramlara dayalı olarak isteme olanağı verebilir. Önemle vurgulanmalıdır ki;

kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması, mal sahibinin

kullanımına engel olma ve taşınmaz malın elinden alınması anlamını

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

164

taşıdığına göre; taşınmaz, mal sahibinin elinde bulunduğu ve kullanma

hakkına sahip olduğu sürece, mal sahibi idareden değer karşılığının

verilmesini isteyemez. Bu noktada; tapu kaydına kamulaştırma şerhi

konulmasının veya 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri

Kanunu uyarınca taşınmazın ikinci derece askeri güvenlik bölgesine alınarak

tapuya şerh verilmesinin ya da imar uygulaması sonucu taşınmazın yol, yeşil

alan gibi kamu hizmetlerine ayrılması ve fiili imar uygulaması yapılmadan

taşınmazın imar planında yol, yeşil alan olarak gösterilmesi nedeniyle

üzerinde yapı yapılmasının yasaklanmasının, kamulaştırmasız el koyma

niteliğinde bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır. Burada, kanun

hükümleri ile taşınmazın belli şekillerde kullanılması kısıtlanmakta ise

de; böyle bir sonuca ulaşılmasını gerekli kılan neden, taşınmazın halen

mal sahibinin tapulu mülkü olması ve fiilen kullanma hakkına sahip

bulunmasıdır. Bu haliyle, 11.02.1959 gün E: 1958/17 K: 1959/15 sayılı

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda ifade edilen, mülkiyete yapılmış bir

tecavüz ya da haksız fiilden söz edilmesi de olanaklı değildir. Kısaca; idare,

mal sahibinin tasarrufuna sürekli engel olmadığı ve taşınmaz mala

sahiplenme kastıyla fiilen el koymadığı sürece idare aleyhine bir dava

açılamaz. Bu nedenledir ki, ister uygulama görmüş imar parseli, isterse

olduğu gibi bırakılan kadastro parseli olsun, idarece sahiplenmek maksadıyla

ve devamlı olarak fiilen el atılmadan bir taşınmazın imar planında yeşil saha,

oyun alanı, park yeri olarak gösterilmesi veya ortasından bir yol

geçirileceğinin gösterilmiş bulunması mal sahibine dava hakkı vermez.

Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09.04.2003 gün, E: 2003/5-

281 K: 2003/284; 31.10.2007 gün, E: 2007/5-718 K:2007/805 ve

07.11.2007 gün, E: 2007/5-805 K: 2007/826 sayılı kararlarında da aynı

görüş benimsenmiş; özellikle 31.10.2007 gün ve E: 2007/5-718 K:

2007/805 sayılı kararında, imar uygulaması sonucu oluşan imar

parselinin dahi, fiili el atmanın bulunmaması nedeniyle, salt imar

planında oyun alanı olarak gösterilmesinin kamulaştırmasız el koyma

niteliğinde bulunmadığı kabul edilmiştir. Tüm açıklamalar ışığında somut

durum değerlendirildiğinde; Mahkemece alınan fen bilirkişi raporunda, dava

konusu 13408 ada 1 parsel üzerinde 5 nolu Ana Sağlık Merkezi binası ve

bazıları kısmen giren 5 kadar gecekondunun bulunduğu, 1853 ada 107

parsel üzerinde ise bazıları kısmen giren 9 kadar gecekondunun bulunduğu

tespit edilmiş olup; bu haliyle planlarda belirtilen park ile ilgili herhangi bir

düzenlemenin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Tapuda halen davacının murisi

adına kayıtlı bulunan ve imar planında park alanında gösterilen 13408 ada 1

parsel ve 1853 ada 107 parsel sayılı taşınmazlarda davacının muvakkat

yapı yapabileceği ve başka şekillerde tasarruf edebileceği

anlaşıldığından, davacının kullanımının davalı idarece sahiplenme

kastıyla ve sürekli şekilde fiilen engellenmediği açıktır. Esasen, davacının

murisi adına tapulu yerin, salt imar planında park alanı olarak ayrılmış

olması, bu amaca yönelik olarak işlemleri tamamlayan bir kamulaştırma

kararı alınması ve kamulaştırma gayesinin gerçekleşmesi için proje çizilmesi,

mülkiyet hakkının sona erdiğinin kabulüne yetmez. Bu husus, mal sahibine

taşınmaz bedelini talep hakkı vermeyeceğinden; davacı tarafça öne sürülen ve

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

165

yerel mahkemece de benimsenen, hukuki el atmanın varlığından bahisle

kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir.

Kamulaştırmasız el koyma hükümleri ancak, idarece mal sahibinin malının

elinden alınması durumunda uygulanacaktır. Şu da eklenmelidir ki,

kamulaştırmasız el koymanın varlığı için, imar planında yol, yeşil alan gibi

kamu hizmetine ayrılan imar parseline dahi idarece fiilen el atılması ve mal

sahibinin tasarrufunun fiilen engellenmesi koşulu aranmakta olup,

taşınmazın salt imar durumu kamulaştırmasız el koyma olgusunun kabulü

için yeterli bulunmadığına göre; kadastro parseli niteliğinde olan dava

konusu taşınmazlar yönünden, böyle bir durumda fiili el koymanın varlığının

ve davacının tasarrufunun idarece fiilen engellenip engellenmediğine ilişkin

unsurların evleviyetle bulunması gerekli ve zorunludur. Yukarıda belirtilen

ilkeler uyarınca; davalı idarenin, 13408 ada 1 parsel ve 1853 ada 107 parsel

sayılı taşınmazlara fiilen el atmadığı, taşınmazı elinde bulunduran tapu

maliki davacıyı tasarruftan men etmediği, imar planında park alanında

gösterilmiş olsa dahi bu amaca yönelik olarak taşınmazda fiilen

düzenleme yapıp kamu hizmetine tahsis etmediği, bu nedenle

kamulaştırmasız el atma olgusundan söz etme olanağı bulunmadığı,

böylelikle bu durumun mülkiyet hakkı sahibi davacıya bir dava hakkı

vermeyeceği sonucuna varılmıştır. Hal böyle olunca; yerel mahkemece,

Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına

uyularak, kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması olanağı

bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi

düşünceyle direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu

nedenle direnme kararı bozulmalıdır.”32

Hatta, geçici el koymalar nedeniyle dahi kamulaştırmasız el atma davası

açılamayacağı görüşü bulunmaktadır.

-“Davalı idare dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgeyi Askeri

Güvenlik Bölgesi olarak ilan etmiştir. İdare burada 2565 sayılı Kanunun

kendisine tanıdığı yetkileri çerçevesinde taşınmazlara bir takım

müdahalelerde bulunmuştur. Ancak; bu müdahalelerin kalıcı olmadığı

keşif, tanık anlatımları, resmi yazışmalar ve tüm dosya içeriğinden

anlaşılmaktadır. Davalı idarenin geçici kullanımı nedeniyle davacılar

tarafın bir zararı oluşmuş olsa bile bu husus taşınmaz bedelini talep

hakkı vermez.” 33

Yargıtay kişinin taşınmazının tel örgüyle çevrilmesi ve taşınmazı

kullanımının izne bağlanmasını dahi el atma niteliğinde görmemiştir.

-“Jandarma asayiş komutanlığının 7 Ekim 1999 tarihli yazısında; dava

konusu taşınmazın askeri güvenlik bölgesi içerisinde kaldığı belirtilmiştir.

Dava konusu taşınmaz askeri yasak bölgeler hakkındaki Kanunun 9.

maddesinde belirtilen 2. sınıf yasak bölge kapsamındadır. Taşınmazın etrafı

tel örgü ile çevrilmiştir. Yasada ve sözü edilen cevabi yazıda da

32 YHGK 5.12.2007, 5-933/951, Yargı Dünyası Dergisi, 2008/3, s. 85 vd.

33 YHGK, 21.11.2001, 5-672/1039.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

166

belirtildiği gibi arazi olarak kullanımının engellenmesi sözkonusu

değildir. Komutanlıktan izin alınmak suretiyle taşınmaz malikinin arazi

olarak kullanılmasına engel bir durum mevcut değildir. Diğer taraftan

dava konusu taşınmaz mücavir alan sınırları içinde olup, henüz imar

parselasyonu da yapılmamıştır. Belirtilen bu niteliğine göre taşınmazın

sadece zirai faaliyette kullanılması mümkün olup buna da engel

olunmadığına göre kamulaştırmasız el atmadan söz edilemez, bedeli de

istenemez. Açıklanan nedenle davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi,

doğru görülmemiştir.”34

Yargıtay’ın yukarıdaki kararlarına katılmak mümkün değildir. Malikin

taşınmazının tamamında hukuki anlamdaki tasarrufunun çok uzun ve

belirsiz bir şekilde engellenmesi, mülkiyet hakkının ölçüsüzce kısıtlanmasına

neden olmaktadır.

Yargıtay idarenin taşınmaza el koyup, daha sonra da bundan vazgeçerek,

taşınmazı eski haline getirmesi durumunda, taşınmazın imar planındaki

konumuna göre değerlendirme yapmaktadır. Fiili el koyma sonradan ortadan

kalksa bile, planda, taşınmaz hukuken bu amaçla ayrılmış ise,

kamulaştırmasız el atma davasının kabulüne karar verilmektedir.35 Aksi

halde, bir başka anlatımla taşınmaz imar planında el koyma amacına

özgülenmemişse, el atma davası reddedilmektedir.

-“ Dava konusu taşınmaz, imar planında yol ve park alanında olup,

planda değişiklik yapılarak yol ve yeşil alandan çıkarılmadığından, yalnız fiili

elatmaya son verilmesi davanın konusuz kalması kabul edilemeyeceği

gözetilerek, esastan karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru

görülmemiştir.”36

-“Davaya konu teşkil eden taşınmaz 1/1000 lik planda yol olarak

ayrılmıştır. Davanın açılmasından sonra davalı idarenin imar planına uygun

olarak yaptığı yolu terk etmesi davanın reddini gerektirmez”37

D-AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNE BAŞVURULMASI

Taşınmazı uzun bir süre kamulaştırılmayan malikin en son başvuracağı

yer Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidir. Burada, doğan zararların

kanıtlanarak tazminat talep edilmesi söz konusu olacaktır.

Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde, MERAL/TÜRKİYE

davasında, bu gibi durumlarda, iç hukukta zararın tazmin edilebileceği

yönünde savunmada bulunmuştur.

34 Y. 5. HD. 7.2.2000, 391/1260.

35 Aksi görüşte, BÖKE, Veli, Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara, 2005, s. 65.

36 Y. 5. HD. 6.11.2007, 10022/12655, Terazi Hukuk Dergisi, 2009/10, s. 219-220.

37 Y.5. HD. 20.4.1999, 5154/6326, YILDIRIM, Bekir / BAŞSORGUN, Naci, Kamulaştırma

Davaları, 2007, Ankara, s. 1410; Aynı doğrultuda, Y. 5. HD. 30.9.2003, 7941/10842, YILDIRIM /

BAŞSORGUN, s. 1449; Y. 5. HD. 10.4.2000, 5594/5692, YILDIRIM / BAŞSORGUN, s. 1271-1272.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

167

-“Başvuran, askeri güvenlik bölgesi sınıflandırması içinde yer alan

taşınmazına inşaat yapım izni almasının olanaksız oluşunun mülkiyet

hakkına yönelik bir ihlali oluşturduğunu iddia etmekte ve Ek 1 No’lu

Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğini öne sürmektedir. Hükümet,

ilgilinin idari mahkemeler önünde tam yargı davası açmaması doğrultusunda

iç hukuk yollarının tüketilmediğini savunmaktadır. Hükümet bu tazminat

talebinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesi

çerçevesinde İdareye karşı yapılacak etkili bir başvuru olduğunun altını

çizmektedir. Başvuran Hükümetin bu savına karşı çıkmaktadır. AİHM,

AİHS’nin 35/3. maddesinde öngörülen iç hukuk yollarının tüketilmesi

kuralının bir devlet aleyhine uluslararası hakemlik veya yargı organı nezdinde

dava açmak isteyen kişilere öncelikle söz konusu devletin hukuk sisteminde

öngörülen başvuru yollarını tüketme zorunluluğu getirdiğini hatırlatmaktadır.

Kendi iç hukuk sisteminde durumu telafi etme imkanı tanınmadan bir devlet

uluslararasıyargı önünde hesap vermek zorunda bırakılamaz. Bir başvuranın

bu kurala uyduğunun kabul edilebilmesi için, iç hukukta normal olarak

varolan ve şikayetçi olduğu ihlalin telafisini sağlayabilecek yeterlilikte iç

hukuk yollarına başvurmuş olması gerekir. (Bkz. Aksoy-Türkiye kararı, 18

Aralık 1996). AİHM, mevcut bu başvuruda başvuranın inşaat izin talebini

reddeden Genelkurmayın kararına itiraz etmekle yetindiği tespitinde

bulunmaktadır. Başvuranın başvurusu kamu yararına bir kamulaştırmanın

askeri güvenlik bölgesinde yer aldığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bununla

birlikte, Hükümetin de vurguladığı gibi başvuran öne sürdüğü zararların

telafi edilmesi için maddi tazminat davası açabilirdi (Bkz. aynı anlamda,

Gülizar Öz-Türkiye kararı, no: 40687/98 ve Sporrong ve Lönnroth-İsveç

kararı ile karşılaştırınız 23 Eylül 1982). Ayrıca, AİHM başvuranın,

Hükümet tarafından sözü edilen başvuru yoluna ihtiyatla yaklaşılmasını

gerektirecek hiçbir argüman sunmadığını da gözlemlemektedir. Bu durumda,

Hükümetin ön itirazının dayanağı bulunmaktadır. AİHS’nin 35. maddesinin

1. ve 4. paragraflarına dayalı olarak şikayetin bu bölümümün reddedilmesi

gerekmektedir.”38

Yine, Gülizar Öz/TÜRKİYE davasında, davacının taşınmazı 1955 yılından

1997 yılına kadar 42 yıl boyunca inşaat yasağı kapsamında yeşil alanda

kalmıştır. Mahkeme bu durumun mülkiyet hakkını ihlal niteliğinde olduğunu

kabul etmiş, ancak İdare aleyhine tam yargı davası açılıp iç hukuk yolları

tüketilmediği için başvurunun reddine karar vermiştir.

-“Tarafların sunduğu üzere dava koşullan aşağıdaki gibi özetlenmiştir.

Başvuran esas ikametgahının bulunduğu arsanın sahibidir. İdare (Konak

Belediye Meclisi, İzmir) 1955 yılında inşaat yasağı getirerek arsanın kullanım

hakkını kısıtlayan ve üzerinde yeşil alanın oluşturulmasını öngören şehir

planını gerçekleştirmiştir. 1985'den beri yürürlükte olan 6785 sayılı kanuna

göre arsa sahibi, eğer isterse öngörüldüğü amaç için hala kullanılmamış ise

arsasının serbest kullanımını talep edebilmektedir. Kullanım hakkına

38 Meral / TÜRKİYE, Başvuru no: 2002/33446 ; KARAR TARİHİ: 27.12.2007, Türkiye Barolar

Birliği Dergisi, 2008, Sayı: 75, s. 457 vd.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

168

getirilen kısıtlama bu talebin yapıldığı tarihten itibaren beş yıl süresince

sınırlandırılmıştır. Başvuran talebini 1980 yılında yapmış ve arsasını

kullanma serbestisinin 1985 yılından, yani taşınmazların kullanım

hakkına getirilen kısıtlamanın süresini sınırlandırmayan 9 Mayıs 1985

tarihli ve 3194 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren

bulunduğunu öne sürmüştür. Söz konusu arsanın istimlak edilmesi 1986

yılından 1989 yılına kadar ve 1990 yılından 1995 yılma kadar olan şehir

planlamaları tarafından yeniden öngörülmüştür. Başvuran, dört yıldan

beri söz konusu arsanın kullanım hakkına getirilen kısıtlamadan

şikayetçi olarak idareden (Konak belediye meclisi, İzmir) dava unsuru

yeşil alan konusunda şehir planının değiştirilmesini ve kısıtlamanın

kaldırılmasını talep etmiştir. Başvuran idarenin reddi üzerine İzmir idari

Mahkemesine reddin iptali için Başvuruda (yetki aşımı başvurusu)

bulunmuştur. İdari Mahkeme 14 Aralık 1995 tarihinde bilirkişi raporlarına

dayanarak yeşil alansız yerleşim alanının düşünülemeyeceği ve başvuranın

arsasının yeşil alana dahil edilmesi hususundaki idari muamelenin hiçbir

yasa dışı yanının bulunmadığı gerekçesiyle başvuranın açtığı davayı

reddetmiştir. Başvuranın temyize gitmesiyle Danıştay 18 Kasım 1996

tarihinde temyize gidilen kararı onamıştır. Başvuran, 18 Kasım 1996 tarihli

kararın düzeltilmesi için başvuruda bulunmuştur. 29 Eylül 1997 tarihinde

başvuru reddedilmiştir. Ayrıca başvuran, 3 Ağustos 1995 tarihinde İzmir

İdari Mahkemesinde idarenin başvurana ait arsanın yeşil alana dahil

edilmesi kararının iptalini amaçlayan yeni bir dava açmıştır. İzmir İdari

Mahkemesi 14 Aralık 1995 tarihli karara atıfta bulunarak başvurana ait

arsanın şehir planında yeşil alan olarak yer aldığını kabul eden hukuki

kararın bulunduğu ve başvurana hiçbir inşaat ruhsatının verilemeyeceği

gerekçesiyle idari kararı onamıştır. Başvuran temyize gitmiştir. Danıştay

16 Haziran 25 Mart 1997 tarihli kararı onamıştır. Başvuran Danıştay'da

kararın düzeltilmesi için talepte bulunmuştur. ŞİKAYETLER: Başvuran 1

nolu Protokolün 1. maddesini ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "AİHS"

18. maddesini öne sürerek uzun süre boyunca mülkiyetinin kullanımına

getirilen kısıtlamalar nedeniyle mallarına saygı hakkının ihlal edilmesinden

şikayetçi olmuştur. HUKUK AÇISINDAN Başvuran, 1 nolu Protokolün 1.

maddesini ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "AİHS" 18. maddesini öne

sürerek mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamaların süresinden şikayetçi

olmuştur. AİHM, yapılan iddiaların niteliğini göz önünde bulundurarak 1

nolu Protokolün 1. maddesi alanında değerlendirmenin uygun olacağına

kanaat getirmiştir. Hükümet sırasıyla mağdur niteliğinin bulunmaması ve iç

hukuk yollarının tüketilmemesine yönelik iki itirazda bulunmuştur.a) Mağdur

niteliği Hükümete göre şehir planının öngördüğü inşaat yasağı şehir

düzenlemesine bağlıdır ve başvuranın mallarına saygı hakkını ihlal

etmemektedir. Söz konusu plan mülkiyetin nakline neden olmamış ve

başvuran yaşadığı ikametgahının bulunduğu dava unsuru arsaya sahiptir ve

yıllardır bu arsayı kullanmaya devam etmiştir. Başvuran için şehir planında

aleyhine hiçbir unsur bulunmadığından başvuranın AİHS'nin 34. maddesi

gereğince mağdur niteliği bulunmamaktadır. Başvuran bu iddialara itiraz

ederek inşaat yasağının arsasının aşırı kısıtlamaların olmadığı serbest

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

169

kullanımım gerektirdiğini ve tazminata neden olmadığını iddia etmiştir.

Başvuranın mülkiyet hakkı bu şekilde, söz konusu önlemlerin geçerli

olduğu süre zarfında önemini yitirmiştir. AİHM, kırk yıldan fazla süren

dava unsuru yasağın başvuranın mallarını serbestçe kullanmasını

kısıtladığını ve böylece mallarına saygı hakkına müdahale edildiğini

gözlemlemiştir (Sporrong ve Lönnroth-İsveç, 23 Eylül 1982 tarihli karar,

seri A no:52, §60). AİHM böylece Hükümetin itirazını reddetmiştir. b) İç

başvuru yollarının tüketilmemesi Hükümet, başvuranın idari mahkemeler

önünde zararının tazmini için hiçbir girişimde bulunmadığından iç başvuru

yollarının tüketilmediğini savunmuştur. Hükümet Uslu-Türkiye davasına

atıfta bulunarak (no:29860/96, Komisyonun 20 Mayıs 1998) idari

muhakeme usulüne ilişkin 2577 sayılı kanunun 13. maddesi

çerçevesinde idareye karşı açılan zararın tazmini davasının mevcut

başvuru olduğunu vurgulamıştır. Başvuran bu iddiaları reddetmiştir. AİHM,

AİHS'nin 35§1 maddesinde yer alan iç başvuru yollarının tüketilmesi

kuralının uluslararası hukuk veya hakem organı önünde devlete karşı dava

açmayı isteyen kişilerin, daha önce söz konusu devletin hukuk sisteminde yer

alan başvuru yollarını kullanma zorunluluğunun bulunduğunu

hatırlatmıştır. Başvuran yerel hukuk düzeninde durumunun ele

alınmasından önce uluslararası kurum önünde fiillerinden sorumlu değildir.

Başvuranın kurallara göre hareket ettiği kanaatine varılması için, başvuranın

iddia ettiği ihlallerinden doğan zararın karşılanmasını sağlamak için mevcut

ve yeterli başvurulardan yararlanmış olması gerekir (Aksoy-Türkiye, 18 Aralık

1996 tarihli karar, 1996-VI, s.2275-2276, §§51-52). AİHM, bu davada

başvuran sadece potansiyel yeşil alanın oluşturulmasını öngören belediye

meclisi kararına ve mülkiyetinin bu alana dahil edilmesi kararına karşı dava

açmakla yetinmiş olduğunu saptamıştır. Bu başvurular, buna benzer yeşil

alanın oluşturulmasına dayanan kamu yararı nedeniyle reddedilmiştir.

Ancak başvuran, iddia ettiği ihlallerden doğan zararının tazmin

edilmesini sağlamak amacıyla dava koşullarında tek uygun yol olan

tazminat davasını açmayı unutmuştur (Aytekin-Türkiye, 23 Eylül 1998

tarihli karar, 1998-VII). AİHM'ye göre bu davada başvuranın iç hukuk

yollarını tüketme zorunluluğunun olmaması için özel şartlar

bulunmamaktadır. Dolayısıyla Hükümetin yaptığı itiraz haklıdır. Bu

nedenle başvuru AİHS'nin 35§1l ve 4 maddesine göre reddedilmelidir. Bu

nedenlerden dolayı Mahkeme; Başvurunun kabuledilemez olduğuna,

Oybirliğiyle karar vermiştir.”39

Görüldüğü gibi, Uluslararası Mahkeme, idari yargıda tam yargı (tazminat)

davası açılmaksızın yapılan başvurunun kabul edilemez olduğuna karar

vermektedir. Bu konuda Türkiye aleyhine açılmış ve en ileri safhadaki Rabia

Tan ve diğerleri40 davasında da aynı durum söz konusudur.

39 40687/98, Gülüzar ÖZ/ TÜRKİYE davası Karar Tarihi:1.7.2004

40 Rabia TAN ve Diğerleri /TÜRKİYE davası, 8095/02, 31.01.2008.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

170

-“Başvuranlar Rabia (1940 doğumlu olup 22 Nisan 2004 tarihinde vefat

etmiştir), Çiğdem (1960 doğumlu), Ahmet (1947 doğumlu olup 24 Eylül 2007

tarihinde vefat etmiştir), Mehmet (1948 doğumlu), Ömer (1962 doğumlu) ve

Erdem (1965 doğumlu) Çanakkale’de ikamet etmektedirler. Başvuranlar,

Çanakkale’ye bağlı Biga İlçesi’nde bulunan bir arsanın malikleridirler. 1978

yılında bir imar planı hazırlayan Biga Belediyesi sözkonusu arsayı ‘yeşil alan’

olarak sınıflandırmıştır. Bu nedenle sözkonusu arsaya ilişkin olarak inş aat

yasağı getirilmiştir. 1985 yılında 3914 sayılı İmar Kanunu’nun 13.

maddesinde (6785 sayılıkanun 3194 sayılı kanunla değiştirilmiştir) yapılan

bir değişiklikle üzerinde inşaat yasağıbulunan gayrimenkul maliklerine

sözkonusu değişikliğin yürürlüğe girmesini takip eden beş yıl içerisinde bu

sınırlamalara itiraz edebilme imkânı tanınmıştır. Belediye 7 Haziran 1990

tarihinde imar planında değişiklik yaparak sözkonusu arsanın bazı

bölümlerinden geçen bir otoyol inşa edilmesine karar vermiştir. Başvuranlar

26 Kasım 1990 yılında Belediye’ye inşaat izni talebinde bulunmuşlardır.

Taleplerinin Belediye tarafından zımnen reddedilmesinin ardından

başvuranlar 11 Mart 1991 tarihinde Bursa İdare Mahkemesi önünde iptal

davası açmışlardır. 3194 sayılı kanunun 13. maddesine istinaden

başvuranlar, arsalarına ilişkin olarak getirilen sınırlamaya ve belediye

tarafından kendilerine inşaat izni verilmemesine itiraz etmişlerdir. İdare

Mahkemesi, sözkonusu imar planı değişikliğinin arsanın sadece bir

bölümünü ilgilendirdiği ve yeşil alan vasfının halen devam ettiği gerekçesiyle

başvuranların taleplerini 13 Temmuz 1993 tarihinde geri çevirmiştir.

Danıştay 6 Ekim 1994 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararını

bozmuştur. Danıştay, ilk derece mahkemesinin kısmi bir imar planı

değişikliği sözkonusu olduğu ve davacıtarafın inşaat izni talebinin reddine

ilişkin talebin iptali isteminde bulunduğu hususlarını dikkate almadığını

değerlendirmiştir. İdare Mahkemesi 11 Temmuz 1995 tarihinde Danıştay

kararına uymamaya karar vererek 13 Temmuz 1993 tarihinde benimsediği

kararda ısrar etmiştir. Başvuranlar 8 Eylül 1995 tarihinde Danıştay İdari

Davalar Genel Kurulu’na temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Danıştay

İdari Davalar Genel Kurulu 27 Mart 1998 tarihinde başvuranların temyiz

talebini kabul ederek 11 Temmuz 1995 tarihli kararı bozmuştur. Belediye

tarafından yapılan karar düzeltme talebi 4 Kasım 1999 tarihinde Danıştay

İdari Davalar Genel Kurulu tarafından reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesi 29

Haziran 2000 tarihinde 3194 sayılı kanunun 13. maddesini Anayasa’ya aykırı

bularak iptal etmiştir. Sporrong ve Lönnroth – İsveç kararına (23 Eylül

1982) atıfta bulunan Anayasa Mahkemesi böylesi bir sınırlamanın

mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirdiğini ve bu durumun kamu

yararı gerekleriyle haklı çıkarılamayacağını değerlendirmiştir.

Mahkemenin talebi üzerine 6 Haziran 2001 tarihinde bir bilirkişi raporu

hazırlanmıştır. Bu raporda sözkonusu arsanın yeşil alan vasfının ortadan

kaldırılamayacağı neticesine varılmıştır. 6 Haziran 2001 tarihli raporda

varılan sonuçlara istinaden mahkeme 18 Temmuz 2001 tarihinde

başvuranların taleplerini reddetmiştir. Danıştay 18 Mart 2004 tarihli ilamıyla

18 Temmuz 2001 tarihli kararı onamıştır. Başvuranlar tarafından yapılan

karar düzeltme talebi 15 Eylül 2005 tarihinde Danıştay tarafından

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

171

reddedilmiştir. Başvuranlar Çiğdem, Ömer ve Erdem diğer dört ortak

malikle birlikte ihtilaf konusu sınırlamalardan kaynaklanan zararlarının

tazmini için idare mahkemesi önünde tam yargı davasıaçmışlardır.

Konuyla ilgili olarak adıgeçen Sporrong ve Lönnroth – İsveç kararına

atıfta bulunan ilgililer yeşil olarak sınıflandırılan arsalarına ilişkin olarak

getirilen inşaat yasağının uzun süredir devam etmesinin mülkiyet

haklarına yönelik haksız bir ihlal olduğunu savunmuşlardır. Tam yargı

davası ilk derece mahkemesi önünde halen devam etmektedir.

Başvuranlar, arsalarının yeşil alan olarak sınıflandırılması sebebiyle uzun

süredir devam eden inşaat yasağının 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde

öngörülen mülkiyet haklarına yönelik bir ihlal teşkil ettiğini iddia

etmektedirler. Hükümet idare mahkemeleri önünde tam yargı davası

açılmadığı cihetle iç hukuk yollarının tamamının tüketilmediğini

savunmaktadır. Gülizar– Türkiye (no: 40687/98, 1 Temmuz 2004) kararına

atıfta bulunan Hükümet, 2577 sayılı idari yargılama usulü kanununun 13.

maddesi çerçevesinde idare aleyhinde bu tür bir tazminat davası

açılmasının etkili bir başvuru yolu olduğuna dikkat çekmektedir.

Başvuranlar bu sava itiraz etmektedirler. Başvuranlara göre, iptal başvurusu

yapmalarına rağmen inşaat yasağı halen geçerlidir. Bu çerçevede başvuranlar

Ahmet ve Mehmet, 29 yıldır devam eden durumlarına ilişkin bir çözüm

sağlamayan iç hukuk yollarının yetersizliği nedeniyle tam yargı davası açmayı

dahi denememişlerdir. AİHM, AİHS’nin 35/1 maddesi uyarınca kendisine

ancak iç hukuk yollarının tamamı tüketildikten sonra başvuruda

bulunulabileceğini anımsatır. Bu itibarla Hükümetin iç hukuk yollarının

tüketilmediği yönündeki itirazının mevcut davada haklı olup olmadığı

meselesi öncelikli olarak gündeme gelmektedir. Konuyla ilgili olarak AİHM her

başvuranın ulusal mahkemelere AİHS’nin sözleşmeci devletlere kendi

aleyhlerinde iddia edilen ihlalleri telafi etme ya da bu ihlallerden kaçınma – ki

bu sözkonusu AİHS hükmünün sözleşmeci devletleri teşvik etme amacında

olduğu husustur- fırsatınıvermesi gerektiğine dikkat çekmektedir (bkz.

sözgelimi, Cardot – Fransa, 19 Mart 1991, prg. 36). AİHS’nin 13. maddesinin

konusu olan bu kural ulusal yargının ihlal iddiası karşısında etkili bir

başvuru imkânı sağladığı (bkz., Selmouni – Fransa, no: 25803/94, prg. 74)

varsayımı üzerine kuruludur. Bu nedenle AİHM’ye yapılan bir şikâyet en

azından özü itibarıyla iç hukukta emredilen süre ve biçimlere uygun olarak

ilgili ulusal mahkemeler önünde gündeme getirilmiş olmalıdır. Bununla

birlikte AİHS’nin 35. maddesinden doğan yükümlülük olası etkili, yeterli ve

erişilebilir başvuru yollarının gereği gibi kullanılmasıyla sınırlıdır (Sofri ve

diğerleri – İtalya, no: 37235/97). Esasen AİHS yalnızca iddia edilen ihlalle

ilgili olan müsait ve uygun başvuru yollarının tüketilmesini emreder. Yalnızca

teoride değil uygulamada da yeterli derecede bir kesinlik olmalıdır. Aksi halde

bu başvuru yolları istenen etkililikten ve erişilebilirlikten yoksun hale gelirler

(Akdivar ve diğerleri – Türkiye, 16 Eylül 1996 tarihli karar, prg. 66). Mevcut

davada AİHM, ilk olarak idare mahkemelerinde iptal davası açan

başvuranların inşaat izni vermeyi reddeden Biga Belediyesi’nin kararına itiraz

etmekle yetindiklerini tespit etmektedir. Sözkonusu başvuru yeşil alan

yaratma işlemine esas teşkil eden kamu yararı gerekçesiyle reddedilmiştir.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

172

AİHM, iptal talebinin reddedilmesinin ardından başvuranlar Çiğdem,

Ömer ve Erdem’in AİHM’ye mevcut başvuruyu sunduktan sonra bir

tazminat elde etmek maksadıyla idare mahkemeleri önünde bir tam

yargı davası açtıklarını gözlemlemektedir. Bu itibarla, başvuranların

bazıları yeni bir iç hukuk yoluna başvurmuştur ve açılan dava halen

ulusal mahkemeler önünde devam etmektedir. AİHM idare

mahkemelerinin nasıl bir karar verecekleri hususunda tahminde

bulunamaz. Öte yandan Türk Hukuku bu türden zararların tazminini

tümden reddetmemektedir (karşılaştırınız Sporrong ve Lönnroth,

adıgeçen, prg. 71). Ayrıca AİHS organları, başarısızlığa mahkûm olduğu

tebarüz etmemiş bir başvurunun başarı şansına ilişkin olarak şüphe

duyulmasının bu iç hukuk yolunun kullanılmaması için tek başına haklı

bir gerekçe teşkil etmeyeceğine devamlı surette dikkat çekmişlerdir

(Akdivar ve diğerleri, prg. 71 ; aynışekilde bkz. Brusco – İtalya, no: 69789/01

; Whiteside – Birleşik Krallık, no: 20357/7 Mart 1994 tarihli Komisyon

kararı). Dolayısıyla AİHM başvurunun bu bölümünün başvuranlar Çiğdem

Ömer ve Erdem yönünden erken olduğu ve iç hukuk yollarının tüketilmediği

cihetle AİHS’nin 35. maddesinin 1. ve 4 fıkraları uyarınca reddedilmesi

gerektiği sonucuna varmaktadır. Başvuranlar Rabia, Ahmet ve Mehmet’e

ilişkin olarak ise AİHM adıgeçene başvuranların diğer başvuranlar tarafından

açılan tam yargıdavasına iştirak etmediklerini tespit etmektedir. Bu itibarla

adıgeçenlerin şikayetleri de iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle

reddedilmelidir”.

Yukarıdaki kararlardan tazminat ödenmesi şartlarının oluştuğunun kabul

edildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten, başka ülkelerle ilgili olarak verilen

kararlardan da anlaşıldığı üzere, İnsan Hakları Mahkemesi, uzun süreli

kamulaştırma kısıtlamaları nedeniyle tazminat ödenmesinin gerektiği

görüşündedir41. Bu durum adil denge veya ölçülülük ilkesine

dayandırılmıştır42. Ölçülülük ilkesinde43, mülkiyetten yoksun bırakılma

sonucunu doğuran müdahale için başvurulan araç ile güdülen meşru amaç

arasında makul ve dengeli bir ilişkinin olması aranmaktadır44. KRİTİS

(başvuru no: 35332/05) davasında, taşınmazın sonradan sit alanına

sokulmasından dolayı imar izni verilmemiş, imar yasağı kapsamındaki

arazinin kamulaştırılması talebi de reddedilmiştir. Mahkeme, mülkiyetten

yararlanma hakkının ölçüsüz şekilde kısıtlanması nedeniyle tazminat

yükümlülüğünün bulunduğuna hükmetmiştir.45

41 GEMALMAZ, s. 549 ve özellikle 550

42 GEMALMAZ, Burak, s. 519 vd.

43 Ölçülülük ilkesi de üç alt ilkeden oluşmaktadır. Bunlar, elverişlilik, gereklilik ve

oranlılıktır. Bir hak ve hürriyeti sınırlamak için kullanılan aracın, yani kanunun, sınırlama

amacını gerçekleştirme bakımından uygun olması elverişlilik ilkesini;kanun koyucunun

öngörülen amacı gerçekleştirebilmek için temel haklara getireceği sınırlamanın zorunlu olması

gereklilik ilkesini; amaç ile aracın birbirine karşı ölçüsüz olmaması gereği de oranlılık ilkesini

ifade eder, TUĞRUL, Saim, Kamu Hukuku Açısından Mülkiyet Hakkı ve Sınırlandırılması,

İstanbul, 2004, s. 107-108.

44 GEMALMAZ, s. 521, 618.

45 GEMALMAZ, s. 542

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

173

İmar hukuku alanında verilen bir çok kararda46 olayın özelliğine göre

değerlendirmelerde bulunulduğu, tarafların durumu, iyiniyet, kusur, göz

yumma, razı gelme, beklentinin haklılığı gibi bir çok unsurun dikkate alındığı

görülmektedir.47

İnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye’de idari yargının iyi işlemediğini kabul

etmektedir. Gerçekten, Mesutoğlu v. Türkiye (no. 36533/04) 14.10.2008

davasında;

“Başvurucular Hanım, Dilek,Yusuf ve Emrah Türk vatandaşı olup ,

sırasıyla 1955, 1986, 1984 ve 1988 yıllarında doğmuşlar ve Elazığ'da

yaşamaktadırlar. Başvurucular yakın iki akrabalarının bir trafik kazasında

hayatını kaybetmesi nedeniyle Elazığ Belediyesine karşı zararlarının tazmini

için dava (ç.n: tam yargı) açmışlardır. Başvurucular AİHM başvurularında

idari davalarının, usulü bir kusur nedeniyle ilk dilekçelerinin reddedilmesi

sonrasında dilekçelerini yasada belirtilen süre içersinde ve yasada belirtilen

şekil koşullarına uygun olarak yenilemelerine rağmen reddedildiği

yakınmasında bulunmuşlardır. Başvurucular Madde 6/1 (duruşma hakkı) ve

Madde 13'ü (etkin iç hukuk yolu hakkı) dayanak göstermişlerdir. Mahkeme,

Türk idare mahkemelerinin davacıları mahkemeye ulaşma hakkından

yoksun bırakacak şekilde, dilekçenin biçimlendirilmesine çok fazla önem

verdiği düşüncesindedir. Dolayısıyla Mahkeme oybirliğiyle, Madde 6/1

ihlali olduğuna ve Madde 13 altında ayrı bir meselenin ortaya

çıkmadığına karar vermiştir. Mahkeme manevi zararlar için 3.000.-

EURO'nun başvurulara ödenmesine karar vermiştir.”

Türkiye’de tazminat davaları bakımından adli-idari yargı ayrımı

kaldırılmalıdır. Çünkü her iki yargı yolunda da tazminatın belirlenmesi

Borçlar Kanunu’na göre yapılmaktadır. Ancak İdari yargıda, devleti koruma

düşüncesi ile hareket edilmekte ve tazminat hakkını kısıtlayıcı yorumlar

yapılmaktadır. Örneğin idari yargıda fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak

kısmi dava açılamamaktadır. Tanık dinletilememektedir. İYUK m 13 de 1 yıl

ve beş yıllık sınırlayıcı süreler bulunmaktadır. Çok şekilci davranılmakta,

davalar ehliyet veya süre yönünden kolaylıkla reddedilmektedir. En önemlisi,

tazminatın belirlenmesinde gerçek durum yerine sadece resmi belgeler

dikkate alınmaktadır.48 Bu durumun da farkında olan İnsan Hakları

46 Özellikle, Sporrong ve Lönnroth/İsveç Kararı bu hususta önemli bir emsal niteliğindedir.

Bu Kararın içerik ve yorumu hakkındaki detaylar için bkz. DİNÇ, Güney, Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, Türkiye Barolar Birliği Yanınları: 124, 2007, Ankara, s. 37-45

47 DİNÇ, s. 126-142 arasında imar hukuku alanında imar planları ile ilgili verilmiş bir çok

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı vardır. Ayrıca bkz. SARI, H. Gürbüz, Mal Varlığı

Haklarının Korunması, 2006, İstanbul, s. 93-95

48 Örneğin bir davada (Bursa 1. İdare Mahkemesi 2003/2212 Esas), mermer atölyesinin

servis yolunda kaldığı ve kamulaştırılacağı gerekçesi ile elektriği kesilmişti. Oysa yolun açılması

ile ilgili alınmış hiçbir karar yoktu. Elektiriği kesme işleminin hukuka aykırılığı saptanıp, iptali

sağlandıktan sonra işyerinde çalışmanın yapılmadığı süre ile sınırlı 100.000-TL tutarlı (fazlaya

ilişkin haklar saklı tutulamadığı için tazminat tutarı en yüksek seviyede tutulmak zorunda

kalındı) maddi tazminat, 10.000-TL manevi tazminat davasında, sadece önceki dönemdeki vergi

ile defter kayıtları baz alınarak muhasebeciye yaptırılan bilirkişi incelemesine göre 10.000-TL

maddi tazminata ve manevi tazminatın reddine karar verildi. Danıştay da bu kararı onadı

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

174

Mahkemesinin Kanun ismi ve maddesi de vererek idari yargı yolunu işaret

etmesi düşündürücüdür. Halbuki idarenin taşınmazın (kamulaştırma)

bedelini ödemek ile yükümlü tutulması daha doğru olurdu. Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesinin görüşüne göre, taşınmazın kısıtlılık durumunun

oluşturduğu zararın belirlenip hüküm altına alınmasından sonra, zaten

idareler kamulaştırma yolunu tercih edeceklerdir. Hüküm altına alınacak

zarar, büyük ihtimalle, ileride yapılacak kamulaştırmadaki bedel tespitinde

dikkate alınacağından, bir başka anlatımla, kamulaştırma bedelinden

mahsup edileceğinden, taşınmaz malikinin mağduriyeti giderilmiş olmayacak,

açtığı davalar ve verdiği uğraşılar nedeniyle yıpranması söz konusu olacaktır.

Ayrıca Uluslararası Mahkeme, tazminatın nasıl belirleneceği yönünde net

bir görüş belirtmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sporrong ve

Lönnroth-İsveç, Kararında49, bir belediyenin kamulaştırma izni aldıktan

sonra, tasarlamış olduğu kamulaştırma hakkında kesin kararı hazırlamak

için ihtiyaç duyduğu planı tamamlamak ve yerine getirmek için dört yıllık bir

süreye gerek bulunmasının makul olduğunu, bu sürelerin, kamulaştırma ile

ilgili süreçten düşülerek, tazminatın kalan süre ile sınırlı belirlenmesi

gerektiğini kabul etmiştir.

-“ Kamulaştırma izni Riddaren No. 8 taşınmazı için yirmi üç yıl,

Barnhuset No. 6 için sekiz yıl yürürlükte kalmıştır (aynı karar, parag. 18 ve

25). Başvurucular bu "zarar dönemleri"nden, iznin kabulünün mümkün

olduğu süreyi (sırasıyla on yedi ay ve on beş ay), "hipotetik yeniden gelişimi"

tasarım aşaması (bir yıl) ile yıkım ve yeniden yapım süresini (bir yıl)

çıkarmışlardır. Öte yandan başvurucular, izinlerin sona ermesinden sonra

hazırlık planları, yıkım ve yeniden yapım için gerekli süreleri (iki yıl)

eklemişlerdir. Buna göre başvurucular, Riddaren No. 8 taşınmazı için

yaklaşık yirmi bir yıllık (1960-1980) ve Barnhuset No. 6 taşınmazı için yedi

yıllık (1975-1981) bir sürenin olduğu sonucuna varmışlardır. Hükümet ise

toplam süreden, Belediyenin işlem yapabilmesi için gerekli süreyi (iki yıl) ve

ayrıca, kamulaştırma yapıldığı varsayılacak olursa, mahkemeye dava açılması

ile Belediyenin mülkiyeti teslim alması arasında geçecek süreyi (üç yıl)

düşmüştür. Hükümet, başka şeylerle birlikte, Stockholm Belediyesinin daha

16 Ekim 1978’de kamulaştırma izinlerinin iptali için başvurduğunu (bk. aynı

karar, parag. 28) hatırlatarak, Riddaren No. 8 taşınmazı için yaklaşık on sekiz

yıllık (1961 -- 1978) ve Barnhuset No. 6 taşınmazı için üç yıllık (1976 -- 1978)

bir sürenin bulunduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme, bir belediyenin

(Danıştay 8. Dairesi 27.3.2007, 2006/359, 1712) ve karar düzeltme talebi de reddedildi. Oysa,

Yargıtay’a göre defter kayıtları tek başına delil sayılmaz. Sadece defter ve vergi kayıtlarıyla

sonuca ulaşılsa, kamulaştırma davalarında emlak beyanı dikkate alınarak değer biçilir,

tazminat davalarında asgari ücret üzerinden gösterilen müdür maaşı dikkate alınır, şirketlerin

değeri ve sermayeleri kayıtlı değer üzerinden belirlenir, boşanma/" target=_blank>boşanma, nafaka/" target=_blank>nafaka, her türlü tazminat

davalarında resmi kayıtlar dikkate alınır gerçek durum görmezden gelinirdi. Halbu ki, yargı

kararları ne kadar gerçeğe uygun olursa, o kadar da adaletli olur. Yapılması gereken makine

mühendisi, mermerciler odasından bir kişiden de oluşan heyetle, tazminatın gerçek tutarın

belirlenmesiydi. Dava sonunda alınan tazminat, ancak Nilüfer Belediyesi avukatının vekalet

ücretini karşılayabildi. Görüldüğü gibi idari yargıda adaletli sonuca ulaşılması zordur.

49 http://aihm.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=94

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

175

kamulaştırma izni aldıktan sonra, tasarlamış olduğu kamulaştırma

hakkında kesin kararı hazırlamak için ihtiyaç duyduğu planı

tamamlamak ve yerine getirmek için dört yıllık bir süreye gerek

bulunmasının makul olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre,

mevcut davada Stockholm Belediyesinin kararlar verebilmesi için dört

yıllık süreler yeterlidir. O halde zarar dönemleri Riddaren No. 8 taşınmazı

için on dokuz yıl (1960 -- 1978) ve Banhuset No. 6 taşınmazı için dört yıl

(1975 -- 1978) olarak alınmalıdır. Kurucu unsurlar : Bu dönemler içinde

elde edilen net gelirle ilgili olarak davanın tarafları arasında, kira

gelirlerinin miktarı ve işletme ve koruma masrafları konusunda bir

uyuşmazlık yoktur. Ayrıca, Mahkeme’nin önündeki belgeler, kamulaştırma

izinleri çıktığı zaman, Riddaren No. 8 taşınmazı ile Barnhuset No. 6

taşınmazının kira gelirlerinde önemli bir düşüş olduğuna işaret

etmemektedir; öte yandan bu belgeler, söz konusu zarar dönemlerinde ve

hatta daha sonra, makul bir artış oranı bulunduğunu, kamulaştırma

izinlerinin geri alınmasının her hangi bir ani artışa yol açmadığını açıkça

göstermektedir. Nihayet, bayan Lönnroth bazen kiracı bulmakta zorluklar

yaşamış ise de, bu durumun taşınmazdan elde edilen geliri etkilediği

görülmemektedir. Özetlenecek olursa, Mahkeme’nin önündeki bilgiler,

kamulaştırma izinlerinin aşırı uzunluğu nedeniyle, taşınmazların getirilerinde

azalma olduğunu kanıtlamamaktadır. Piyasa değeri konusunda Hükümet

avukatı ve Komisyon temsilcisi, taşınmazların gerçek değerlerinin

düşmediğini ve hatta Riddaren No. 8’in değerinin, meselenin çıktığı dönem ile

kamulaştırma izinlerinin geri alındığı dönem arasında hafif bir artış

kaydettiğini kabul etmişlerdir. Mahkeme, başvurucu tarafından da pek itiraz

edilemeyen bu görüşe katılmıştır. Zarar dönemlerinin başlangıcı ile bitiş

tarihleri arasında bir karşılaştırma yapılacak olursa, başvurucuların mali

açıdan zarar etmedikleri görülür; buna rağmen Mahkeme, bu dönem içinde

hiçbir kaybın bulunmadığı sonucuna varmamaktadır. Aslında dikkati çeken

başka bazı faktörler de vardır. İlk olarak, taşınmazların kullanımı üzerinde

kısıtlamalar vardır; yani başvurucular kendi yerleri üzerinde "yeni

inşaat" yapamazlardı ve ruhsatlı bile olsa böyle bir iş yapmış olsalardı,

kendilerini büyük bir risk altına sokmuş olurlardı; çünkü taşınmazlarının

kamulaştırılması halinde, kapital değerinde meydana gelen artışın

ödenmesini talep etmeme taahhüdünde bulunmakla yükümlü

tutulmuşlardı (bk. esas hk. 23.09.1982 tarihli karar, parag. 58). Buna

bir de ipotek karşılığı kredi elde edilmesinde karşılaşılan güçlükler

eklenmelidir; başvurucu bayan Lönnroth, bu yolla Barnhuset No. 6

binasının dış yüzeyini yenilemek için bir kredi elde edememiştir (bk.

aynı karar, parag. 24). Buna ek olarak, zarar dönemlerinde söz konusu

taşınmazların değerlerinin düştüğü unutulmamalıdır. Mevcut davada,

başvurucuların taşınmazlarının söz konusu dönemden sonraki gerçek

değerleri, tartışma konusu işlemlerin yapıldığı zamanki değerinden daha

az değil ise de, kamulaştırma iznine tabi olan ve bu suretle her an

sahibinin elinden alınabilecek olan bir taşınmazın eski değerini sürekli

olarak koruyamayacağı açıktır. Dahası, başvurucuların tasarlamış

olabilecekleri her hangi bir yeniden gelişme planını o dönemde

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

176

gerçekleştirme imkanı da yoktur. Bu nedenle, planı gerçekleştirme

ihtimali kuşkulu olsa da, başvurucuların dikkate değer bazı fırsatları

kaybetmekten ötürü zarara uğramış olabilecekleri de söylenebilir. Her

şeyden öte, başvurucular uzun bir süre belirsizlik içinde kalmışlardır;

başvurucular taşınmazlarının kaderinin ne olacağını bilememişler ve

karşılaştıkları güçlüklerin Hükümet tarafından dikkate alınmasını

sağlama yolu bulamamışlardır. Bu faktörler, başvurucuların davalarının

meselenin her yönü üzerinde karar verme yetkisine sahip bir yargı yeri

tarafından dinlenmediği için, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlalinin (bk.

aynı karar, parag. 87) meydana getirdiği manevi zarara eklenmelidir. O

halde başvurucular Sporrong Miras Şirketi ve bayan Lönnroth,

kamulaştırma izinlerinin kaldırılmasıyla giderilemeyen bir zarara

uğramışlardır. Bu olayda uğranılan zararın miktarının takdiri özel bazı

güçlükler göstermekte ve hayli problematik bulunmaktadır. Bu güçlükler,

gayri menkul meselelerinin teknik özellikleri, başvurucular ile Hükümet

adına hareket eden uzmanlar tarafından yapılan hesaplamaların karmaşıklığı

ve zarar gören taraflarca ileri sürülen taleplerde değişiklik müdahaleleri

üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu güçlükler her şeyden öte, fırsat kayıplarının

miktarını yaklaşık olarak bile belirleme imkanı görünmemesinden

doğmaktadır. Bu bağlamda davanın taraflarının önerdiği yöntemlerden hiç

biri, Mahkeme’ye tatmin edici bir cevap verecek bir yöntem olarak

görünmemektedir. İlk olarak, başvurucular tarafından getirilen ve "hipotetik

yeniden gelişme" denilen yöntem, başvurucuların varolan binalarının

yıkılması ve yerlerine yenilerinin yapılması suretiyle, taşınmazlarının

tamamen yenilenmesini varsaymaktadır. Bu, davadaki olaylarla

desteklenmeyen aşırı ve harici bir hipotezdir. Mahkeme tam tersine, daha 18

Nisan 1974’te başvurucuların taşınmazları üzerine yıkım yasaklarının

konulduğunu ve başvurucuların da bu tedbirler aleyhine Strasbourg

organları önünde şikayette bulunmadıklarını kaydeder. O halde bu yöntem,

bu davada makul bir şekilde kullanılamaz. Hükümet tarafından önerilen ve

"gerçek kullanma" denilen ikinci yöntemin kendisi de, hesaplama için kabulü

mümkün bir temel sağlamaktadır. Bu yöntemin, taşınmazların

kamulaştırma izinleri nedeniyle azalmayan doğrudan getirisini (bk.

yukarıda parag. 23) ölçmek için kullanılabileceği doğrudur; fakat bu

yöntem sadece kısmen piyasa değeri için uygulanabilir. Bu davada

uygulandığı şekliyle bu yöntem katı ve eksiktir. Bu yöntem ilk olarak,

taşınmazların söz konusu izinlerden önceki değeri ile izinlerin

kaldırılmasından sonraki değerini karşılaştırılması ve ikinci olarak da,

taşınmazların değerindeki değişiklik ile enflasyon oranındaki

değişikliğin karşılaştırılmasıyla yetinmektedir. Bu yöntem, her iki olay

arasındaki dönemi dikkate almamaktadır. O halde bu yöntem, mal

sahiplerinin özellikle taşınmazlarının değerindeki düşme nedeniyle

karşılaştıkları güçlükleri ve söz konusu tedbirler bulunmasaydı

taşınmazlarını iyileştirme ihtimallerini göz önünde tutmamaktadır. Bu

noktada başvurucular tarafından geliştirilen hipotez, Mahkeme’yi ikna edecek

nitelikte değilse bile, her halükarda akılda tutulması gereken bir faktör

oluşturmaktadır. Mahkeme önerilen bu yöntemleri yetersiz görmüş,

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

177

ancak kendisi başka bir yöntem oluşturmayı da düşünmemiştir. Çünkü

olayın şartları Mahkeme’yi, konuyla ilgili gördüğü zarar süresi ve zararın

kurucu unsurları gibi faktörlerle (bk. yukarıda parag. 22 ve 25)

yetinmeye ve bunları bir bütün olarak değerlendirmeye götürmüştür.

Sonuç olarak, Birinci Protokolün 1. maddesinin ve Sözleşme’nin 6(1).

Fıkrasının ihlal edilmeleri, başvurucuların zarar görmelerine neden

olmuştur. Görülen zarar, birbirinden ayrılamayan ve hiç biri kesin bir

hesaplamaya imkan vermeyen unsurlardan oluşmuştur. Mahkeme bu

unsurları Sözleşme’nin 50. maddesinin gerektirdiği gibi, hakkaniyet

temeline dayanarak birlikte ele almıştır. Mahkeme bu amaçla, ilk olarak

Riddaren No. 8 taşınmazı ile Barnhuset No. 6 taşınmazı arasındaki değer

farklılıklarını ve ikinci olarak da, iki zarar dönemi arasındaki farklılığı

dikkate almıştır.M ahkeme böylece, Sporrong Miras Şirketi için 800,000

İsveç Kronu ile bayan Lönnroth için 200,000 İsveç Kronu takdir edilmesi

gerektiği sonucuna varmıştır.”

Karardaki açıklamalar dikkate alındığında, İdareye karşı açılacak

tazminat davasında, dört yıl geçtikten sonra taşınmazdan elde edilecek

kiranın veya değer farkının dava konusu yapılabileceği sonucu çıkmaktadır.

Türk hukukunda bu süre 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesi ile 5 yıl

olarak belirlenmiştir. O halde, imar planında kamu hizmeti veya tesisine

ayrılan yerin kamulaştırılması için planın kesinleşmesinden itibaren 5 yıllık

bir sürenin makul olduğu kabul edilebilir.

5 yıllık sürenin dolmasından sonra, fiili elatmanın olmaması nedeniyle

kamulaştırmasız elatma davası açılamayacağına dair Yargıtay kararları ve

idarenin kamulaştırmaya zorlanamayacağına dair Danıştay kararları dikkate

alınarak, Uluslararası Mahkemenin kararlarına göre idari yargıda doğrudan

tam yargı davası açılacaktır.

Süre Sorunu: İmar planında kamu hizmetlerine ayrılmış yerlerin uzun

süre kamulaştırılmaması idari eylem mi yoksa idari işlem niteliğinde midir?

İdarenin idari işlemlerden doğan sorumluluğuna ilişkin tam yargı davaları

İYUK m 12; idari eylemlerden doğan sorumluluğuna ilişkin tam yargı davaları

İYUK m 13 kapsamında kalmaktadır.50

İmar Kanunu m 10 da, belediyelerin, imar planlarının yürürlüğe

girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar

programlarını hazırlayacakları; bu program içinde bulunan kamu

kuruluşlarına tahsis edilen alanların, ilgili kamu kuruluşlarına bildirileceği;

beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet

tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşlarının, bu program

süresi içinde kamulaştıracakları; bu amaçla gerekli ödeneğin, kamu

kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulacağı açıkça belirtilmiştir. Kanunun

idareyi görevlendirdiği hususta, idarenin mali veya teknik imkansızlıklar

50 CANDAN, Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara, 2005, s. 160.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

178

nedeniyle hizmeti yerine getirmekten kaçınması, kanunu tanımamakla

(kanunsuzlukla) eşdeğerdir.51

Buna göre İmar Kanunu ile getirilen zorunluluğa uymayan idarenin

hizmet kusuru bulunduğu kabul edilmelidir. İdarenin hareketsizliği nedeniyle

oluşan bu hizmet kusuru, idari işleme dayanmadığından, doğrudan tam yargı

davası açılabilir.52

İhlal ve ihlalin neden olduğu zarar, 5 yıllık makul sürenin dolmasından

sonra devamlılık kazanacaktır.

İYUK m 13 de, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların tam yargı

davası açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle

öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren

beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini

istemelerinin gerekli olduğu; bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi

halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek

hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği

tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği belirtilmiştir. Bu

hüküm dikkate alınarak aşağıda açılacak dava türlerine göre sürenin

belirlenmesi üzerinde durulacaktır.

13. maddeye göre dava açılmadan önce idareye hakların verilmesi için

başvuru yapılması gerekmektedir. Bu başvurunun amacı, eylemi ile zarar

veren idareye, zararın telafisi konusunda imkan tanınmasıdır. Başvuru

yapılmaksızın açılan davada, 15.3.1979 Tarih ve 1971/9, 5 sayılı DİBK kararı

gereği, idari merci tecavüzü nedeniyle dosyanın yetkili idari mercie tevdiine

karar verilmektedir.53

Başvuru için ön görülen 1 ve 5 yıllık süreler dava açma süresi niteliğinde

değildir. Dava açma süresine başlangıç oluşturacak işlemin yapılma

süreleridir.54 Ancak bu işlemin süresinde yapılmaması nedeniyle dava

reddedilmektedir. O nedenle dava açma süresini etkileyen başvuru sürelerine

uyulmaması durumunda da süreden ret kararı verilmektedir.55

1-Taşınmazdaki Değer Düşüşünün Dikkate Alınacağı Görüşü

Bu durumda, taşınmazın kamu hizmetine tahsisli halindeki değeri ile

çevresindeki dokuya ait imar durumu dikkate alınarak imarlı olsaydı değeri

arasındaki fark tazminat olarak istenebilecektir.

51 ÖZGÜLDÜR, Serdar, Tam Yargı Davaları, Ankara, 1996, s. 78; Aksi görüşte, ARMAĞAN,

Tuncay, İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Ankara, 1997, s. 39-40.

52 KAPLAN, Gürsel, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, Ankara, 2007, s. 321. Ayrıca bkz.

deprem nedeniyle oluştuğu ileri sürülen zararların tazmini istemiyle açılan davanın, uğranıldığı

belirtilen zararın idarenin üzerine düşen görev ve yükümlülüğü gereği gibi yerine

getirmemesinden, dolayısıyla eylem ya da eylemsizliğinden kaynaklandığı gerekçesiyle 2577

sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine

dair Dan. 6. D. 12.4.2004, 1477/2115 sayılı Kararı.

53 CANDAN, s. 465.

54 GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref – DİNÇER, Güven, İdari Yargılama Usulü, Ankara, 2001 s. 398.

55 KAPLAN, s. 358.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

179

1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu m 30 da, kanunlar veya diğer kamu

düzeni koyan mevzuatla tasarrufu kısıtlanan bina, arsa ve arazinin

vergisinin, kısıtlamanın devam ettiği sürece 1/10 oranında tahsil olunacağına

dair hüküm dikkate alınarak, kamu hizmetine ayrılmış taşınmazın imarlı yere

oranla değerinin 1/10 oranında düşük olacağı karine olarak kabul edilebilir.

Örneğin park alanına kalan 1000 m2 taşınmazın değeri serbest piyasada

100.000-TL, civarındaki konut alanlarının değeri ise 1.000.000-TL ise, arsa

sahibi aradaki fark olan 900.000-TL tazminat olarak talep edebilecektir.

Bu bedel aynı zamanda, taşınmaz kamulaştırılsaydı alınacak bedel56 ile

taşınmazın mevcut durumuna göre belirlenecek bedel arasındaki farka

karşılık gelmektedir.

İleride taşınmazın kamulaştırılması halinde, tazminatın ödendiği tarihteki

toplam değer düşüklüğü oranında idare kamulaştırma bedelini eksik

ödeyecektir. Örneğin yukarıdaki olayda taşınmazın değerinin 9/10’ önceden

alınmış olduğundan, 3 yıl sonra yapılan kamulaştırmada, kamulaştırma

bedelinin 1/10’u arsa sahibine ödenecektir. Kamulaştırma tarihi itibarıyla

park halindeki değer üzerinden arsa sahibine ödeme yapılarak da benzer

sonuca ulaşılabilir.

Bu tür bir davada mülkiyet hakkının ihlali ve dolayısıyla da zarar

devamlılık gösterdiğinden, idareden zararın giderilmesinin istendiği tarih

itibarıyla zarar belirlenecek ve hüküm altına alınacaktır. Dolayısıyla istenen

tazminata faiz de bu tarihten itibaren işleyecektir.57 İhlalin ve neden olduğu

zararın sürekliliği ile bölünmezliği dikkate alınarak dava açma süresi

konusunda bir kısıtlama olmaması gerektiğini düşünüyoruz.58

2-Taşınmazdan Elde Edilecek Gelirin Dikkate Alınması Gerektiği

a Görüşü

Bu durunda ise, taşınmazın etrafındaki imar durumuna uygun olarak

değerlendirilerek elde edilecek gelirin tazmini istenmektedir. Bir fırsattan

yoksun kalınması sonucu mal varlığındaki eksilmenin telafi edilmesi gerektiği

kabul edilmektedir.59 Haksız eylem veya işlemin, fırsatın yitirilmesine büyük

ölçüde neden olup olmadığına göre zararın telafi edilmesine karar

verilmektedir.60

56 -“…Kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarında taşınmazın ilerde uygulanacak imar

planı içerisindeki konumu dikkate alınmaksızın mevcut durumu itibariyle değerlendirme yapılır.

Örneğin imar planına göre yeşil alan içerisinde yer alan bir taşınmazın kamulaştırılması

sırasında bu taşınmaz üzerinde plana göre hiç bina yapılamayacağı gerekçesi ile az değer

verilemez”, Y. 18. HD. 22.10.1996, 8169/9169.

57 CANDAN, s. 187.

58 KAPLAN, s. 351-352, 355, 362-363.

59 BÜYÜKSAĞİŞ, Erdem, Maddi Zarar Kavramı, İstanbul, 2007, s. 245 vd.

60 BÜYÜKSAĞİŞ, s. 249 vd.; CANDAN, zararın doğmasının kaçınılmaz olması durumunda

olası zararın dikkate alınabileceği görüşündedir, CANDAN, s. 162; GÖZLER, Kemal, İdare

Hukuku, C II, BURSA, 2003, s. 1180 vd.

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

180

Ülkemizde arsaların değerlendirilmesi, genellikle kat karşılığı inşaat

yapmak üzere yükleniciye verilmeleri ile mümkün olabilmektedir. Park

alanında kalmayan bir taşınmazın kat karşılığı verilerek değerlendirilmesi

büyük olasılık içindedir.

O halde, taşınmazın kat karşılığı olarak yükleniciye verilmesi ile mutad

paylaşım oranı ve inşaat süresine göre yükleniciden alınacak bağımsız

bölümlerin kira geliri tazminat olarak istenebilecektir. Örneğin, park alanına

kalan 1000 m2 taşınmazın etrafında konut imarı söz konusudur. 1000 m2 lik

arsa üzerine 150 m2 lik 10 adet daire yapılabilmekte, yüklenicilere %60, arsa

sahibine %40 verilmekte ve inşaatın da en geç 3 yılda bitirilmesi

öngörülmektedir. Arsa sahibi, kendisine kalacak 150 m2 lik 4 adet dairenin

3 yıldan sonraki kira mahrumiyetlerini dava konusu yapabilecektir. Kira

mahrumiyeti ile ilgili dava belli aralıklarla açılacaktır. Örneğin, inşaatın

yapımının öngörüldüğü 3 yılın bitiminden sonraki 2 yıl dolunca, bu 2 yılık

kira bedelinin, her ay için muaccel olan günden itibaren faizi ile birlikte

tahsili için dava açılacaktır. Bu şekilde, idarenin kamulaştırma işlemi yapana

kadar arsa sahibine kira ödemesi söz konusu olacaktır.

Bu davada da, mülkiyet hakkı ihlalinin sürekliliği nedeniyle, idareye

zararın karşılanması için başvurulduğu tarih dikkate alınarak değerlendirme

yapılacaktır. İmar planının kesinleşmesinden itibaren 5 yıl dolduktan sonra

hangi tarihte zararın giderilmesi için idareye başvurulmuşsa, o tarihten

sonrası için arsa üzerine yapılacak inşaatın bitim süresi dikkate alınarak gelir

kaybı hesaplanacaktır. Bu başvurunun 5 yıldan sonraki inşaat süresi de

dikkate alınarak yapılması gerekir. Yukarıdaki örneğe göre, idareye

başvurunun planın kesinleşmesinden sonra en az 5+3= 8 yılın geçmesinden

sonra yapılması gerekmektedir.

Görüldüğü gibi bu yöntemde bir çok ileriye dönük varsayımlarda

bulunulmaktadır. Ayrıca, zararın bölünebilmesi imkanı olduğundan, her yıl

için idareye başvurarak ön karar almak gerekecek, bu formalitenin yerine

getirilemediği dönemler için dava açma hakkı kaybedilecektir. Bir başka

anlatımla İYUK m 13 deki 1 yıllık süre geçtikten sonra, önceki döneme ait

kira kaybının talep edilmesi mümkün olmayacaktır.

Yukarıdaki hesaplama yöntemlerinden en gerçekçi ve varsayıma dayalı

olmayanı birinci seçenekte belirtilendir. O nedenle de, idari yargıda açılacak

tazminat davasında taşınmazdaki değer düşüklüğünün dikkate alınmasının

uygun olacağını düşünüyoruz.

Zararın Hesabında Denkleştirme: Taşınmaz üzerinde malikin bizzat veya

kiraya vererek vs. yararlandığı bir taşınmaz varsa, bu nedenle oluşan kazancı

denkleştirmeye tabi tutulmalıdır. Hatta bazen davacının tazminat talebinin

reddedilmesi bile söz konusu olabilir. Örneğin, daha önce imarsız bir

haldeyken ana yol üzerine yapılan işyeri, imar planı geçmesinden sonra,

tamamen park alanında kalmıştır. Taşınmaza imar verilseydi dahi bu

büyüklükte inşaatın yapılamayacağının anlaşıldığı durumlarda, arsa

sahibinin tazminat talebi reddedilecektir.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

181

Hukuki sürecin işletilmesindeki zorlukları dikkate alan vatandaşlar

taşınmazlarını elverişsiz imar durumundan kurtarmak için değişik yollara

başvurmaktadırlar. Bunlardan bazıları şöyledir;

1- Taşınmazı kamu tesisleri alanından çıkaracağını ve üzerine çevreye

uygun konut ya da ticari amaçlı yapı inşa edeceğini vaat eden yüklenici ile,

noterden kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmaktadır. Böylece imar durumu

müsait olan bir taşınmaz için piyasa rayiçlerine uygun olarak o yöredeki

paylaşımın %40 (arsa sahibi)- %60 (yüklenici) olduğunu varsaydığımızda,

yüklenici taşınmazın imar durumun düzeltilmesi için yapacağı çalışma ve

giderleri göz önünde tutarak, arsa sahibine %25 veya %30 gibi bir pay teklif

etmekte, aralarında imar durumun düzeltilmesi için bir süre

kararlaştırılmakta ve o süre içinde beklenen imar düzenlemesi sağlandığında

kararlaştırılan inşaat süresi devreye girmektedir.

2- Arsa sahibi, imar sorununu çözmeyi üstlenen etkili ve idarelere karşı

sözünü geçirebilecek olan kişiye, tapusunu devretmekte ve o kişi taşınmazın

maliki sıfatıyla idarede sözünü geçirmeye çalışmakta, imar durumu

düzeldikten sonra, arsa sahibine haklarını geri vermektedir. Bunun bir

benzeri de taşınmazın tamamı değil de bir kısmının etkili ve nüfuzlu kişi

üzerine aktarılmasıdır.

3- İmarı düzgün olmayan taşınmaza talip olan kişi bu yeri düşük

bedelden satın alarak, idarelere yaptığı başvuru sonucunda imarını

düzeltmeyi tasarlamakta, kendisine verilebilecek sözler doğrultusunda

taşınmazı çok düşük bir değerle satın almakta, kısa bir süre sonra

taşınmazın imarı düzeltilmektedir.

Görüldüğü gibi, taşınmazdaki uzun süreli tasarruf kısıtlamaları, mülkiyet

hakkının ihlali yanında, haksız kazanca neden olmakta ve hukuk dışı yolların

aranmasını teşvik etmektedir.

PEKİ ÇÖZÜM NE OLMALIDIR ?

Kanımızca imar planında uzun süre kamu alanında kalan yerlerin belli

bir süre içinde (örneğin 5 yıl) içinde kamulaştırılmasını zorunlu tutacak yasal

düzenleme yapılmalıdır. Bu yasal düzenlemeye uymayanlar hakkında ağır

cezai yaptırımlar öngörülmelidir. Ayrıca, sürenin sonunda mal sahibine

kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası açma hakkı tanınmalıdır.

Yapılacak düzenlemede en önemli sorun, kamulaştırma bedelinin teminindeki

güçlüktür. Bu da, ihdas edilecek bir ek vergi veya emlak vergilerinden

alınacak bir katkı payı ile sağlanabilir. Özellikle Emlak Vergisi Kanunu’na

koyulacak bir hüküm ile katkı payı (ek vergi) ihdas edilerek, taşınmaz

sahiplerinin hakları arasındaki dengesizlik ve adaletsizlik giderilebilir.61 Böyle

61 Benzer bir uygulama 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu m 12 de

yapılan değişiklikle getirilmiştir. Söz konusu değişiklik hükmünde “Belediyelerin ve il özel

idarelerinin görev alanlarında kalan kültür varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi

amacıyla kullanılmak üzere 29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanununun 8 inci ve

18 inci maddeleri uyarınca mükellef hakkında tahakkuk eden emlak vergisinin % 10'u nispetinde

İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011

182

bir düzenlemede, toplanan paranın sadece kamu alanında kalan yerlerin

kamulaştırmasını desteklemek amacıyla kullanılacağının belirtilmesi gerekir.

SONUÇ: Kamu alanında kalan yerlerin uzun süre kamulaştırılmaması

durumunda,

1-Yoğunluk arttırımı nedeniyle, asgari sosyal donatı alanları ile ilgili

standartlar ve aynı nitelikte eşdeğer alan ayrılmasına dair mevzuat hükmü

dikkate alındığında, idareyi imar izni vermeye zorlayıcı davadan sonuç almak

güçtür.

2-İdareyi kamulaştırmaya zorlayacak bir davadan da sonuç

alınamamaktadır. Devleti koruma düşüncesine dayanılarak verildiğini

düşündüğümüz Danıştay kararlarının, anayasal ve evrensel mülkiyet

hakkının, hak arama özgürlüğünün ihlaline neden olduğu açıktır. Fakat

Danıştay’ın bu görüşünü terk etmesine veya bu konuda yeni bir düzenleme

yapılmasına kadar, idareleri kamulaştırmaya zorlamak mümkün

görülmemektedir.

3-Taşınmazda hukuki yönden tasarrufun engellenmesi nedeniyle, ilgili

idare aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası

açılabilmelidir. Ancak Yargıtay, fiili elatma olmadıkça, bu tür davaların

reddedilmesi gerektiği görüşündedir.

4-Mülkiyet hakkının ihlali nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine

yapılan başvurularda da, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul

edilemezlik kararları verilmekte, hükümetin savunması doğrultusunda, idari

yargıda tam yargı davası açılması gerektiği ifade edilmektedir.

5-Uluslararası Mahkemenin görüşü de eleştiriye açıktır.

a-Öncelikle Yüksek Mahkeme, idari yargıda açılacak davada tazminatın

nasıl hesaplanacağına dair görüş bildirmediği gibi, kendisinin verdiği

tazminat kararlarında da, belli kriterler ortaya koymaktan kaçınmaktadır.

b-Halbuki, idareye taşınmazın (kamulaştırma) bedelinin ödenmesi

zorunluluğu getirilmesi daha doğru olurdu. Taşınmazın kısıtlılık durumunun

oluşturduğu zararın belirlenip hüküm altına alınmasından sonra, zaten

idareler kamulaştırma yolunu tercih edeceklerdir. Hüküm altına alınacak

zarar, büyük ihtimalle, ileride yapılacak kamulaştırmadaki bedel tespitinde

dikkate alınacağından, bir başka anlatımla, kamulaştırma bedelinden

mahsup edileceğinden, vatandaşın mağduriyeti giderilmiş olmayacak, açtığı

davalar ve verdiği uğraşılar nedeniyle yıpranmış olacaktır. İnsan Hakları

Mahkemesinin benimsediği yol dolambaçlı ve usul ekonomisine aykırıdır.

c)Türkiye’de idari yargının özellikle tazminat davaları bakımından iyi

işlemediği ve devleti koruyucu kararlar verildiğini tespit eden Uluslararası

Mahkemenin idari yargıdan beklenti yaratacak karar vermesi bir çelişki

oluşturmaktadır. Esasen Türkiye’de tazminat davaları bakımından adli-idari

Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunmasına Katkı Payı tahakkuk ettirilir ve ilgili belediyesince

emlak vergisi ile birlikte tahsil edilir” (5835 - 4.2.2009 /m1) denilmektedir.

Uzun Süre Kamulaştırmama • Av. Aykut CURA / Av. Nezih SÜTÇÜ

183

yargı ayrımı kaldırılmalıdır. Çünkü her iki yargı yolunda da tazminatın

belirlenmesi Borçlar Kanunu’na göre yapılmaktadır. Ancak İdari yargıda,

devleti koruma düşüncesi ile hareket edilmekte ve tazminat hakkını kısıtlayıcı

yorumlar yapılmaktadır. Örneğin idari yargıda, idarenin müteselsil

sorumluluğu, munzam zarar kabul edilmemekte, fazlaya ilişkin haklar saklı

tutularak kısmi dava açılamamaktadır. Tanık dinletilememektedir. İYUK m

13 de 1 yıl ve beş yıllık sınırlayıcı süreler bulunmaktadır. Çok şekilci

davranılmakta, davanın ehliyet veya süre yönünden reddedilmesine

çalışılmaktadır. O nedenle idari yargıda açılacak bir davadan sonuç alınacağı

inancını taşımıyoruz.

6-Uluslararası Mahkemenin kararları doğrultusunda idari yargıda

açılacak davada, kısıtlılık nedeniyle taşınmazdaki değer düşüklüğünün talep

edilmesi benimsenebilir. Bu tür bir davada mülkiyet hakkının ihlali ve

dolayısıyla da zarar devamlılık gösterdiğinden ve bölünmediğinden, idareden

zararın giderilmesinin istendiği tarih itibarıyla zarar belirlenecek ve hüküm

altına alınacaktır. İleride taşınmazın kamulaştırılması halinde, tazminatın

ödendiği tarihteki toplam değer düşüklüğü oranında, kamulaştırma bedeli

eksik ödenecektir.

7-Taşınmazdaki uzun süreli tasarruf kısıtlamalarına karşı mücadele

ederken, hukuki sürecin işletilmesindeki zorluklar nedeniyle, daha zahmetsiz

ve hukuk dışı yollardan taşınmazın değerlendirilmesi arayışları hız

kazanmaktadır.

8-Olması gereken taşınmazların kamulaştırılması için azami bir süre

belirlenmesi, bu süre içinde yapılmayan kamulaştırma nedeniyle kamu

görevlileri ve ilgililerin hukuki ve cezai yönden sorumlu tutulması, mal

sahibine kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası açma imkanı

tanınması ve kamulaştırma bedellerinin karşılamasına yardım edecek ek vergi

veya vergilerin ihdas edilmesidir.