“Bir işin nasıl yapılacağını bilmek, onu yapmaktan kolaydır.” (Çin Atasözü) GİRİŞ Friederich GLASL, Uyuşmazlığı; “Düşünce, duygu ve isteklerin gerçekleştirilmesinde, başka insanların duygu, düşünce ve isteklerinin farklılığı nedeniyle taciz hissi” olarak tanımlamaktadır. Uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında da, Mahkemelere önemli görevler düşmektedir. Mahkemeler, “uyuşmazlıkları çözdükleri” ve “adalet duygusunu” tatmin ettikleri sürece saygı duyulan yerlerdir. “Saygı duyulan yer olma” sonucu ise, Yargıçların yargılama işlevleri ve hükümleri ile kazanılmaktadır. Belirtmekte fayda var ki, Dünya’daki tüm ülkelerde, idareler, hukuk dışına çıkma eğilimi göstermektedir. Bu eğilimi taşıyan idareler, “İdari Yargı” nın varlığı ve işlerliği ile duraksamaktadır. “İdari Yargılama”nın etkin ve yetkin olduğu ülkelerde, İdari Yargı Yerleri; idarelerin bu eğilimine caydırıcı bir tablo çizmektedir. O halde, idari yargılamanın var olmasından öte, idari yargıcın yargılama usul ve enstrümanlarını kullanması-kullanabilmesi daha bir önemli olmaktadır. Önüne gelen uyuşmazlık ile aktifleşen idari yargıç, idareyi hukuk içine çekme, hukukun üstünlüğünü öğretme, kollama ve korumada artık aktör olmak durumundadır. Aktör rolüdür işte, idari yargıca, ağırlığı ve saygınlığı kazandıran. İdari Mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda, yargılamanın ilk aşamasında, yani daha başlangıçta tarafların eşitliğinden söz edemeyiz. Eşitsizlik, idare lehine tanınmıştır. Çünkü, idari işlemler, idarece re’sen icra edilme niteliğine haizdir. Yargılama sürecinde, idari yargıç tarafından bu eşitsizliğin devam ettirilmesi, idare lehine bir ayrıcalık ve üstünlük tanınması sonucunu doğurmaktadır. Bu görüntü daha başlangıçta, etkin bir yargılama yapılmadığını gösterdiği gibi, İşin başında, “adil yargılanma”nın da gerçekleştirilmediğine karine olmaktadır. Bizce, iptal davalarında, davacı tarafın yürütmenin durdurulması talebi var ise daha başlangıçta, yani davalı idarenin savunması alınmadan ilke olarak (olumsuz işlemler hariç) “SAVUNMAYA KADAR KABUL” (SKK) kararı verilerek, davacı taraf lehinde güvence oluşturulabilir. Şüphesiz, bu durum kamu otoritesinin üstün ve ezici gücü karşısında, bireyin (davacının) de Yargıdan, Yargıçtan aldığı bir güvencenin bulundu- ğunu göstermesi-görmesi bakımından önemlidir. Kısaca, İdari Yargı-İdari Yargıç, genel bir ifadeyle idareye, idari otorite kullanıcısına, “telafisi güç zarar oluşabilir, işlem bu aşamada yürümesin” demektedir, bu yöntem ile. Bunun anlamı; işlemin etkisi, şimdilik davacıya yansımayacak, işlem icra edilmeyecek, demektir. Zira, işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusu yargı yeri önüne getirilmiş ve yargısal süreç içerisine dahil edilmiş, davacı tarafından güvence beklenilmektedir. İşte; “Savunmaya Kadar Kabul” (SKK) şeklinde kısaltarak ifade ettiğimiz bu olgu, tamamen İdari Yargıç icadı olup, güvence için bir başlangıç oluşturmaktadır. Nitekim “Savunmaya Kadar Kabul” olgusu, İdari Yargının-İdari Yargıcın var olduğunun doğrulanması, hatta ispatı olmaktadır. Anayasamızda ve 2577 Sayılı Yasa’da öngörülmeyen bu olgu, idari yargıç tarafından yargılama tekniği kullanılarak bulunmuş, Geliştirilmiştir. Şimdi, bu olguyu Aşağıdaki başlıklarla inceleyelim: ANAYASA’DAKİ DÜZENLEME “Ülkemi adaleti ile birlikte sevmeyi tercih ederim” (Albert CAMUS 1917-1960) 2709 Kanun numaralı 1982 Anayasası’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin Hukuk Devleti olduğu girişte vurgulanarak, “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle Yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir,” hükmü öngörülmüştür. “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinde “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır,” denilerek; bu maddenin 5. fıkrasında ise “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir,” hükmü yer almıştır. Anayasa’nın aktardığımız 125. maddesinin gerekçesinde, idarede, hukuka uygunluğu sağlamanın en etkin yolunun yargısal denetim olduğu ifade edilmiştir. İdarenin tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygunluğun sağlanması, eksiksiz bir yargı denetimine tabi tutulmasını gerekli kılmakta olduğunu söyleyebiliriz. İşte, bu bağlamda, yürütmenin durdurulması kurumu, Anayasa ile düzenlenerek, yargılamanın etkiliğini arttırıcı bir araç olarak öngörülmüş ve yargı yetkisinin kullanımında bütünlük içerisinde düşünülmüştür. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ GARANTİLERİ “Bilen yapar, bilmeyen öğretir” (İngiliz Atasözü) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin1 “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin 1. paragrafında “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerekse cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.” garantisi getirilmiştir. Yine Sözleşme’nin “Etkili Başvuru Hakkı” başlıklı 13. maddesinde de “Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal Fiili resmi görev yapan kimseler tarafından, bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama, etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.” garantisi verilmiştir. Sözleşme’deki bu garantiler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından içtihat haline getirilmiş ve özellikle adil yargılanma garantisi ile etkili başvuru yolunun bulunmaması konularında Ülkemiz aleyhine ihlaller tespit etmiştir. Şöyle ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 2007 yılında karara bağlandığı 1503 davadan 331’i Türkiye’nin hakkında olması, verilen her beş karardan birinin Türkiye’ye ilişkin olduğunu göstermektedir. Karara bağlanan 331 davadan 319’unda Sözleşmenin en az bir maddesinin ihlaline kadar verilmesi ve 319 ihlalden neredeyse 2/3’ünün (194 kez) adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddenin ihlali dolayısıyla verilmesi gözleri Türk Mahkemelerine çevirmektedir2. Nitekim, AİHM yargıçları özellikle Sözleşmenin 6. maddesinin birinci paragrafının ilk cümlesinden hareketle etkili ve adil bir yargılama sürecinden söz edebilmesi için, öncelikle bireylerin yargı organından beklentilerinin tatmin edilebilmesinin sağlanması gereğini vurgulamaktadı rlar. Bunlardan hareketle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre Adil Yargılanma Hakkı’nın demokratik bir toplumda öne çıkan yanı, bu alandaki denetim açısından Mahkemeyi soyut bir inceleme yapmaktan çok dava konusu usulün gereklerini incelemeye sevk etmektedir3 sonucu ortaya çıkmıştır. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Yürütmenin Durdurulması” kurumu ile aynı fonksiyonu yükleyerek “İhtiyati Tedbir” kurumuna4, diğer ulusal üstü veya uluslararası düzeyde yargılama yapan, yargı yerleri ise “Geçici Tedbir” Kurumu’na5 hayatiyet vererek pratiklerine işleme yolunda ilerlemektedirler. İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU HÜKÜMLERİ “Geciken adalet, adaletsizlik getirir.” (Macar Atasözü) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Yürütmenin Durdurulması” başlıklı 27. maddesinde; “1- Danıştay’da veya İdari Mahkemelerde dava açılması dava edilen idari işlemin yürütmesini durdurmaz. 2- Danıştay veya İdari Mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. 3- Vergi Mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlülüklerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur. 4- Yürütmenin durdurulması istemli davalarda 16. maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle yapılmasına da karar verilebilir. 5- Yürütmenin durdurulması kararları teminat karşılığında verilir; ancak, durumun gereklerine göre teminat aranmayabilir. Taraflar arasında teminata ilişkin olarak çıkan anlaşmazlıklar, yürütmenin durdurulması hakkında karar veren daire, mahkeme veya hakim tarafından çözümlenir. İdareden ve adli yardımdan faydalanan kimselerden teminat alınmaz. 6- Yürütmenin durdurulması kararı verilen dava dosyaları öncelikle incelenir ve karara bağlanır.” hükümleri yer almıştır. Aynı Yasa’nın “Kararların Sonuçları” başlıklı 28. maddesinde ise “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin konularının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre, hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü öngörülmüştür. 27. maddenin 3. fıkrası hükmü ile getirilen vergi uyuşmazlıkları ile ilgili sistem, bizim öngördüğümüz SKK olgusundan farklı olup, Yasa izninden öte, Yargıç inisiyatif ve yetkisinin kullanımı ile çizilecek bir tablo amaçlanmaktadır. Nitekim idari yargı(lama)da kişi güvenliğini sağlamak ve telafisi güç durumların ortaya çıkmasını önlemek için idari yargı yerlerine “yürütmeyi durdurma” yetkisinin6 tanınmış olması, bizim öngördüğümüz tablo ile uyumlu bir yasal zeminin verilmiş olduğu kanaatinde bulunmak isterdim. HUKUKİ ÇERÇEVENİN ANLAMI VE YANSIMASI “İnsanlar sadece görmek istedikleri şeyi görürler.” (Ralph Waldo EMERSON 1803-1882) Anayasa ve 2577 Sayılı Yasa’nın yukarıda aktarılan madde hükümlerinde “Savunmaya Kadar Kabul” (SKK) olgusuna yer verilmemiştir. Yer verilmediği gibi, bırakın SKK kararı verilmesi, adeta yürütmenin durdurulması kararı verilmesini engellemek için de özellikle zemin oluşturmuştur. Anayasa’nın 125. maddesi’nin 5. fıkrası ve 2577 Sayılı Yasa’nın 27. maddesinin 2. fıkrası birlikte değerlendirildiğinde yürütmenin durdurulması na karar verilmesi şartlarının7 düzenlenmiş olması gerekirken bunun tam tersine karar verilememesi için, adeta beş ayrı şart oluşturulmuştur. Bu şartlar: 1- İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması, 2- İdari işlemin hukuka aykırı olması, 3- Hukuka aykırılığın “açıkça” olması, 4- Bu koşulların “veya” değil de “ve” bağlacıyla birlikte gerçekleşmesinin aranılması, 5- Gerekçe gösterilmesi, olarak Anayasa ve Yasa koyucu tarafından aranılmıştır. O halde, bu hukuki metin ve hükümleri ihdas eden parlamentodan “SKK” kararı verilmesinin hukuki alt yapısı beklenebilir mi/miydi? Montesque’nin “Yasa ölü, yargıç ise diridir.” sözü, bu örnek ile yaşama geçirilmiş, idari yargıç beklenileni gerçekleştirmiştir. Tüm bu engel ve şartlar aşılarak, hukukun üstünlüğü ilkesi ve uyuşmazlıkların gereği olarak yürütmenin durdurulmasına dair kararlar verilegelmiştir, verilmektedir de. Nitekim, bizim çalışma alanımız olarak “SKK” olgusu tamamen idari yargıç icadı olmaktadır. Yukarıdaki şartlara tekrar göz attığımızda, bu şartlara rağmen ayrıca Anayasa ve yasada olmayan bir olgunun (SKK) yargılama teknikleri kullanılarak Yargıç tarafından “İdari yargılama usulüne”, “monte” edildiğini söylemek yanlış olmaz. Vurgulamakta fayda var ki İnsan Hakları Sözleşmesi’nin aktardığımız kuralları ile Anayasa’nın 36. maddesi hükmü, böylesi bir kurumu gerekli kılmaktadır. Sayın ÖZAY, iptal davasının gerçek anlamının çoğu kez yürütmenin durdurulması sayesinde oluştuğunu vurgulayarak8 “İdari Yargı Denetimi’nin Kapsamı ve Sınırları” konulu Bildirisinde9 “Avrupa’yı çok iyi bilen ve belki de bu alanda tek Amerikalı Bilim Adamı olan Bernard SCHWARTZ “Administrative Law/İdare Hukuku” isimli kitabında Fransız Sistemi’ni anlatırken, “a general remedy” yani “her derde deva” deyimini İdare Hukuku ve İdari Yargı için kullanmış olduğunu vurgulamıştır. Biz ise, yürütmenin durdurulması kurumunu ifade ederken; hak aramanın kutsallığı bağlamında elzem bir kurum olduğunu belirtmek isteriz. Böylesi öneme haiz bu kurum, (yürütmenin durdurulması) ilk kez 1806 yılında Fransa’da Fransız Danıştay’ı tarafından uygulanmıştır. Teorik olarak, idari işlemlerin kesinlik ve hukuka uygunluk karinesi vardır. Fransız Danıştay’ı yürütmenin durdurulması kurumunu, bu karinenin bir karşı ağırlığı olarak Geliştirmiştir. Nitekim “Yargılamanın bir tarafında, İdarenin tek yanlı iradesine muhatap olarak temel haklarının ihlal edilmiş olduğunu, kısıtlı savunma imkanları ile ortaya koymaya çalışan bireylerin ve diğer tarafında ise her an tesis etmiş olduğu idari işlemi re’sen icra edebilme ayrıcalığı da bulunan ve işlem dosyasının yegane hakimi durumundaki idarenin yer aldığı yargılama sürecinde, idarenin iyi niyeti ve basiretine duyulan güvene bağlı kalarak, idari işlemin etkilerini geçici de olsa durdurabilecek ya da askıya alacak bir koruma rejimi kurulmasının reddedildiği sistemlerin, İdarenin yargısal denetiminde “bireyin temel haklarının değil, kamu kudreti ayrıcalıklarının gözetilmesi” beklentisi içinde oldukları ifade edilmelidir10.” Kaldı ki “Fransız Kamu Kudreti, bireylerin geçici yargısal korunma hakkı bakımından, idare yargıcının bundan böyle kamu kudreti ayrıcalıklarını korumaya dönük tavrından vazgeçmesini bizatihi bu düzenleme ile kendisi teşvik eder bir sonuç yaratmıştır11.” Bunların yanı sıra, vurgulamakta fayda var ki; Ülkemizde “Eşitlerarası hukuki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda dahi adliye yargıcına yargılama sürecinin başında, taraflardan birisi aleyhine sonradan telafisi mümkün olmayan bir sonucun doğmaması amacıyla yargılama sonuna kadar çeşitli koruma tedbiri enstrümanlarını kullanma imkanı tanımış iken, idarenin tek yanlı hakimiyeti ve üstünlüğüne dayalı olarak tesis etmiş olduğu bir hukuki ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıklarda hukuki ilişkinin güçsüz ve hatta aciz tarafı lehine bir model Geliştirmeyi reddeden Kamu Kudreti inisiyatifinin, “tutuk adalet anlayışı”nı benimseyen bir yaklaşım içinde olduğu açıktır12.” Vurgulamakta fayda görüyoruz ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Yasa koyucu, Hukuk Mahkemesi yargıcına davanın açılması aşamasında henüz karşı tarafın savunması alınmadan, “ihtiyati tedbir”, “tehiri icra” kurumları ile bahsettiğimiz böylesi etkili bir yetkiyi vermiştir. Öyleyse, Yürütmenin Durdurulması müessesesi, idari yargının kendine özgü yapısından kaynaklanan ve idarenin hukuka aykırı işlevleri karşısında açılan iptal davalarında, bireylerin dava sonuçlanana kadar geçici bir yargısal korumadan yaralanmasını sağlayan en önemli yargısal enstrüman olup; ayrıca, bugün Avrupa Birliği üyesi ülkelerin hukuklarında bu tür yargısal koruma mekanizmalarının düzenleniş biçimi, o ülkenin, “hukuk devleti” anlayışının değerlendirilmesinde önemli bir gösterge oluşturmaktadır, diyebiliriz. Nitekim, Türk Pozitif İdari Yargılama Hukuku bakımından, idare kudretinin sahip olduğu ayrıcalıklar karşısında, bireylerin yargısal başvurularında derhal etki yaratabilecek yegane koruma mekanizması olarak yürütmenin durdurulması düzenlenmiştir. Özellikle, Anayasa’nın 125. maddesi ile 2577 Sayılı Yasa’nın 27. maddesinde düzenlenmiş bulunan bu müessesenin bireylerin haklarının korunmasında derhal sonuç ve etkilerini gösterebilecek faydayı yaratmaktan uzak olduğu ve bu düzenleme biçimiyle bireylerin yargısal yolla korunması bakımından çözüm üretmediği, hatta aksine idare kudretinin sahip olduğu ayrıcalıklı yetkileri icra edebilmesine de hukuki zemin sağladığı söylenebilir13. İfade edelim ki, yürütmenin durdurulması müessesesinin temel amacı bireylerin geçici nitelikte de olsa, yargısal korumadan tam anlamıyla yararlandırılmasıdır. Bu bakımdan da idare yargıcı tarafından verilecek olan yürütmenin durdurulması kararına bağlanacak sonuçlar ile bu tür kararların idarenin tasarrufları üzerinde göstereceği somut etkinin tereddüt yaratmayacak derecede açık olmasının önemi kadar, yürütmenin durdurulması istemleri hakkındaki kararların, bu konuda öngörülecek seri bir yargılama usulü sonucunda, yargıcın işlem dosyasından edindiği ilk izlenimlere göre yapacağı değerlendirme çerçevesinde verilmesi gereği de o denli önem taşımaktadır düşüncesindeyiz. Oysa, 1961 Anayasası ve mülga 521 sayılı Danıştay Kanunu “yürütmenin durdurulması” konusundaki talepler hakkında verilecek kararlarda, idare yargıcına geniş bir yetki alanı tanırken, (nitekim, iki şart birlikte aranılmamış olup ”ve” yerine “veya” bağlacı kullanmıştır.) 1982 düzenlemeleri …....... son derece katı ifadelerle yargıca fazla bir inisiyatif tanımamıştır. Dolayısıyla, idare yargıcının yürütmenin durdurulması kararına hükmedebilmesi için, uyuşmazlık konusu işlemin açık olarak hukuka aykırılığını tespit etmiş olması zorunluluğunu ifade eden bu düzenlemeler karşısında eli kolu bağlı hale getirildiği somut bir gerçektir14. SAVUNMAYA KADAR KABUL (SKK) OLGUSUNU GEREKLİ KILAN NEDENLER? “Yanlışlıklar, söylenmedikçe meşrulaşır.” Son dönemlerde, “Türk Kamu Hukuku”(na) yeniden şekil verilmekte, şekil almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Avrupa Birliği (AB)’ye katılım sürecinin zorunlu gerekleri bu şekillenmede önemli faktör olmaktadır. Ancak, Avrupa kimliği arayışına katkı çabası içindeki “Yasama Kudreti” ve “Ulusal Yargıç inisiyatifleri” karşısında “Kamu Kudreti” düşüncesinin on dokuzuncu yüzyılın başlarındaki anlam ve kapsamı ile ele alınıp değerlendirilebilmesi (artık) mümkün değildir15. Nitekim, çağdaş Hukuk Devleti sistemlerinde, kamu kudretine dayanılarak tesis edilen idari kararlar karşısında, bireylerin haklarının korunmasında geçici nitelikte de olsa belirli hukuki enstrümanların düzenlenmesi gereği “Hukuka Bağlı Devlet” anlayışının en belirgin ve temel özelliklerinden birisi olarak öngörülmektedir. Bu bağlamda, bireylerin geçici yargısal korunmadan yararlanmalarını sağlayıcı en önemli enstrüman olarak, “yürütmenin durdurulması” müessesesi kabul edilmektedir. Durum böyle iken, idari kararın hukuka aykırılığı ileri sürülerek yapılan idari ya da yargısal başvurularına rağmen, idarenin bu kararını icra etmesi ve daha sonra da bu kararın idari makamlar ya da yargı mercilerince iptal edilmesi karşısında bireyler önemli zararlarla karşı karşıya kalabilirler. Hiç şüphesiz, bu durumda, genel olarak, idarenin sorumluluğu söz konusu olmakla birlikte; çoğu kez, bu zarar ya güçlükle telafi olmakla birlikte, ya da telafi edilemez niteliktedir. Bu nedenledir ki, söz konusu telafi edilmez durumun ortaya çıkmaması, böyle bir zararla karşılaşılmaması amacıyla birçok Demokratik Hukuk Devletlerinde çeşitli hukuki sistemler öngörülmüştür. Bu sistemleri özetle aktaracak olursak; Birinci sistem; Gerekli başvuru süresi henüz tükenmeden yapılan başvuruların, işlem üzerinde durdurucu etki yarattığı sistem. İkinci sistem; Durdurucu etki, başvuru konusu yapılan idari işlemin ilgili idari makam ya da yargı mercii önünde inceleniyor olması olgusuna dayanan sistem. Bu sistemde idari kararlara karşı yapılan idari ya da yargısal nitelikteki bir başvuru sonucunda işlemin icrasının kendiliğinden duracağı ilkesi benimsenmiştir Üçüncü sistem ise; İşlemin etkisinin durdurulması, bu işlem hakkında başvuruda bulunulan idari makam ya da merciinden istenilmektedir. Bunlardan hareketle yürütmenin durdurulması müessesesini Türk Pozitif İdari Yargılama Hukuku bakımından, idare kudretinin sahip olduğu üstün ve imtiyazlı yetkileri harekete geçirmesi karşısında bireylerin yargısal başvurularında derhal etki yaratacağı beklentisi içinde olduğu yegane koruma mekanizması (dır)16 olduğunu belirtebiliriz. Bunun karşısında ise Fransız İdari Yargısı Geliştirdiği bir sistem ile Koruyucu Yargıçlık Kurumu ihdas etmiştir. Fransa’da idari işlemin icrasının başvuru sahibi açısından muhtemel ve önemli zararlar oluşturması riski taşıması ve başvuru sahibinin dilekçesinden de işlemin hukuka aykırılığı yönünden bir kanaat oluşturması halinde “koruyucu yargıç” (refere) tarafından idareye işlemini icra etmemesi yönünde bir talimat verebilme imkanı yaratılmıştır. “…..............idari yargıcı, her şeyden önce iptali istenilen idari tasarrufun esası bakımından sağlıklı ve her yönü ile kapsamlı bir yargısal denetim işlevini tamamlayana kadar, yargılamanın ilk aşamasında kendisinde hukuka aykırılığı konusunda ilk aşamasında bir tereddüt yaratan idari işlemlerin bireyler üzerinde yaratabileceği olumsuz etkilerin önüne geçme bakımından bir “koruyucu yargıçlık” işlevini yerine getirebilecektir ki, zaten yürütmenin durdurulması müessesesinin temel amacı da bu koruma işlevidir17.” Nitekim İngiltere’de hukuka aykırı işlemin davanın sonuna kadar uygulanmasını durdurma yolu (Injunction) bir usul olarak18 öngörülmüş olup kullanılmaktadır. Bunun yanı sıra İtalya’da ise İtalyan Anayasa Mahkemesi 25.06.1995 günlü ve 190 Sayılı Kararı ile idare yargıcının, münhasır yetkiye sahip bulunduğu kamu personelinin mali haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda sadece “yürütmenin durdurulması” kararı verebilip, yargılama usulü yasalarının öngördüğü ivedi diğer önlemleri kararlaştıramamasını19 Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Denilebilir ki, yürütme organının bir parçası olan idare, tasarruflarını gerçekleştirirken, bu tasarruflar neticesinde haklarında hukuki sonuçlar doğacak kişilerin muvafakatini almaksızın, tek başına hareket etmek ve genellikle de bu tasarruflarını re’sen ve Fiilen uygulama ve yürütme ve hatta gerektiğinde zor kullanma gibi iki çok güçlü ve ayrıcalıklı silaha sahiptir. “Bu önemli silahların yanı sıra idari tasarrufların, hukuka uygunluk karinesinden yaralanmaları ve üçüncü kişilerin de idarenin bu tasarruflarına -hukuka aykırı bile olsalar- saygı göstermek, boyun eğmek, katlanmak, kısacası uymak zorunluluğunda olmaları, idare lehine çok önemli diğer silahlar (dır.)”20 olduğunu söyleyebiliriz. Sayın SARICA’nın bu vurgusuna katılarak belirtmekte fayda görüyoruz ki, idareye karşı yapılan yargısal başvurunun kendiliğinden idari işlemin icrasını durdurucu etkisinin bulunmaması yönündeki bu sistem, başlı başına idare lehine bir yargılama ayrıcalığı tanımaktadır. Yani, idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanmaları, ve önceden bir yargıç kararına gerek olmadan icra edilebilme özelliğine sahip olmaları, şüphesiz idare için bir silah, bir güç aracı olmaktadır. Birey için de bu güçsüzlük, korumaya muhtaçlık durumu değil midir? Nitekim idari işlemin icrailiği ve hukuka uygunluk karinesini bir yandan titizlikle koruyan Fransız Sistemi, diğer yandan davaların uzun sürmesini de dikkate alarak bu ilkenin sakıncalarını gidermeye yönelik olarak etkili tedbir kararları ve usulleri arayışı içinde(dir) olduğunu belirten Sayın GÜLAN, devamla, Fransız Sistemi’nde idari işlemin icrailiğini askıya alan yargı kararı sadece bir tek çeşit “yürütmenin durdurulması” müessesesi şeklinden ibaret olmadığını, konularına göre, şartları, usulü ve biçimi değişen çeşitli şekillerde (ve bazen farklı terimlerle) idari işlemin yürütülmesini durduran, tecil eden kararlar çeşitli yasalarda öngörülmüş( tür) olduğunu açıklamaktadır21. “Dolayısıyla, idari işlemlerin hukuk aleminde meydana getirdikleri yenilik yada değişiklikler, bu işlemlerin hukuka uygun olduğuna ilişkin bir yargı kararının araya girmesine gerek olmaksızın gerçekleş(ir)“diği22 dikkate alındığında, ayrıca idarenin de “… idari işlemin muhatabının o işleme uymaması halinde, kanunların kendisine verdiği re’sen icra yetkisini kullanabil(ir)mesi yada kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulayabil- (ir)mesi”23 Türk Pozitif İdari Yargısı için de etkili tedbir kararlarına gereksinim olduğunu doğrulamaktadır. Bu çerçeve içerisinde, idari yargıç, önüne gelen uyuşmazlıklarda ilk bakışta hukuka aykırı olduğu yönünde bir kanıya ulaştığı idari işlemler hakkında, “idarenin savunması ve ara karar cevabı alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasına” ya da “davanın durumuna göre bu aşamada yürütmenin durdurulmasına” dair formül kararlar Geliştirerek, tüm engelleri aşma eğiliminde ve giderek güvence olma cesaretini göstermelidir, diyebiliriz. Yeri gelmişken, “Yürürlüğün Durdurulması” kurumu, Anayasa Mahkemesi Yargıcı tarafından formül karar olarak Geliştirilmiş ve başarıyla uygulanmıştır24. İşte bu bağlamda, SKK olgusu da, birey için güvence unsuru olmasının yanı sıra, işletildiği taktirde, hukukun üstünlüğü ilkesi de pratiğe indirgenmiş olacaktır, “Savunmaya Kadar Kabul” olgusu tabi ki kendine güvenen, bilen ve cesaretli yargıçlar eliyle fonksiyonellik kazanmalı ve uzun vadede Ülkemiz’de hukukun üstünlüğü ilkesinin özümsenmesi sürecine de katkı sağlayabilir yaklaşımındayız. SKK KARARLARININ VERİLEBİLECEĞİ İŞLEMLER VE PRATİK DEĞERİ “Zararın neresinden dönülürse kârdır.” (Türk Atasözü) Bir idari işlemin icrası, “red işlemi” şeklinde olsa bile, karar gerektiren acil bir durumun varlığı ve bahis konusu olan işlemin hukuka aykırılığı noktasında ciddi bir şüphenin varlığının ortaya konulması halinde, idare hakimi kararı ile tecil edilebilir. Aynı şekilde yetkili hakim, bir temel hakkın korunabilmesi için, ciddi bir tehdidin varlığı ve açıkça hukuka aykırı bir durum karşısında gerekli tüm koruyucu tedbirleri kırk sekiz saat içinde (alır.) alma yetkisine sahip bulunmaktadır25. Fransa da durum böyle iken bizde ise, ilke olarak, olumsuz işlemler (Başvurunun reddine dair işlemler) hariç olmak üzere diğer idari işlemler hakkında SKK kararları verilebilir. Bu ilke çerçevesinde özellikle; • Ruhsatlı yapıların ruhsata aykırılıklarından bahisle tesis olunan yıkım işlemleri, • Personel hareketleri onayında sebep unsuru olarak, soruşturma, inceleme raporu bulunduğu belirtilmeyip, sadece 657 Sayılı Yasa’nın 76. maddesi veya 5442 Sayılı Yasa’nın 8. maddesinin dayanak gösterildiği nakil-atama-yer değişikliği işlemleri, • Süresi belirtilmeyen geçici görevlendirme işlemleri, • Lojman tahliye işlemleri, • İşyeri kapatma işlemleri, • Faaliyetten men işlemleri, • İdarenin iznine tabi olup, belirli bir tarihte yapılması gereken faaliyetlere idarece izin verilmemesi içerikli işlemler, • Öğrencilerin okulla ilişiklerinin kesilmesi ve okuldan uzaklaştırılmaları içerikli işlemler, • Davanın açıldığı tarih itibariyle sonraki bir tarihte yapılacak olan ihale işlemleri, • Ödeme emirleri, • Haciz işlemleri, • Haciz sonrası satış işlemleri, • Teminat mektuplarının nakde çevrilmesi işlemleri, • Yine bunların yanı sıra, idarelerce, makul olmayan kısa süreler verilerek icra olunacağı tebliğ edilen ve/veya yasal dayanağı gösterilmeyen işlemler, • Temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması sonucunu doğuran nitelikteki idari işlemler (yurt dışı çıkış yasağı, mülkiyet hakkı ihlali, çalışma hakkının engellenmesi gibi) Bu nitelikteki işlemlerin iptali istemiyle açılan ve yürütmesinin durdurulması isteminde bulunulan davalarda, idari yargı yerince “Davanın durumu ve uyuşmazlığın hukuki niteliği dikkate alınarak, işlemin yürütülmesi halinde telafisi güç ve imkansız zararların oluşacağı gerekçesiyle davalı idarenin savunması alınıncaya veya ara kararına verilecek cevabın dosyaya ibrazı sonrası Mahkemece yeniden verilecek bir kararın davalı idareye tebliğine kadar davacı tarafın yürütmenin durdurulması talebinin kabulü suretiyle dava konusu işlemin bu aşamada yürütmesinin durdurulması na….......” karar verilebilir kanaatindeyim. Kaldı ki, SKK olarak kısaltarak ifade ettiğimiz bu formül kararları idari yargı yerlerince sık olmasa da pratiklerinde gündeme alındığına tanık olmaktayız. Bu nitelikteki kararların pratikteki önemi ile ilgili örnek verecek olursak;İşyerinin beş gün süreyle kapatılması işlemine karşı yürütmenin durdurulması istemli iptal davası açıldığı takdirde, Mahkemece SKK kararı verilmez ise “davalı idarenin savunması alındıktan sonra yürütmenin durdurulması talebinin incelenmesine” dair karar verildiği takdirde, İşyerinin kapatılması işlemi idarece uygulanacak ve davanın açılmış olmasının artık çokta önemi kalmayacak (tam yargı-tazminat davasına dayanak oluşturması önemini saklı tutuyoruz) olduğunu belirtmek isterim. Bu örnekleri çoğaltabiliriz. Vurgulamaya çalıştığımız husus, açılan dava ile aktif duruma gelen İdari Yargı Yeri’nin var olmasının ve SKK kararı verilmesinin pratikteki değerinin anlaşılması bağlamında, telafisi güç ve imkansız zararların oluşması ve devam etmesinin engellenmesi işlevini yerine getirmesidir. Yeri gelmişken belirtelim ki, SKK kararını tebellüğ eden idarelerin, savunmayı derhal hazırlayıp arar kararı ile istenilen belgeleri Mahkemeye en kısa sürede sunmaları gerekmektedir. SKK kararı üzerine işlemin yürütmesi duracağından, ileriye yönelik olarak davalı idareler aleyhine açılacak tazminat davalarında, muhtemel dava kabul kararı sonrası idareciler aleyhine rücu edilmesi durumunda kısmen de olsa sorumluluktan kurtaracaktır. SONUÇ YERİNE Bir yanda, bireyi ön plana çıkaran ve bireyden kalkarak Devlete varan “Hukukun Üstünlüğü İlkesi,” ki bu ilke Deniz Avrupası ülkelerince sistemleri dahilinde kabul edilmiş ve uygulanagelmekte. En önemli özelliği ise “Key Law” yani somut olaylardan, emsal kararlardan hareketle uyuşmazlıkları çözmekte… Diğer yanda ise Devleti ön plana çıkaran ve Devletten kalkarak bireye varan “Hukuk Devleti İlkesi,” ki bu ilke de Kara Avrupası ülkelerince sistemleri dahilinde kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. Bu sistemin en önemli özelliği ise “Common Law” yani, kanuna uygunluğu sağlamaktan hareketle uyuşmazlıkları çözmektedir. AİHM “Hukukun Üstünlüğü” yani “Key Law”ı pratiğe geçirme uğraşı- sında; biz ise Devlet olarak “Hukuk devleti” ilkesini “Common Law”ı pratiğe geçirme inadındayız. Hali hazırda bir direnç var, bu farklı sistem baskısı karşısında, sert çekirdekli yapımız kırılmamak için çabalamakta, direnmekte… Ancak, bunların yanı sıra; 15 Ocak 1989 tarihli “Viyana Belgesi”nde, Viyana Toplantısı’na katılan Devletler, iç hukuklarını, eylemlerini ve pratiklerini, taraf oldukları milletlerarası andlaşmalar ve 1 Ağustos 1975 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı Nihai Belgesi ve İzleme Toplantıları Belgelerindeki kararlarla uyumlu hale sokmak taahhüdünde bulunmuşlardır. Bunun anlamı; bundan böyle, insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir konunun sadece bir iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir. Yine, 29 Haziran 1990 tarihli “Copenhaque Belgesi”, fert merkezli “Plüralist Demokrasi” ve “Hukuk Devleti” anlayışı ile, Avrupa Demokratik Mekanı ve Avrupa Ortak Hukuk Mekanı’na önemli bir katkıdır. Copenhaque Belgesi’nde düzenlenen İnsan Hakları Kataloğu’nun 2. maddesinde, insan kimliğinin üstün değeri anlayışını kurumsallaştıran Maddi Hukuk Devleti formülünden ziyade, Hukukun Üstünlüğü formülü getirilmiştir26. Sayın ÇAĞLAR’ın bu tespitleri sonrası belirtelim ki, Avrupa Ortak Hukuk Mekanı’nda “Hukuk” Devletten kalkarak değil, artık “Fertten” kalkarak düşünülecektir. Biz de, Devlet olarak bunu benimsediğimizi ve uygulamaya koyaca- ğımızı taraf olduğumuz Sözleşmelerle deklere etmişiz. O halde, idarenin hukuku veya bireyin hukukundan ziyade, özellikle ve önemle vurguluyorum ki, sadece “Hukukun Üstünlüğü” ilkesini tesis etmekle görevli idari yargı yerlerinin bu ilkenin pratiğe geçirilmesi çaba ve pratikleri için hukuki ve yasal zeminleri var mı sorusu akla gelmektedir. Yukarıda aktardığımız bu ideal tablo karşısında gerek Anayasa, gerekse 2577 Sayılı Yasa’da bu görüntü yoktur. Mevcut durum bir aşama ise, sadece, idari yargıç azim ve cesareti ile oluşagelmıştır. Yargılamada gerçeğe ulaşmak ve adalet denilen değeri somutlaştırmak, insanoğlunun en zor uğraşısı olmakta iken, aynı zamanda en temel hakkıdır da şüphesiz. Asıl olan ise adaletin ivedilikle yerini bulmasıdır. İdarenin icrai işlem tesis etme yetkisini kullanarak, birey hakkında yaptığı tasarrufların idari yargıda dava açılmış olsa dahi yürümesi, birey için hiç de adaletli bir tablo oluşturmamaktadır. Davanın açılmış olması, işlemin yürümesine engel olmadığından işlem icra edilecek ve telafisi güç veya imkansız zararlar oluşacak ve bu durum devam edecektir. Ta ki idarenin savunması alınıp, ara kararı ile istenilen belgelerin dosyaya konulması sonrası verilecek yürütmenin durdurulması kabul veya ret kararına kadar bu tablo çaresizlikle izlenilecektir. Oysa dava açıldığında (olumsuz işlemlere karşı açılan iptal davaları hariç) idari yargı yerince verilecek “Savunmaya Kadar Kabul” kararı, dava açan birey için güvence oluşturacak ve işlemin hukuka uygun olup olmadığına dair verilecek yürütmenin durdurulması ret veya kabul kararına kadar bireye işlemin olumsuz etkileri yansımayacaktır. Yani çare yok değilmiş, varmış! İdari Yargı yerlerince bu nitelikte kararlar sıkça olmasa da verilmektedir. Ancak, yukarıda çizdiğimiz tablo göz önüne alındığında, “Savunmaya Kadar Kabul” kararları verilmesi olgusunun kurumsallaşması için, Yasa koyucunun üzerine düşeni yapması gerektiği açıktır. 2577 Sayılı Yasa’nın 27. maddesinde değişiklik yapılarak bu yolun yasal zemini oluşturulmalıdır. İdari yargıçlar, bu doğrultuda zaten yol almaktadırlar. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (1) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 11.Protokol ile değiştirilmiş metin; Avrupa Antlaşmaları Serisi No:5, Avrupa Konseyi Yayınları, s.8 (2) BAŞLAR, Kemal, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Council Of Europe, Ankara: Şen Matbaa, Ekim-2007, s:8 (3) İNCEOĞLU, Sibel, Adil Yargılanma Hakkı ve Yargı Etiği, Council Of Europe, Ankara: Şen Matbaa, Kasım- 2007 s.9 (4) Ayrıntılı bilgi için bkz., ÖZCAN, Hüseyin, “Avrupa Toplulukları Mahkemesi ve Birinci Derece Avrupa Mahkemesi’nde Yürütmenin Durdurulması”, Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Yargısal Korunması, İstanbul:1.Basım Alfa Yayınları, Aralık-2004, ss.61-96 (5) Ayrıntılı bilgi için bkz., GEMALMAZ, H.Burak, “Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Geçici Tedbir Kurumu”, Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Yargısal Korunması, İstanbul:1.Basım Alfa Yayınları, Aralık-2004, ss.97141 (7) ASLAN, Zehredin, “Türk İdari Yargısı’nda Yürütmenin Durdurulması”, Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Yargısal Korunması, İstanbul:1. Basım Alfa Yayınları, Aralık-2004, ss. 34-40 (8) ÖZAY, il Han; “Yürütmenin Durdurulması; Demokratik Hukuk Devleti’nde Dördüncü Boyut”, Danıştay’ın 117. Kuruluşu Yıldönümü Kutlama Sempozyumu; Ankara: Mayıs, 1985 (9) ÖZAY, İl Han, “İdari Yargı Denetimi’nin Kapsamı ve Sınırları” 1. Cilt, Hukuk Kurultayı 2000, 12-16 Ocak 2000, Ankara Barosu, Ankara: s. 307 (10) ERKUT, Celal; Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı; İstanbul; Yenilik Basımevi, 2004 s.89 (11) BÜLBÜL, Erdoğan; “Fransız İdari Yargılama Hukuku’nda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 134. Yıl, Ankara: 10-11 Mayıs 2002, Danıştay Yayınları, s. 68. (12) ERKUT, Age, s.89 (10) ERKUT, Celal; Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı; İstanbul; Yenilik Basımevi, 2004 s.89 (11) BÜLBÜL, Erdoğan; “Fransız İdari Yargılama Hukuku’nda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 134. Yıl, Ankara: 10-11 Mayıs 2002, Danıştay Yayınları, s. 68 (12) ERKUT, Age, s. 89 (13) ERKUT, Age, ss. 219-220, yine konu ile ilgili olarak Anayasa değişikliğini vurgulayan uygulamacı görüş için bkz. YET, Orhun, ”İdari Yargının Etkinliğine İlişkin Sorunlar”, 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Ankara, 11-12 Mayıs 2000, Danıştay Yayın Bürosu Yayınları No: 59, Ankara: 2000, ss. 81-88. 14) ERKUT, Age, ss. 195-199 (15) ERKUT, Age, ss. 212-213 (16) ERKUT, Age, ss. 192-193 (17) ERKUT, Age, s. 221,ayrıca konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz., ULUSOY, Ali, “Fransız İdari Yargı Reformu”, Danıştay Dergisi, Y. 31, S. 103, 2001, ss, 22-29. (19) ÖZAY, İl Han, “Nakıs” İdari Rejim mi “Ma’kus Talih” mi?, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Danıştay Yayınları , Ankara:11-12 Mayıs 2001,133. Yıl, s. 20. (20) SARICA, Ragıp, “Tehir-i İcra”, Danıştay Kararları ve Yürütmenin Durdurulması, Türk Hukuk Kurumu Yayınları No:24113, Ankara:1966, ss. 26-27 (21) GÜLAN, Aydın, Fransa’da İdari Yargının Etkinliğini Sağlama Arayışları,”İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum”,Danıştay Yayınları, Ankara:11-12 Mayıs, 2001,133. Yıl, s.33. (22) GÜNDAY,Metin, “Yürütmenin Durdurulması Kararı ve Uygulamada Karşılaşılan Bazı Sorunlar”, 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu,Ankara, 11-12 Mayıs 2000,Danıştay Yayın Bürosu Yayınları No: 59, Ankara: 2000, s.13. (23) GÜNDAY, Age, s.13 (24) Ayrıntılı bilgi için bkz.,YAVUZDUGAN,Seçkin, “Türk Anayasa Yargısı’nda Yürürlüğün Durdurulması, Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Yargısal Korunması,İstanbul: 1. Basım Alfa Yayınları, Aralık-2004, ss.1-28. (26) Ayrıntılı bilgi için bkz. ,ÇAĞLAR,Bakır,Anayasa’nın Hukuku ve Anayasa’nın Yargıcı-Yenilenen Anayasa Düşüncesi Üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 29. Kuruluş Yıldönümü nedeniyle düzenlenen sempozyumda sunulmak üzere hazırlanan tebliğ özeti,25 Nisan 1991, ayrıca bkz; ÇAĞLAR, Bakır, Avrupa Yeni Mekanı’nda Kurumsallaflma, Hukuk ve Demokrasi, Anayasa Mahkemesi’nin 30.Kuruluş Yıldönümü nedeniyle düzenlenen sempozyumda sunulmak üzere hazırlanan Tebliğ, Nisan-1992. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------