ANAYASA MAHKEMESİ KARARI*
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2008/16
Karar Sayısı: 2008/116
Karar Günü: 5.6.2008
Resmî Gazete Sayı: 27032
22 Ekim 2008 Çarşamba
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Hakkı
Süha OKAY, Kemal ANADOL ile birlikte 110 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 9.2.2008 günlü, 5735 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değİşiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un, 1. ve 2. maddelerinin Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 1.,
2., 3., 4., 6., 7., 8., 9., 24., 42., 138., 153. ve 174. maddelerine aykırılığı
savıyla yokluğunun hükme bağlanması ya da iptali ve yürürlüğünün durdurulması
istemidir.
I - YOKLUK, İPTAL VE YURURLUĞÜN
DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
27.2.2008 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değİşiklik Yapı
lmasına Dair Kanunun, 1. maddesi ile Anayasamızın 10 uncu maddesinin
dördüncü fıkrasına, “bütün İşlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek
üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi;
2. maddesi ile de, Anayasamızın 42. maddesine, altıncı fıkradan sonra
gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmıştır:
“Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğ
retim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanı
mının sınırları kanunla belirlenir.”
5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin
Değİştirilmesine Dair Kanun”un “Genel Gerekçe”sine bakıldığında şu
tümceler göze çarpmaktadır.
___________________________________________________
(*) Üniversitelerde türbanı serbest bırakan düzenlemenin, laiklik ilkesine aykırı olmasından dolayı Anayasa
Mahkemesi’nce iptal edilmesine konu kararın kısaltımış metnidir.
“Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetlerinden dolayı bazı
öğrencilerin eğitim ve öğrenim hakkının engellenmesi kronik bir
sorun haline gelmİştir. Kurucusu ve üyesi bulunduğumuz Avrupa
Konseyine üye ülkelerin hiç birinde üniversite düzeyinde böyle bir
sorun mevcut bulunmamaktadır.
Buna rağmen ülkemizde uzun bir süredir üniversitelerde bazı kız
öğrencilerin başlarını örtmede kullandıkları kıyafetler nedeniyle eğitim
ve öğrenim hakkını kullanamadıkları bilinmektedir.
Atatürk’ün hedef gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyinde “Şkri hür,
vicdanı hür, irfanı hür” nesiller yetİştirilmesi, kİşilerin yükseköğrenim
hakkından kanun önünde eşitlik ilkesi gereği hiçbir nedenle ayrı
mcılığa tabi tutulmadan yararlanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu
nedenlerle, Anayasanın 10 ve 42. maddesinde İşbu değİşikliklerin yapı
lması gereği doğmuştur.”
1. maddenin gerekçesinin 2. paragrafına bakıldığında, getirilen düzenlemenin
amacının, “tüm idare makamları gibi üniversitelerin de, yükseköğ
retim hizmeti sunarlarken dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felseŞ
inanç, mezhep, giyim, kuşam ve benzeri sebeplerle bu hizmetten yararlanan
kİşilerin arasında ayrımcılık yapmasını olanaksızlaştırmak” olarak
ifade edildiği görülmektedir.
2. maddenin gerekçesinin son tümcesinde ise, ülkemizde münhası-
ran yükseköğretim hizmetlerinden yararlanan vatandaşlar arasında eşitliğ
i sağlama ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim haklarından mahrum
edilen kİşilerin bu hak mahrumiyetini ortadan kaldırma amacı belirtilmektedir.
5735 Sayılı Kanunun genel gerekçesi, 1 ve 2. maddelerin gerekçeleri,
Anayasa Komisyonunda ve Genel Kuruldaki görüşmelerde söz konusu
maddeler üzerindeki konuşmacıların ve grup sözcülerinin açıklamaları
incelendiğinde; yönelinen temel hedeŞn, kamu hizmetlerinden yararlanan
veya yükseköğrenim hakkını kullananlar için dinî amaçlı örtünme
serbestisi tanınması, bu şekilde örtünenlerin kamu hizmetlerinden yararlanmaları
nı önleyecek düzenleme veya yaptırımların engellenmesi olduğu
anlaşılmaktadır. Türbana ilİşkin düzenlemenin Anayasa Komisyonundaki
görüşmelerinde, “Türban Yasasının” mimarlarından olan Komisyon
Başkanının, “… Açıkça yapamayız çünkü. Açıkça deyince, açıkça teklif
nasıl getirilir, böyle bir şey olabilir mi yani? İlk dört madde açıkça teklif
burada nasıl görüşülür.” şeklinde Komisyon Tutanağının 121. sayfasına
yansıyan görüşü bu düşüncenin bir örneğidir.
Söz konusu Anayasa değİşikliğinin Türkiye’nin siyasal gündemine
“türban yasası” olarak girmesi ve tekliŞ hazırlayıp imzalayan milletvekillerinin,
Başbakanın, Adalet ve kalkınma Partisi üst düzey yöneticilerinin,
Milliyetçi Hareket Partisi Genel Başkanı ile üst düzey yöneticilerinin açıklamaları
da bu saptamayı doğrulamaktadır.
3010 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
5735 Sayılı Kanununla, yukarıda açıklanan hedefe ulaşmak için adı
konulmadan ve dolaylı bir biçimde dinî amaçlı örtünme, dinî kıyafet dahil
her türlü dinî simge ve üniformayı da içerecek, kapsamlı bir kıyafet
serbestîsi tanınmıştır.
Çünkü, 09.02.2008 tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 1. maddesinde yapı
lan düzenlemeyle, Devlet organları ve idare makamlarına, bütün İşlemlerinde
kanun önünde eşitlik ilkesine uymak yükümlülüğünün yanı sıra
kamu hizmetlerinden kİşilerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun bir
biçimde yararlanmalarını sağlamak yükümlülüğü; kİşilere de Devlet organları
ve idare makamlarından sundukları kamu hizmetlerinden kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak yararlanmalarını sağlamasını istemek
imkânı getirilmıştır. Olaya kıyafet açısından bakıldığında, bu hüküm
karşısında Devlet organları ve idare makamlarının, kİşilere kıyafetleri nedeniyle
yasak uygulayarak kamu hizmeti vermekten kaçınamayacakları-
nı; kİşilerin kamu hizmetlerinden yararlanmalarını da, kıyafet nedeniyle
yapılan yasaklamalarla engelleyemeyeceklerini söylemek gerekmektedir.
Ancak bu düzenlemede yer alan “kamu hizmetinden yararlanılmasında”
ölçütünün, hem hizmet alan hem de hizmet veren konumundaki kimseler
için bir belirsizlik yaratacağı ortadadır. Şöyle ki; örneğin, üniversitelerdeki
araştırma görevlileri öğrenim vererek kamu hizmeti sundukları
nda getirilen kıyafet serbestisinin kapsamı dışında kalırken, yüksek lisans
bağlamında öğrenim gören yani kamu hizmetinden yararlanan kimlikleri
ile, getirilen kıyafet serbestliğinden kanun önünde eşitlik ilkesi çerçevesinde
yararlanmak konumunda olacaktır.
Eğitim Fakültelerinin 3 ve 4. sınıf öğrencilerinin, “Okul uygulaması,
öğretmenlik deneyimi” dersleri kapsamında ilköğretimde “stajyer öğretmen”
statüsünde derslere türbanlı girmelerinin önünün açılacak olması,
bunun örneklerinden biridir. Bu durumda, kamu hizmeti alanla verenin
ayırımını kim yapacaktır? Yine benzer bir durumun tıp fakültelerinde yaşanması
da kaçınılmaz olacaktır.
Bu düzenlemeden yararlanılarak türban, dinî kıyafet ve simgeler dahil
her türlü kıyafet ilköğretimden yükseköğretime, öğretim hizmetlerinden
yararlanma bağlamında herhangi bir engelle karşılaşmadan yayılabilecektir.
09.02.2008 tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 2. maddesinde ise, kanunda
açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin yükseköğrenim
hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği bildirilmekle, yükseköğretim
kurumlarında dinî amaçlı örtünme nedeniyle öğrenim hakkından yararlanmanı
n engellenmesinin de önüne geçilmektedir. Bunun da, yasa ile
açıkça yasaklanmadıkça yükseköğretimde kıyafetin, (türban, dini amaçlı
örtünme, dini ve siyasi üniforma dahil) serbest bırakıldığı; yükseköğrenim
hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı yüksek öğrenim
hakkını kullanmaktan mahrumiyet sonucunu doğuracak bir yaptı-
Anayasa Mahkemesi Kararı 3011
rım getirilemeyeceği ve uygulanamayacağı anlamına geldiğinde kuşku
yoktur.
Halbuki dini amaçlı kıyafetlerin serbest bırakılması, Anayasa Mahkemesince
E.1989/1, K.1989/12 tarih ve 07.03.1989 tarihli kararla Anayasaya
aykırı bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesi E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli
kararıyla da bu hususu yinelemıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin
kararları göz önünde tutulduğunda, 5735 Sayılı Kanunla getirilmİş
olan kıyafet serbestisinin söz konusu kararlarda Anayasamızdaki lâiklik
ilkesi ile örtünme arasında kurulmuş olan ilİşkiyi temelsiz ve Anayasa
Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli söz konusu kararlarını etkisiz bırakmaya
yönelik olduğunu; başta lâiklik ilkesi olmak üzere, Anayasamızın 2.
maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel nitelikleri ile bağdaşmayacağı-
nı; böyle bir serbestiyi tanımak için Anayasanın 10 uncu ve 42. maddelerinde
yapılan değİşikliklerin, Cumhuriyetimizin Anayasamızın 2. maddesinde
belirtilen temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değİştirmek anlamı
nı taşıyacağını ve bu nedenle Anayasamızın 4. maddesinde ifade edilen
değİştirilemezlik ilkesine aykırı düşeceğini söylemek gerekir.
Bu saptamayı yaptıktan sonra, 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinin
Anayasaya aykırılık gerekçeleri şu şekilde ayrıntılı bir biçimde ortaya
konulabilir.
1 - 09.02.2008 Tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2.
Maddelerinin Anayasanın 2. Maddesine Aykırılığı
Anayasanın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru,
millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik,
lâik ve sosyal bir hukuk Devlettir” hükmü yer almaktadır.
Üniversitelerde ve her türlü öğrenim kurumunda kamu hizmetinden
yararlananların, dinî amaçlı örtünmesine, dinî ve siyasî üniforma niteli-
ğindeki kıyafetleri giyebilmesine, simgeleri taşıyabilmesine imkân tanıyacak
bir düzenleme ise, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 1/12
sayı ve 1989 tarihli ve 36/8 sayı ve 1991 tarihli kararlarına göre Anayasanı
n 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında gösterilen
“toplumun huzuru, milli dayanışma … içinde”, “insan haklarına
saygılı”, “Atatürk Milliyetçiliğine bağlı”, “başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayanan”, “demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti”
hususları ile bağdaşmamakta ve bunlara aykırı düşmektedir.
Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda incelendi-
ğinde, 09.02.2008 tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinin de
Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hususlara aykırı olduğu görülmektedir.
3012 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
a) 1 ve 2. maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde
belirtilen “toplumun huzuru, millî dayanışma içinde” niteliğine
aykırılığı
09.02.2008 tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinin dolaylı
bir biçimde getirdiği genİş kapsamlı kılık – kıyafet serbestîsinin dinî
amaçlı örtünmeyi, dinî ve siyasî üniformaları ve simgeleri de içereceğine
yukarıda değinilmİştir.
Böylesi sınırsız ve koşulsuz bir kıyafet serbestisinin ise, toplumsal
huzuru ve ulusal dayanışmayı zedelemesi hatta giderek ortadan kaldırması
kaçınılmazdır.
Çünkü dinî örtünme amaçlı kıyafetlerin giyilmesinin sınırsız, koşulsuz
serbest bırakılması halinde, bu tür kıyafetlerin giyilmesi, kamu yönetiminde
ve toplumsal yaşamda ayırımcılığı davet edebilecek; bu tür kıyafetleri
giyenlerin giymemeyi tercih edenlere yönelik bir etkileme, baskı,
dayatma ve tehdit unsuru haline gelebilecek; örtünen – örtünmeyen,
inançlı – inançsız, Müslüman olan – olmayan şeklinde din eksenli ayrışmalar,
kutuplaşmalar ve bunlara bağlı olarak kamu düzenini ve huzurunu
tehdit edecek gerginlikler ve çatışmalar ortaya çıkabilecektir.
Türbanın veya benzeri türden din kökenli kıyafetlerin ülkemizde artı
k bütünüyle masum bir alışkanlık ve kıyafet tercihi olmaktan çıkarak
(Leyla Şahin dosyasında, Türkiye Cumhuriyeti adına beyanda bulunan
dönemin Dışİşleri Bakanlığının 19 Kasım 2002 tarihli dilekçede ifade ettiğ
i gibi) kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşıt
bir dünya görüşünün simgesi haline gelmİş bulunmasının, bu kutuplaşma
ve çatışmaların daha da büyük boyutlara taşınmasına neden olacağı
ortadadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde “eşitlik ilkesi”
nin vurgulandığı görülmektedir. Ancak, siyasi iktidarın çözüm olarak
ortaya koyduğu Anayasa değİşikliği, “eşitliğe” değil “eşitsizliğe” hizmet
etmektedir. Bireysel anlamdaki eşitlik ilkesi, kolektif anlamdaki cemaatçiliğ
e indirgenmektedir. Bununla birlikte, Leyla Şahin davasında
AİHM’nin çoğu Müslüman olan bir ülkede dinsel bir simge olan türbanın
üniversitelerde bu simgeyi giymeyenler üzerindeki etkisini dikkate almak
gerektiği şeklindeki yorumu, konun özgürlükler bağlamında topluma sunulması
nın yanlışlığını ortaya koymaktadır.
Dinî inanç ayrılıkları bağlamında ortaya çıkan kutuplaşmaların ve
ona bağlı çatışmaların boyutlarının ülkemizde nerelere kadar uzanabileceğ
i hakkında Fikir verecek, yaşanmış pek çok olay vardır.
Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli
kararında da, kİşilerin hangi inançtan olduklarını giysileriyle belli etmelerinin,
onların yakınlaşmalarını, birlikte çalışıp karşılıklı yardımlaşmaları
nı ve İşbirliğini önleyeceği; ayrılıklara, dinsel inanç ve görüşler nedeniyle
çatışmalara yol açacağı belirtilmıştır.
Anayasa Mahkemesi Kararı 3013
5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinin TBMM’deki görüşmeleri
sırasında izlenen toplumsal tepkiler ve kutuplaşmalar ise, bu tehlikenin
daha söz konusu maddeler yürürlüğe girmeden kendisini göstermeye
başladığını ortaya koymaktadır.
5735 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yaşananlar ise,
bu tehlikenin boyutlarının giderek büyüme eğiliminde olduğunu kanıtlamaktadı
r.
Bu açıklamalardan hareketle, 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerindeki
düzenlemelerin, aynen Anayasa Mahkemesinin E.1989/1,
K.1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararıyla iptal edilen 2547 Sayılı
Kanuna eklenmİş bulunan Ek madde 16 gibi Cumhuriyetimizin, Anayasamı
zın 2. maddesinde belirtilen “toplumun huzuru ……. milli dayanışma
anlayışı içinde” niteliği ile bağdaşmayacağını ve Anayasanın 4. maddesine
aykırı olarak, dolaylı bir biçimde Anayasanın 2. maddesini değİştirmeye
yönelik hükümler niteliğini taşıdıklarını söylemek gerekmektedir.
b) 1 ve 2. maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde
belirtilen “insan haklarına saygılı” niteliğine aykırılığı
Din ve vicdan özgürlüğü, Anayasamızın, 24. maddesinde güvence altı
na almış olduğu bir insan hakkıdır.
Din ve vicdan özgürlüğü kİşilere diledikleri inancı benimsemek, bu
inancın gereklerini yerine getirmek, dinî inancını açıklamaya veya belli
bir dini benimsemeye zorlanamamak imkânlarını tanımaktadır. Ancak
bu özgürlük aynı zamanda kİşilere, kendilerinden farklı inançlara sahip
olanlara saygı göstermek, başkalarının üzerinde baskı kurarak veya zorla
kendi inançlarına veya başka inançlara yönlendirmemek, kimseyi
inancından dolayı kınamamak gibi yükümlülükler de getirmektedir.
Dinî inanca dayalı örtünme, benimsenen dini gösteren kıyafetler giyebilme
özgürlüğü ise, benimsenen dinî inancı gösteren giysiler aracılığı
ile toplumda ayrışmalara neden olabilir ve toplum kesimlerinin ve bireylerin
giysilerinden kendileri ile aynı inancı paylaşmadıklarını anladıkları
kimseler üzerinde baskı kurmalarına; birbirlerinin din ve inanç özgürlü-
ğünü zedeleyici, engelleyici davranışlarda bulunmalarına hatta kendi
inançlarından olmayanları dışlamalarına yol açabilir.
Bu gibi durumların da din ve vicdan özgürlüğünü özünden zedeleyeceğ
i ortadadır. Bu nedenle, bu gibi durumlara yol açabilecek olan 1 ve 2.
maddelerdeki düzenlemelerin, (aynen Anayasa Mahkemesinin E.1989/1,
K.1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararıyla iptal edilen 2547 Sayılı Kanunun
Ek 16. maddesi gibi) Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin niteliği olarak
gösterilen “insan haklarına saygılı” hususu ile bağdaşmadığını; dolaylı
bir biçimde de olsa, Anayasanın ikinci maddesinde Cumhuriyetin
“insan haklarına saygılı” olarak belirtilen temel niteliğini değİştireceğini
söylemek gerekir.
3014 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
Böyle bir değİşiklik ise, Anayasanın 4. maddesinde ifadesini bulan
değİştirilemezlik ilkesine aykırı düşer.
c) 1 ve 2. maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2.
maddesinde belirtilen “Atatürk Milliyetçiliğine bağlı”
niteliğine aykırılığı
Atatürk milliyetçiliği, Anayasa Mahkemesince; “gelİşme ve ilerleme
yolunda, uluslararası İşlem ve ilİşkilerde çağdaş uluslara uygun ve onlarla
uyum içinde yürümekle birlikte, Türk toplumunun özel yeteneklerini
ve bağımsız kimliğini koruması olarak tanımlanan Türk milliyetçiliğinin
Türk olma mutluluğunu duyan herkesi kapsayan biçiminin adı” olarak
tanımlanmıştır. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, k.1989/12 sayı ve
07.03.1989 tarihli kararı)
(…)
d) 1 ve 2. maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde
belirtilen “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan”
niteliğine aykırılığı
Anayasanın Başlangıcında belirtilen, konumuzla ilgili başlıca ilkeler:
- Hiçbir faaliyetin Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliğ
i karşısında korunma göremeyeceği (bkz. prg.5);
- Atatürk devrimlerine ve ilkelerine bağlılık, çağdaş uygarlık düzeyine
ulaşma azmi (bkz.prg. 1 ve 2);
- Lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet İşlerine
ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı (bkz.prg.5);
- Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden
eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet
ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi
varlığını bu yönde gelİştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu
(bkz.prg.6);
- Topluca Türk vatandaşlarının …… birbirinin hak ve hürriyetlerine
kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve “yurtta
sulh, cihanda sulh” arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları
bulunduğu (bkz.prg. 7);
- Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması
anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından
ibaret ve bununla sınırlı medeni bir İş bölümü ve İşbirliği olduğu ve üstünlüğ
ün Anayasa ve kanunlarda bulunduğudur. (bkz.prg.4).
Anayasanın tüm maddelerinin, Başlangıçta ifade edilen ilke ve
esaslar doğrultusunda yorumlanıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
Lâiklik, Atatürk ilke ve inkılâplarının en önemlisidir. Anayasa Mahkemesinin
E. 1989/1, K. 1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli kararında “la-
Anayasa Mahkemesi Kararı 3015
iklik ilkesi hakkında özetle şu temel değerlendirmeler yapılmıştır: “Lâiklik,
ortaçağ dogmatizmini yıkarak aklın öncülüğü, bilimin aydınlığı ile gelİşen
özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal
egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kılan bir uygar yaşam biçimidir.
Çağdaş bilim, skolastik düşünce tarzının yıkılmasıyla doğmuş ve gelİşmıştır.
Lâiklik, dar anlamda, devlet İşleriyle din İşlerinin birbirinden
ayrılması olarak tanımlansa, değİşik tanım ve yorumları yapılsa da, gerçekte
toplumların düşünsel ve örgütsel evrimlerinin son aşaması olduğu
görüşü, öğretide paylaşılmaktadır. Lâiklik; egemenliğe, demokrasiyle özgürlüğ
e ve bilgi bileşimine dayanan toplumsal bir atılım; siyasal, sosyal
ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisidir. Onurunu üstün tutarak bireye
kİşilik ve özgür düşünce olanaklarını veren, bu yolla siyaset – vicdan
ayrımını gerekli kılarak vicdan ve dinsel inanç özgürlüğünü sağlayan ilkedir.
Dinsel düşünce ve değerlendirmelerin geçerli olduğu, dine dayalı
toplumlarda siyasal örgütlenme ve düzenlemeler dinsel niteliklidir. Lâik
düzende din, siyasallaşmadan kurtarılır, yönetim aracı olmaktan çıkarı-
lır, gerçek, saygın yerinde tutularak kİşilerin vicdanlarına bırakılır. Böylece,
siyasal yaşamın dayanağı bilim ve hukuk olur. Düşünce ve inanç
alanlarının ayrılması dinin kutsallığına en uygun durumdur. Dünya İşlevinin
hukuksal, din İşlerinin de kendi kurallarıyla yürütülmesi ilkesi, batı
demokrasilerinin dayandığı temellerden birisidir.
(…)
Hukukun ikiliğini, ayrıcalık ve eşitsizlikleri kaldıran,- dinsel sömürüyü
önleyen, siyasal ve sosyal kurumları güçlendiren lâiklik, öğretim ve
eğitime de ışık tutmuştur. Lâik öğretim ve eğitim bilimsel çalışmaların en
olumlu ortamıdır. Dine karşı yansızlık nasıl dine karşıtlık olarak alınamazsa,
lâik öğretim-eğitim de inanç özgürlüğü engeli sayılamaz. Öğretim
ve eğitimin zorunluluk koşulları, inanç özgürlüğünü ortadan kaldırmaz.
Bu özgürlük de anayasal güvenceye bağlanmıştır. Ancak, din ve ahlâk
eğitim ve öğretimi, devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.
Devlete, dinsel konularda denetim ve gözetim hakkı tanınması, din ve
vicdan özgürlüğünün demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bir
sınırlama sayılamaz. Devlet-din özdeşliğinin yol açtığı zararlar lâiklikle
önlenmİş, çağdaş uygarlık yolu lâiklik ilkesiyle açılmış, bağımsız bir hukuk
kurumu olarak yeni yapısına kavuşmuştur. Demokrasiye geçİşin de
aracı olan lâiklik, Türkiye’nin yaşam felsefesidir. Lâik devlette, kutsal din
duyguları politikaya, dünya İşlerine, hukuksal düzenlemelere kesinlikle
karıştırılamaz. Bu tür düzenlemeler, dinsel gerekler ve düşüncelerle de-
ğil, bilimsel verilerden yararlanılarak kİşi ve toplum gereksinimlerine göre
yapılır. Bireyin özgür iradesine bağlı din duygularının zorlamadan korunması
da bu biçiminde sağlanmış olmaktadır. Eğitsel ve kültürel yaşantı
yı yönlendirmek amacıyla lâikliğe aykırı eğitim ve öğretim de gerçekleştirilemez.”
3016 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
“…Laikliğin, Türk Devriminin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın
temeli olduğu bir gerçektir. (Dinsel inanç gereği) sözcükleri kullanılmasa
da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik, bu amaç ve anlamdaki dinsel kaynaklı
düzenlemelerle girİşimler Anayasa karşısında geçerli olamaz. Özgürlükler
Anayasa ile sınırlıdır. Anayasadaki lâiklik ilkesine ve lâik eğitim
kuralına karşı eylemlerin demokratik bir hak olduğu savunulamaz. Anayasal
ayrıcalığa sahip lâiklik ilkesi; demokrasiye aykırı olmadığı gibi tüm
hak ve özgürlüklerin de bu ilke temel alınarak değerlendirilmesi zorunludur.”
“Lâik hukuk düzeni, lâik eğitim ve öğretim ve lâik yönetim birbirinden
ayrı düşünülemez. Anayasanın “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi”
başlıklı 42. maddesinin 3. fıkrasında “Eğitim ve öğretim Atatürk ilkeleri
ve inkılâpları doğrultusunda çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin
gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğ-
retim yerleri açılamaz” denildikten sonra 4. fıkrasında “Eğitim ve öğretim
hürriyeti Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz” kuralıyla Başlangı
çtaki ilkelere bağlılık pekİştirilmİştir. Yükseköğretim kurumları bu
yükümlülükler dışında tutulmamışlardır.”
“…Eğitim ve öğretimde, dinsel inanca devlet gücünün özel bir katkı
vermesi düşünülemez. Lâiklik bir bütündür. Özellikle eğitim ve öğretim
alanında lâikliğe bağlılık ve saygı, ulusun geleceği açısından da üzerinde
önemle durulacak bir konudur. Siyasal alanda dinsel çabalar, dinsel geleneklere
uygunluğu aranan düzenlemeler, eylem ve İşlemler ne kadar geçersizce,
öğretim ve eğitim alanında da din buyruklarıyla ilİşki kurulamaz.
Demokrasinin güvencesini ve Cumhuriyetin özgün niteliğini oluşturan
bu ilkenin büyük bir duyarlık ve özenle korunması Anayasa gereğidir.”
“…Egemenliğin ulusta oluşuna dayanan hukuk düzeniyle tanrısal
buyruklara dayalı ilâhi istenç arasında ilİşki kurulamaz. Hukuk düzeni,
dinsel düzeni dışarıda bırakan, varlığını hukuktan alıp hukukla sürdüren
devlettir. Egemenlik insana dayalıdır. Özünde insan değeri bulunan
egemenliğin hukuksal biçimlenmeyle devlet gücüne dönüşmesi, hukuk
devletinin uygar yapısını açıklamaktadır. Bu yapıyı etkileyecek olumsuzluklar,
hukuk devleti ilkesini tartışma konusu yapar. Yasalar dine dayanamaz
ve bağlanamaz.
Yasalar ilkelerini dinden değil, yaşamdan ve hukuktan almazlarsa
hukuk devleti niteliği zedelenir. Dine dayanan yasalar, vicdan özgürlüğünü
benimsemediğinden, her din için ayrı yasa gereğini ortaya çıkarır; ulusal
bir devlette bu tür bir düzenleme olamaz. Böyle düzenlemeler din kuralları
nı benimsemeyenler için baskı aracı sayılabileceği gibi ayrı dinler
için de ayrılık aracı olur. …siyasal düzenlemelerin kaynağı hukuk, dayanağı
Anayasadır. …Hukuksal düzenlemeler dünya İşidir, din İşi değildir.
…Yasalar dinsel temele oturtulamaz.
Anayasa Mahkemesi Kararı 3017
(…)
…başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysi, bir ayrı
calıktan ötede bir ayrım atacı niteliğindedir. Şimdiye kadar başörtüsü
kullanmadan yükseköğretim kurumlarını bitirmİş bayanlarla Şimdi yükseköğ
retim kurumlarında bulunan bayanları dine karşı ya da dinsiz göstermek
için kullanılma olasılığı da kaçınılmazdır. Çağdışı bir görünüm veren
bu durumun giderek yaygınlaşması Cumhuriyet, devrim ve lâiklik ilkesi
yönünden sakıncalara da açıktır. Demokrasiden yararlanarak lâikli-
ğe karşı çıkışlar, din özgürlüğünün kötüye kullanılmasıdır. Dinin birleştiriciliğ
ine, hoşgörüsüne inandırarak benimsetme özenine aykırı yanlış
yorum ve değerlendirmelere dayalı bölücülükler, dinden soğutmaya neden
olacak tutumlar din saygısıyla da bağdaşmaz. Türk Devrimi temeline
oturan ve bu yapıda lâiklik ilkesine özel bir önem ve üstünlük tanıyan
Anayasa, özgürlüklere karşın lâiklik ilkesini özenle korumayı amaçlamış
ve bu ilkenin özgürlüklere kıydırılmasına olanak tanımamıştır.”
- Dinî amaçlı örtünmeye imkân tanıyan bir düzenleme, benimsenen
dinî inançların, kıyafetler simge olarak kullanılmak suretiyle açığa vurulması
na yol açar. Bu da inanan- inanmayan, örtünen – örtünmeyen, Müslüman
olan – olmayan gibi ayrışmalara; farklı dinden olanların hatta aynı
dine farklı ölçülerde bağlı bulunanların, birbirleri üzerinde etki ve baskı
kurmalarına ve çatışmalara neden olabilir. Kİşiler, toplumsal baskı altı
nda, dinin gereği olduğu iddia edilen bazı giysileri giymeye kendilerini
mecbur hissedebilir veya bu giysileri giymedikleri için giyenler tarafından
kınanabilir. Bu da din ve vicdan özgürlüğünün zedelenmesi sonucunu
doğurur. Lâik bir devlette ise, din ve vicdan özgürlüğünün tüm unsurları
yla güvence altında olması gerekir. Bu güvenceyi sağlayamayan bir düzenleme,
Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararlarında da ifade
edildiği gibi, lâiklik ilkesiyle bağdaşamaz.
(…)
e- 1 ve 2. maddelerin, Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde
belirtilen “demokratik, lâik ve sosyal hukuk devleti” niteliğine
aykırılığı
İptali istenen 1 ve 2. maddelerin amacının, dolaylı biçimde de olsa
kamu hizmetlerinden yararlanılmasında ve yükseköğrenim hakkının kullanı
lmasında dinî amaçlı örtünme veya giysileri serbest bırakmak olduğu,
09.02.2008 tarih ve 5735 Sayılı Kanunun gerekçelerinden ve yapılan
açıklamalardan anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli
ve E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli kararlarına bakı
ldığında, böyle bir serbestinin Cumhuriyetin “demokratik, lâik, sosyal,
hukuk devleti niteliği ile bağdaşmayacağını söylemek gerekir. Söz konusu
karara göre: “Ulusal egemenlik, demokratik yapının temelidir… Demokratik
düzen ise, dinsel gerekleri egemen kılmaya çalışan, şeriat düze-
3018 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
ninin karşıtıdır. Dinsel gereklere yönetimle ağırlık veren bir düzenleme
demokratik olamaz. Demokratik devlet, ancak lâik devlettir. Dinsel gerekli
düzenlemeler dinsel çabaları, zorlamaları, bunlar da dinsel ayrılıkları
getirir. Sonuçta demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, hoşgörücü niteliği
kalmaz…”
(…)
Diğer yandan, 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinde yer alan
düzenlemelerin dinsel gerekleri karşılamak amacıyla ve dinsel temellere
dayalı olarak yapıldığı da görülmektedir. Halbuki lâik ve demokratik bir
hukuk devletinde, yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarında
da ifade edildiği gibi, egemenlik ulustan kökenlendiği için hukuk düzeninin
halkın iradesi doğrultusunda şekillendirilmesi, dinsel gereklere göre
ve din kuralları temel alınarak hukuk düzeni oluşturulmaması, özgürlüklerin
laikliğe aykırı bir anlayışla düzenlenmemesi gerekmektedir. Din kuralları
temel alınarak ve din gereklerini karşılamak üzere yasa yapılması,
“laik, demokratik hukuk devleti” anlayışına aykırı bir durumdur ve yönetimde
dine üstünlük tanımak anlamına gelmektedir. Söz konusu 1 ve 2.
maddelerdeki düzenlemelerin bu açından da Cumhuriyetin “laik, demokratik,
hukuk devleti olma” niteliğine aykırı düştüğü söylenmelidir.
Hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin gerçekleştirilmesinde temel
unsurlardan birisi de kuvvetler ayrılığıdır. Söz konusu 1 ve 2. maddelerde
yapılan düzenlemelerle, yukarıda açıklandığı gibi kıyafet serbestisi
konusunda Anayasa Mahkemesinin verdiği kararları etkisiz kılmak ve
Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı gördüğü bir hususu Anayasaya
uygun hale getirebilmek için Anayasal dayanak hazırlamaya yönelinmİş
olunması, yukarıda da açıklandığı gibi yasamanın yargı üzerinde üstünlük
kazanması anlamına gelmekte ve Anayasanın Başlangıç kısmında
tanımlanmış olan kuvvetler ayrılığı ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin yanı
sıra Anayasanın 2. maddesinde ifade edilmİş olan “hukuk devleti” ilkesine
de aykırı düşmektedir.
Söz konusu düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayı
cılığı ilkesi gözardı edilerek yapılmış olması da yukarıda açıklandığı gibi
“hukuk devleti” ilkesine aykırılık oluşturan bir başka husustur.
(…)
2 - 09.02.2008 tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddeleriyle
yapılan düzenlemelerin Anayasanın 4. maddesi karşısındaki
konumları
“Anayasa Devlet yapısının temelidir. Devlet kuruluşlarının yapısı ve
düzeni, bu kuruluşların yetkileri, görevleri ve birbirleriyle olan ilİşkileri ile
karşılıklı durumları, Devlet ve kİşilerin haklarıyla ödevleri, bu hukuksal
yapının bütününü oluştururlar. Anayasa düzeni diye adlandırabileceğimiz
bu yapının öyle kuruluşları, hak ve ödev kuralları vardır ki, bunların
Anayasa Mahkemesi Kararı 3019
hukukun üstün kurallarına ve çağdaş uygarlığın oluşum ve gelİşim süreci
gerçeklerine aykırı düşen kimi hükümlere bağlanması, sözü geçen düzenin
bütünlüğünü bozabilir. Anayasamızın 1. maddesinde yer alan “Türkiye
Devleti bir Cumhuriyettir” hükmü bu çeşit kuralların başında yer
alır. Bu hükmün değİştirilmesi, hiç kuşku yok ki, Anayasa yapısını temelinden
yıkar.
… Çağdaş Anayasalar, kendilerini böyle istenmeyen ve uygun olmayan
değİşikliklere karşı koruyan ve güvence altına alan hükümleri ve kuruluşları
birlikte getirme yolunu seçmİşler ve sonunda sağlamayı başarmı
şlardır. Bu nitelikte bir yolu seçmenin bir anlamı da, klâsik demokrasiden
daha ayırımlı bir sistem olarak, Anayasayı yasama organının kendisine
ve daha açık bir deyimle çoğunluğun baskısına karşı koruyacak
hükümlere ve kurumlara da yer verilmİş bulunmasıdır. Böyle bir sisteme
gidİş, yurdumuzda siyasal iktidarın bütün öğeleri ile birlikte ulusa geçİşi
demek olan Cumhuriyetin kurulmasından sonra, onu, temelinden sarsacak
tutum ve davranışlara karşı ulusun direnİşinin ve yine temeline oturtularak
bu kez daha da anayasal ilke ve güvencelere ve hukuksal kuralları
na bağlama zorunluluğunun doğurduğu gereksinmelerin kaçınılmaz
bir sonucu olmuştur.
(…)
Bu yetkisizlik 4. maddede “değİştirilemez ve değİştirilmesi teklif
edilemez” şeklinde öylesine açıktır, mutlak ve emredici bir dille ifade
edilmıştır ve bu koruma mekanizmasına öylesine bir anlam yüklenmıştır
ki, aksi yöndeki bir Anayasa değİşikliği, Anayasa buyruğu ve yasağının
çiğnenmesi içerikli “ağır ve açık yetki tecavüzü” oluşturacaktır. Bu tür
bir yetki tecavüzü taşıyan bir İşlemin “yok” hükmünde (keenlemyekðn) olduğ
u ve bu nedenle hukuken hiç doğmamış sayılacağı; bu yüzden hiçbir
makam ve kİşiyi bağlamayacağı ve uyma ve uygulama görev ve yükümü
getirmeyeceği, Türk hukukunda öğreti ve içtihadın birleştiği doğrulardandı
r. Bu tür İşlemlerin resen veya istem üzerine “yok”luğunun tespitinin
ise, tüm yargı organlarının doğal yetki alanı içerisinde olduğu tartışması
zdır.
Kuşkusuz burada yetkisizlik kapsamında olanın sadece Anayasanın
ilk üç maddesi olmadığını tekrar belirtmekte yarar vardır.
Anayasanın ilk üç madde dışındaki hükümlerinde yapılacak ve ilk üç
maddede belirtilen hususları değİştirip başkalaştırma sonucunu doğuracak
tüm yasa düzenlemeleri de 4. maddedeki yasağın kapsamına girmektedir.
(Bkz. Prof. Dr. Sait Güran, “Anayasada Türban Değİşikliği” Cumhuriyet
Gazetesi, 27.01.2008)
Aksini kabul, Anayasanın ilk üç maddesindeki hükümlerin özünün
Anayasanın diğer maddelerinde yapılacak değİşikliklerle boşaltılmasına,
başkalaştırılmasına, “Anayasaya karşı hile” yapılmasına imkân tanı-
mak anlamına gelecektir.
3020 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
Bu husus Prof. Dr. Erdoğan Teziç tarafından da, Anayasanın lâiklik
ilkesini düzenleyen 2. maddesi ve onu koruyan 4. maddesi karşısında,
türban yasağının başka Anayasa maddelerinde yapılacak düzenlemelerle
kaldırılamayacağı; böyle bir İşe kalkışılırsa bunun 2. maddeyi etkisiz kılmak
için “Anayasaya karşı hile” oluşturacağı yolundaki ifadelerle açıklanmı
ştır. (Bkz.Prof. Dr. Erdoğan Teziç’in Şkret Bila’ya yaptığı açıklama, “Yön”,
Milliyet Gazetesi, 25.01.2008)
Kaldı ki Anayasa Mahkemesi de Anayasanın değİştirilemeyecek hükümlerinin,
Anayasanın diğer maddelerinde yapılacak değİşikliklerle de-
ğİştirilmesi halinde, bu tür yasama İşlemlerinin de değİşiklik yasağının
kapsamına gireceğini, E.1970/1, K.1970/31 sayı ve 16.6.1970 tarihli kararı
nda şu şekilde ifade etmİştir.
(…)
3. 09.02.2008 tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2.
Maddelerinin Getirdiği Düzenlemelerin, Anayasa Mahkemesinin
Yetki ve Görevleri Bakımından Konumu
Anayasanın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesinin Anayasa değİşikliklerini
sadece şekil bakımından inceleyeceği ve denetleyeceği; Anayasa
değİşikliklerinde şekil denetiminin teklif ve oylama çoğunluğuna ve
ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı
olduğu ifade edilmıştır.
Bu hüküm karşısında, Anayasa Mahkemesinin Anayasanın 4. maddesinde
belirtilen yasağa karşın Anayasanın ilk üç maddesinde belirtilen
hususları değİştiren bir Anayasa değİşikliği hakkında yargısal denetim
yapıp yapamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu belirleme, Anayasanın 4. maddesi dahil, Anayasa değİşikliklerinin
teklif edilmesini düzenleyen Anayasa hükümlerinin şekil kuralı niteliğini
taşıyıp taşımadığı saptamasından hareketle yapılmalıdır. Bu saptama,
Anayasa Mahkemesinin E. 1973/19, K.1975/87 sayı ve 15.04.1975 tarihli
kararında yapılmış ve söz konusu kararda Anayasa değİşikliklerini
teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümlerinin yanı sıra bunu yasaklayanları
n da birer şekil kuralı olduğunda kuşku bulunmadığı belirtilmİştir.
Ne var ki olayımızda, iptali istenen 1 ve 2. maddelerle getirilmİş olan
düzenlemelerin, Anayasanın 4. maddesinde ifadesini bulan şekil kuralı-
na aykırı olup olmadığının belirlenmesi ancak esasa girilerek yapılacak
bir denetimle yani bu düzenlemelerin içeriğinin Anayasanın ilk üç maddesinde
getirilen ilkelerle bağdaşmayacak, bu nedenle bu ilkeleri değİştirici
bir nitelik taşıyıp taşımadıklarının belirlenmesi yoluyla mümkün olabilecektir.
Bu durumda Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin yetkisizliği nedeniyle
yasama yetkisini kullanamayacağı bir alanda yapılan düzenlemeleri içe-
Anayasa Mahkemesi Kararı 3021
ren söz konusu 1 ve 2. maddeleri, böyle bir “şekil içerisinde esas denetimi”
yapmaya yetkili olmadığı ve şekil denetiminin kapsamının “teklif ve
kabul yetersayılarına ve ivedilikle görüşmeme hususuna uyulup uyulmadığı”
ile sınırlı tutulmuş olduğu gerekçesiyle denetlemekten kaçınabilecek
midir?
Bu soruya kuşkusuz olumsuz yanıt vermek gerekmektedir. Çünkü
Anayasa Mahkemesinin böyle bir denetimi yapamayacağını kabul
etmek, Anayasanın 4. maddesinde belirtilen yasağa aykırı yasama İşlemlerini
yaptırımsız bırakmak anlamına gelecek; Anayasanın 4.
maddesindeki yasağı İşlevsiz ve etkisiz hale sokacak; ağır ve açık bir
yetki tecavüzü ile malûl “yok” hükmündeki bir yasama İşleminin yürürlükte
kalmasını sağlayacak; Türkiye Cumhuriyetinin, Anayasanın
ilk üç maddesinde belirtilen niteliklerini güvencesiz bırakacaktır.
Halbuki Anayasamızın ilk 3 maddesinde belirtilen nitelikler, Türkiye
Cumhuriyetinin temelidir. Bu nitelikler değİştirildiği taktirde Anayasanın
yerleşimİş düzeni, ahengi, bütünlüğü ve Devletin niteliği de başkalaşır. Bu
durumda da Devlet yapısının Anayasada tanımlanan ve istenen biçimde
İşlemesi söz konusu olamaz.
Bir tekliŞn kabulünde, kabul yetersayısına ulaşılamamasını iptal nedeni
olarak kabul eden bir Anayasanın, yukarıda ifade edilen durumların
ortaya çıkmasına yol açacak bir şekil aykırılığını, yaptırımsız bırakmayı
tercih etmİş olduğu, kabul edilemez. Böyle bir kabul, TBMM’nin belli bir
çoğunluğunun, değİşmez nitelikteki Anayasa hükümlerini, ağır ve açık
yetki tecavüzü teşkil eden yasama İşlemleriyle bertaraf etmesine ve usul
saptırmalarına kapıyı ardına kadar açmak; anlamına gelir. Böyle bir durumun
ise, Anayasa ve hukukta yeri olamaz. Çünkü bu, hukukun genel
ilkelerine aykırı düşer. (Bkz. Prof. Dr. Sait Güran, “Anayasa’da Türban Değİşikliğ
i”, Cumhuriyet Gazetesi, 27.01.2008) Prof. Dr. Erdoğan Teziç’in Şkret Bila’ya
yaptığı açıklamalar “Yön”, Milliyet Gazetesi, 25.01.2008 ve 9.02.2008)
Anayasanın 148. maddesindeki, Anayasa değİşikliklerinde şekil denetiminin
“teklif ve … şartına uyulup uyulmadığı” hususlarıyla sınırlı olduğ
unu ifade eden hüküm aslında böyle bir denetime engel değil dayanaktı
r. Çünkü “teklif …” şartına uyulup uyulmadığının incelenmesi yetkisi,
Anayasa değİşikliklerine ilİşkin teklİşerde Anayasanın 4. maddesindeki
yasağa uyulup uyulmadığının da denetlenmesini gerektirir.
Kaldı ki Anayasanın 4. maddesindeki değİştirilmezlik ilkesinin gereği
olarak, bir tekliŞn Anayasada öngörülen sayılarla teklif veya kabul edilip
edilmediğinin incelenebilmesi için öncelikle ortada hukuken sonuç doğurabilecek
bir tekliŞn bulunması gerekir. Bu nedenle teklif ve kabul yetersayı
larını denetleme konusunda verilen bir yetkinin, bir Anayasa değİşikliğ
i söz konusu olduğunda evleviyetle “tekliŞn Anayasanın 4. maddesine
uygunluk bağlamında hukuken geçerli olup olmadığını” inceleme
yetkisi”ni de içerdiğini söylemek gerekir.
3022 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
Bu açıklamalara göre varılacak sonuç, Anayasa Mahkemesinin, 5735
Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinin Anayasaya uygunluğunu inceleyebileceğ
i ve söz konusu maddelerin Anayasanın 10 ve 42. maddelerini de-
ğİştiren hükümlerinin Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde belirtilen
niteliklerini de değİştirip değİştirmediğini belirledikten sonra, değİştirdiğ
ine karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasanın 4. maddesindeki
değİştirme yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebileceğidir.
Düşünülebilecek ikinci seçenek ise, Anayasa Mahkemesinin yasama
organının yetkisiz olduğu bir alanda yaptığı düzenlemeler niteliğindeki 1
ve 2. maddelerin “yok hükmünde” olduklarına karar vermesidir. Türk
hukuku, yukarıda da belirtildiği gibi, “bir hukukî İşlemin yokluğu” iddiası
nın her mahkemede öne sürülebileceğini ve “yokluk tespiti”nin istem
üzerine veya resen her mahkeme tarafından yapılabileceğini; “yokluk
tespiti” yetkisinin mahkemelerin herhangi bir yerde yazılı olması gerekmeyen
“genel bir yetki ve görev”i olduğunu kabul etmektedir.
Yukarıda söz konusu 1 ve 2. maddelerle yapılan düzenlemelerin,
Anayasanın 4. maddesinde yasama organına vermediğini açıkça belirtti-
ği yani Anayasadan kökenlenmeyen bir yetkinin Anayasanın 6. maddesine
aykırı olarak kullanılması nedeniyle “yok hükmünde” oldukları ifade
edilmıştır.
Bu durum karşısında ve bu seçenek çerçevesinde, Anayasa Mahkemesi,
Anayasanın 4. maddesinin vermediği bir yetkinin kullanılması yoluyla
dolaylı bir biçimde Anayasanın 2. maddesindeki Cumhuriyetin niteliklerini
değİştiren 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinin yok hükmünde
olduğuna ilİşkin iddiayı inceleyebilecek ve Cumhuriyetin Anayasanı
n 2. maddesinde belirtilen niteliklerinde doğrudan veya dolaylı bir
değİşiklik yapıldığını tespit etmesi halinde, söz konusu 1 ve 2. maddelerin
“yok hükmünde” olduğunu karara bağlayabilecektir.
(…)
SONUÇ VE İSTEM
09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değİşiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 ve 2. maddelerinin
“yok hükmünde olduklarına veya iptallerine karar verilmesi ve dava
sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması istemini saygı ile
arz ederiz.”
II - YASA METİNLERİ
A - İptali İstenen Yasa Kuralları
9.2.2008 günlü ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değİşiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenen 1. ve
2. maddeleri şöyledir:
Anayasa Mahkemesi Kararı 3023
“MADDE 1- 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının 10. maddesinin dördüncü fıkrasına “bütün İşlemlerinde”
ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanı
lmasında” ibaresi eklenmİştir.
MADDE 2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 42. maddesine altıncı
fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmıştır.
“Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğ
renim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanı-
mının sınırları kanunla belirlenir.”
B - Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 1., 2., 3., 4., 6., 7.,
8., 9., 24., 42., 138., 153. ve 174. maddelerine dayanılmıştır.
III - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet
AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla
6.3.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik
bulunmadığından İşin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin
esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına oybirliğiyle karar
verilmıştır.
IV - ŞEKİL YÖNÜNDEN İNCELEME
Dava dilekçesi ve ekleri, konuya ilİşkin rapor, iptali istenen kurallar,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A - Yasalaşma Süreci
5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değİşiklik Yapılmasına Dair Kanun’un yasalaşma süreci İstanbul Milletvekili
Recep Tayip Erdoğan ve Osmaniye Milletvekili Devlet Bahçeli ile
346 Milletvekilinin yazılı tekliŞyle başlamıştır. Teklif TBMM Başkanlığına
sunulduktan sonra, henüz Anayasa Komisyonunda görüşülmeden önce
57 Milletvekilinin de bu teklife katıldıkları yasama belgelerinden anlaşılmaktadı
r. Bu durumda teklif çoğunluğu 407 olarak belirlenmektedir.
1.2.2008 tarihinde Meclis Anayasa Komisyonunda kabul edilen teklif
Meclis Genel Kuruluna sunulmuştur.
Kanun, Meclis Genel Kurulunda 6.2.2008 ve 9.2.2008 tarihlerinde
yapılan görüşmelerin ardından 411 oyla kabul edilmİş, 23.2.2008 tarihli
ve 26796 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmİştir.
3024 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
(…)
1 - Yokluğun Saptanması İsteminin İncelenmesi
Yokluk, bir normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından,
parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanının yayımlama iradesinin
bulunmaması, resmi gazetede yayımlanmaması gibi bir normun varlığı
nın zorunlu koşulları bulunmadığı sürece “var”lıktan söz etmek olanaksı
zdır. Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları
sürece, Anayasal denetimin konusunu oluşturabilirler.
Anayasa’nın 175. maddesine göre Anayasayı değİştirme yetkisi
TBMM’ne ait olup, Meclis bu yetkisini üçte bir çoğunluğunun yazılı tekliŞ
ve beşte üç çoğunluğunun kabul oyuyla kullanabilmektedir.
TBMM üyelerinin üçte birinden fazla sayıda Milletvekilinin imzasıyla
teklif edilen ve 9.2.2008 tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edilmekle
yasalaşan 5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değİşiklik Yapılmasına Dair Kanun” TBMM’nin Anayasayı
değİştirme yetkisi kapsamındadır. Dava konusu Yasa Cumhurbaşkanı’
nca 23.2.2008 günlü Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmİştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Yasa’nın yokluğunun saptanması
isteminin reddi gerekir.
2 - İptal İsteminin İncelenmesi
a) Teklif edilebilirlik yönünden
Anayasa’nın 175. maddesi Anayasa’yı değİştirme yetkisinin TBMM’ye
ait olduğunu, Meclisin bu yetkisini üye tamsayısının üçte bir çoğunluğunun
yazılı tekliŞ ve beşte üç çoğunluğunun kabul oyuyla kullanabileceğini
öngörmektedir.
Anayasa’yı değİştirme yetkisinin niteliği ve sınırlarını belirlemek için,
yasama organının kurucu iktidar karşısındaki hukuksal durumunun irdelenmesi
gerekmektedir.
Bir devletin hukuksal yapısının temelini oluşturan, ulus adına yetki
kullanacak anayasal organları, yetkilerin sınırlarını ve birbirleriyle olan
ilİşkilerini belirleyen, hak ve özgürlükleri düzenleyen anayasayı yapma
veya değİştirme İşlevi asli ve tali kurucu iktidar İşlevidir. Asli kurucu iktidar
ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan
kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibariyle hukuksal çerçeve dı-
şında yer alan, yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen
anayasa koyucu iradedir. Katılımcı, müzakereci ve uzlaşıyı esas
alan demokratik ülkelerde asli kurucu iktidarın sahibi halktır.
Asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı
yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm ana-
Anayasa Mahkemesi Kararı 3025
yasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline gelir. Anayasa’nı
n öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama,
yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarı
n yarattığı “hukuksal otorite” sınırları içinde hareket etmeleri, İşlem
ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin önkoşuludur. Bu
durum, Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan “hiçbir kimse veya organ
kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” ifadesiyle,
herhangi bir istisna tanımaksızın kabul edilmıştır. Anayasa koyucu “hiçbir
kimse ya da organ”dan söz ettiğine göre, kurulu bir organ olarak yasama
organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli
olmayacağının kabulü gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin, değİştirilemezlik kuralının yalnızca devlet
şeklinin Cumhuriyet olduğuna ilİşkin 1. maddeyle sınırlı kabul edildiği
1961 Anayasası döneminde verdiği 16.6.1970 günlü ve E. 1970/1, K.
1970/31 sayılı, 13.4.1971 günlü ve E.1971/41, K. 1971/37 sayılı,
15.4.1975 günlü ve E. 1973/19, K. 1975/87 sayılı, 23.3.1976 günlü ve
E. 1975/167, K. 1976/19 sayılı, 12.10.1976 tarih ve E. 1976/38, K.
1976/46 sayılı, 27.1.1977 günlü ve E. 1976/43, K. 1977/4 sayılı ve son
olarak 27.9.1977 günlü ve E. 1977/82, K. 1977/117 sayılı kararlarında
anayasal düzenin hukukun üstün kurallarına ve çağdaş uygarlığın gereklerine
aykırı düşen nitelikte yeni ilkelere bağlanmasının bu düzenin
bütünlüğünü bozabileceği, Anayasa’nın 1. maddesinde yer alan “Türkiye
Devleti bir Cumhuriyettir” kuralı ile bunu tamamlayan ve Cumhuriyetin
temel niteliklerini belirleyen 2. maddesini değİştirecek derecede etkisi olacak
bir değİşikliğin yapılamayacağı, aksi takdirde değİşiklikten sonraki
yeni düzenin önceki Anayasa’da tanımlanan biçimde İşleyemeyeceği, bu
gibi sonuçların önlenmesi için, çağdaş Anayasaların kendilerini böyle de-
ğİşikliklere karşı koruyan ve güvence altına alan hükümleri ve kuruluşları
birlikte getirme yolunu seçtikleri ifade edilmİş, buna dayalı olarak da
Anayasa değİşikliğine ilİşkin teklİşerin her şeyden önce Anayasa’nın Başlangı
ç bölümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer alan ilkelerde en küçük bir
sapmayı veya değİşikliği öngöremeyecekleri, değİşikliklerin sözü geçen ilkelerin
tümünü veya herhangi birisini hedef alması durumunda teklif
edilemeyecekleri ve yasama meclislerince kabul edilemeyecekleri, teklif
edilmeleri ve kabul edilmeleri durumunda ise Anayasa’nın 9. maddesinde
belirtilen biçim koşullarına aykırı olacağı belirtilmıştır.
Anayasa’nın 175. maddesine göre Anayasayı değİştirme yetkisi
TBMM’ne tanınmıştır. Kaynağı Anayasa olan bu yetkinin Anayasa’nın öngördüğ
ü yöntemlerle ve Anayasaya uygun olarak kullanılacağı kuşkusuzdur.
Yasama organı bu yetkisini 175. maddede belirtilen yöntemle kullanı
rken, yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılması
na izin verilen bir yetki olması gerektiği açıktır.
Anayasa’nın 4. maddesinde “Anayasanın 1. maddesindeki Devletin
şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cum-
3026 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
huriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değİştirilemez ve değİştirilmesi
teklif edilemez” denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin
kullanılamayacağı, kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlar
açıkça belirlenmıştır.
Anayasa’nın 148. maddesinde öngörülen teklif ve oylama çoğunluğuna
uyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değİşikliği hukuken geçerli
olamayacağı gibi, değİştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralı
na yönelik değİşiklik tekliŞ yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığı
ndan, yetkisiz olduğu bir alanda yasama faaliyetine hukuksal
geçerlilik tanımak da mümkün değildir.
Anayasa değİşikliklerinin yukarıda belirtilen Anayasa normlarının
bütünlüğünden doğan ve Anayasanın ilk üç maddesinde somutlaşan temel
tercihe uygun olması gerekir. Bu çerçevede Anayasa’nın yetki normu
olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların
dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini
öngören 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
Anayasa’nın 175. maddesine göre kullanılacak Anayasa’yı değİştirme
yetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için Anayasa’nın
4. maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilİşkin olmaması,
teklif ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme
yasağı ihlal edilmeden kullanılmış olması gerekir. Teklif edilebilir olmayan
bir Anayasa değİşikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen
teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmİş olması, hukuken geçersiz
nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle etkin
kılınmasının gerekçesi olamaz. Zira kurulu iktidar olan yasama organı
nın İşlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü
anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.
Anayasanın 148. maddesindeki, Anayasa değİşikliklerinde şekil denetiminin
“teklif … şartına uyulup uyulmadığı” hususlarıyla sınırlı oldu-
ğunu ifade eden hüküm, yukarıdaki açıklamalar ışığında, “geçerli teklif”
koşulunun bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak bir denetimi
de içerir.
Yürürlükteki Anayasamızın öngördüğü düzen, anayasal normlar bütünü
ve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal
düzendir. Kurucu iktidarın siyasal düzene ilİşkin temel tercihi Anayasa’nı
n ilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde
ortaya çıkmaktadır. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma
niteliği itibariyle doğal olarak değİştirilmezlik özelliğine sahiptir. Bu durumda
Anayasa’nın 4. maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapı-
lacak değİşikliklerin siyasal düzende değİşikliklere ve kurucu iktidarın
yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde
Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değİşikliklerle Anayasa’nın
Anayasa Mahkemesi Kararı 3027
4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı
edilemez.
Dolayısıyla Anayasanın ilk üç maddesinde değİşiklik öngören veya
Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değİşikliklerle doğrudan doğruya
veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun
da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğ-
rultudaki teklİşerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun olması tasarrufun
geçersizliğine engel oluşturmayacaktır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesi’nin, 5735 Sayılı
Kanun’un 1. ve 2. maddelerinin Anayasa’ya uygunluğunu inceleyebilece-
ğinin ve söz konusu maddelerin Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerini de-
ğİştiren hükümlerinin Cumhuriyetin Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen
niteliklerine aykırı olup olmadığı, aykırı olduğuna karar vermesi halinde
bu hükümleri Anayasa’nın 4. maddesindeki değİştirme yasağına aykı
rılık nedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir.
Haşim KILIÇ ve Sacit ADALI bu görüşe katılmamışlardır.
b) İçerik yönünden
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen laik Cumhuriyet ilkesi, egemenliğ
in ulusa ait olduğu, ulusal irade dışında herhangi bir dogmanın siyasal
düzene yön vermesine olanak bulunmadığı, hukuksal kuralların dinsel
buyruklar yerine demokratik ulusal talepler esas alınarak aklın ve bilimin
öncülüğünde kabul edildiği, çoğunluk ya da azınlık dinine, felseŞ
inançlara veya dünya görüşlerine mensup olup olmadıklarına bakılmaksı
zın, din ve vicdan özgürlüğünün ayrımsız ve önkoşulsuz olarak herkese
tanındığı ve anayasada öngörülenin ötesinde herhangi bir sınırlamaya
tabi tutulmadığı, dini veya din duygularının kötüye kullanılmasının ve
sömürülmesinin yasaklandığı, devletin tüm İşlem ve eylemlerinde dinler
ve inançlar karşısında eşit ve tarafsız davrandığı bir cumhuriyeti öngörmektedir.
Anayasanın Başlangıç kısmının 5. paragrafında “laiklik ilkesinin gereğ
i olarak kutsal din duygularının Devlet İşlerine ve politikaya kesinlikle
karıştırılamayacağı”, 14. maddesinde “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerin
hiç biri(nin)… laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan
faaliyetler biçiminde” kullanılamayacağı, 42. maddesinde “Eğitim ve öğretim(
in) Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim
esaslarına göre Devletin gözetim ve denetimi altında” yapılacağı ve “eğitim
ve öğretim hürriyeti(nin), Anayasaya sadakat borcunu ortadan” kaldırmayacağı
hükme bağlanmış, 174. maddesinde de Türkiye Cumhuriyeti’nin
laik niteliğini koruma amacını güden inkılâp yasalarının iptal edilemeyeceğ
i öngörülmüştür.
Anayasa’nın 24. maddesinin son fıkrasına göre “Kimse, Devletin sosyal,
ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din ku-
3028 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
rallarına dayandırma veya siyasî veya kİşisel çıkar yahut nüfuz sağlama
amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince
kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” Anayasa
koyucu ülkenin koşullarını dikkate alarak dini veya din duygularını
yahut dince kutsal sayılan şeyleri siyasi çıkar yahut nüfuz sağlamak
amacıyla kullanılmasını laiklik ilkesinin korunması bakımından zorunlu
görerek yasaklama yolunu seçmİş ve temel hak ve özgürlüklerin kapsamı
dışında bırakmıştır.
Atatürk devrimlerinde önemli bir yer tutan laiklik ilkesinin değerlendirilmesinde,
yukarıdaki kurallar ile Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlarda
ulaşılan sonuçların göz önünde bulundurulması gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında ayrıntılı olarak açıklanan
laiklik ilkesi düşünsel temellerini Rönesans, Reformasyon ve Aydınlanma
dönemlerinden alır. Çağdaş demokrasilerin ortak değeri olan bu ilkeye
göre, siyasal ve hukuksal yapı, dogmalardan arındırılarak akılcılığı ve bilimsel
yöntemleri esas alan katılımcı demokratik süreçlerin ürünü olan
ulusal tercihlere dayanır. Bireylerin anayasal özgürlüklerinden inanç,
din, mezhep veya felseŞ tutum nedeniyle ayrımsız yararlandığı, akılcılığı
esas alan bir süreç olan aydınlanma koşullarının sağlandığı toplumlarda
laik ve demokratik değerler özümsenir, siyasal, sosyal ve kültürel yaşam
da buna bağlı olarak evrensel değerlerin egemen olduğu çağdaş bir görünüm
kazanır. Laikliğin bu İşleviyle toplumsal ve siyasal Barışı sağlayan
ortak bir değer olduğu açıktır. Bireylerin özgür vicdani tercihlerine dayanan
ve sosyal bir kurum olan dinler, siyasal yapıya egemen olmaya başladı
kları veya ulusal irade yerine siyasal yapının hukuksal kurallarının
meşruiyet temelini oluşturdukları anda toplumsal ve siyasal Barışın korunması
olanaksızlaşır. Hukuksal düzenlemelerin katılımcı demokratik
süreçle ortaya çıkan ulusal irade yerine dinsel buyruklara dayandırılması,
birey özgürlüğünü ve bu temelde yükselen demokratik İşleyİşi olanaksı
z kılar. Siyasal yapıya egemen dogmalar öncelikle özgürlükleri ortadan
kaldırır. Bu nedenle çağdaş demokrasiler, mutlak hakikat iddialarını reddeder,
dogmalara karşı akılcılıkla durur, dünyayı dünyanın bilgisiyle
açıklayabilecek toplumsal ve düşünsel temelleri yaratır, din ve devlet İşlerini
birbirinden ayırarak, dini siyasallaşmaktan ve yönetim aracı olmaktan
çıkarır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değİşiklik Yapı
lmasına Dair Kanun’un, dava konusu 1. maddesi ile Anayasa’nın 10.
maddesinin dördüncü fıkrasına, “bütün İşlemlerinde” ibaresinden sonra
gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi;
2. maddesi ile de, 42. maddesine, altıncı fıkradan sonra gelmek üzere
“Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğretim
hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları
kanunla belirlenir” biçiminde yedinci fıkra eklenmıştır.
Anayasa Mahkemesi Kararı 3029
5735 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin
Değİştirilmesine Dair Kanun” un Genel Gerekçesinde düzenlemenin amacı
şu şekilde ifade edilmektedir:
“Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetlerinden dolayı bazı öğ-
rencilerin eğitim ve öğrenim hakkının engellenmesi kronik bir sorun haline
gelmıştır. Kurucusu ve üyesi bulunduğumuz Avrupa Konseyine üye ülkelerin
hiç birinde üniversite düzeyinde böyle bir sorun mevcut bulunmamaktadı
r.
Buna rağmen ülkemizde uzun bir süredir üniversitelerde bazı kız öğ-
rencilerin başlarını örtmede kullandıkları kıyafetler nedeniyle eğitim ve öğ-
renim hakkını kullanamadıkları bilinmektedir.
Atatürk’ün hedef gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyinde “Şkri hür, vicdanı
hür, irfanı hür” nesiller yetİştirilmesi, kİşilerin yükseköğrenim hakkından
kanun önünde eşitlik ilkesi gereği hiçbir nedenle ayrımcılığa tabi tutulmadan
yararlanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenlerle, Anayasanın
10. ve 42. maddesinde İşbu değİşikliklerin yapılması gereği doğmuştur.”
Yasa’nın dava konusu 1. maddenin gerekçesinin ikinci paragrafına
bakıldığında, getirilen düzenlemenin amacı, “tüm idare makamları gibi
üniversitelerin de, yükseköğretim hizmeti sunarlarken dil, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felseŞ inanç, mezhep, giyim, kuşam ve benzeri sebeplerle
bu hizmetten yararlanan kİşilerin arasında ayrımcılık yapmasını olanaksı
zlaştırmak” olarak ifade edilmekte, 2. maddenin gerekçesinin son
tümcesinde ise, ülkemizde münhasıran yükseköğretim hizmetlerinden
yararlanan vatandaşlar arasında eşitliği sağlama ve yükseköğretim kurumları
nda öğrenim haklarından mahrum edilen kİşilerin bu hak mahrumiyetini
ortadan kaldırma amacı belirtilmektedir.
5735 Sayılı Kanun’un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri,
Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar
incelendiğinde; temel hedeŞn, bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğ
renim hakkını kullananlar yönünden dinî amaçlı örtünme serbestîsi
tanınması olduğu anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesinde belirtilen hususların dışında, Meclis görüşmelerinde,
dava konusu kuralların, üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağı
nedeniyle eğitim haklarını kullanamayan öğrencilerin sorunlarını çözme
olasılığını barındırsa bile, toplumdaki kaygıların giderilmediği ve güvence
taleplerine sessiz kalındığı, demokratik uzlaşma yolları dışlanarak meydan
okumanın veya dayatmanın yöntem olarak benimsendiği gerekçeleriyle
eleştirildiği tutanaklardan anlaşılmaktadır.
5735 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde yapılan düzenlemeyle, Devlet
organları ve idare makamlarına, bütün İşlemlerinde kanun önünde eşitlik
ilkesine uymak yükümlülüğünün yanı sıra kamu hizmetlerinden kİşilerin
kanun önünde eşitlik ilkesine uygun bir biçimde yararlanmalarını
sağlamak yükümlülüğü; kİşilere de Devlet organları ve idare makamla-
3030 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
rından, sundukları kamu hizmetlerinden kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak yararlanmalarını sağlamasını istemek imkânı getirilmıştır.
Olaya kıyafet açısından bakıldığında, bu hüküm karşısında Devlet organları
ve idare makamlarının, kİşilere yüksek öğrenim hakkından yararlanı
rken bu hakkın kullanımına hiçbir sınırlama getiremeyecekleri anlaşılmaktadı
r.
5735 Sayılı Kanun’un 2. maddesinde ise, kanunda açıkça yazılı olmayan
herhangi bir sebeple kimsenin yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan
mahrum edilemeyeceği belirtilerek yüksek öğretim kurumlarında dinî
amaçlı örtünme nedeniyle öğrenim hakkından yararlanmanın engellenmesinin
de önüne geçilmektedir. Bu durumda, yasa ile açıkça yasaklanmadı
kça yüksek öğretimde kıyafetin herhangi bir ölçüye tabi tutulmaksı
zın serbest bırakıldığı, yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kı-
yafetleri taşımaktan dolayı herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı ortaya
çıkmaktadır.
Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da, kullanılan dinsel
simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya
laboratuar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya
inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı
bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel
simgenin başkalarının üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları
ile kamu düzeninin bozulması karşısında, üniversite yönetimlerinin
ve kamu kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin eşit
şekilde eğitim hakkından yararlanmasını engelleyebilecektir.
(…)
Toplumsal sorunların Anayasa’nın açık hükümleri çerçevesinde ve
demokratik Barışı ve uzlaşıyı esas alan yöntemlerle çözümü yerine, dinin,
din duygularının veya dince kutsal sayılan şeylerin istismar edilmek suretiyle
kullanılmasına Anayasa izin vermemektedir. Zira her bir toplumsal
sorun istismarı, bu sorunun çözümlenmesi olanaklarını ortadan kaldı
rmak suretiyle, bir yandan toplumsal çatışmaların derinleşmesine ve
demokratik süreçlerin İşlevsizleştirilmesine yol açabilir; sonuçta devlet
iktidarının toplumsal sorunları çözeceğine yönelik inancı zedeleyebilir.
Dava konusu kuralın hazırlanış ve kabul biçimi Anayasa’nın 24. maddesinin
son fıkrasının anlam ve özünü yansıtan bu temel zorunlulukları göz
ardı etmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 07.03.1989 günlü,
E.1989/1, K.1989/12 sayılı kararıyla dini inanç gereği başörtüsü takılması
na izin veren bir düzenleme başkalarının hak ve özgürlükleri, dinin
araçsallaştırılması ve kamu düzeni bakımından Anayasa’ya aykırı bulunmuştur.
Dinsel kaynaklı düzenlemelerle girİşimlerin Anayasa karşısında
geçerli olamayacağını belirten Anayasa Mahkemesi’nin 09.04.1991 günlü,
E.1990/36, K.1991/8 sayılı kararları ile 16.1.1998 günlü, E. 1997/1
(SPK), K. 1998/1, Refah Partisi kararı ve 22.6.2001 günlü, E. 1999/2
Anayasa Mahkemesi Kararı 3031
(SPK), K. 2001/2 sayılı Fazilet Partisi kararında bu hususlar yinelenmıştır.
Danıştay’ın içtihatları da benzer yönde gelİşmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Dairesinin 29.6.2004 tarihli ve
Büyük Dairenin 10.11.2005 tarihli Leyla Şahin kararlarında, sözleşmeci
devletlerin dinsel sembollerin kullanımına ilİşkin düzenlemeleri söz konusu
olduğunda takdir hakkının genİş olduğunu, bu konuyla ilgili kuralları
n ulusal geleneklere bağlı olarak bir ülkeden diğerine değİşiklik arz etmesi
ve “başkalarının haklarını koruma”nın ve “kamu düzeni”nin gerekleri
konusunda Avrupa’nın ortak bir anlayışı bulunmamasının bunu zorunlu
kıldığını, başörtüsünün yasaklanmasının Türkiye’nin koşulları
dikkate alındığında “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ile
“kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması” bakımından demokratik bir
toplumda zorunlu bir tedbir niteliğinde olduğunu kabul etmİştir.
15.2.2001 tarihli Dahlab-İsviçre kararında türban taktığı için ilköğretim
kurumlarında öğretmenlik yapması engellenen öğretmenin başvurusunu
reddederken, türbanın cinsiyetler arası eşitlik ilkesiyle bağdaşması güç
olan dini bir simge olduğunu, buna izin verilmesinin diğer dinlerin giyim
sembollerinin de kullanımını beraberinde getireceğini, okullarda devletin
tarafsızlığını tehlikeye düşüreceğini ve yasaklamanın altında önemli bir
kamu yararının bulunduğunu, sonuç olarak öğretim faaliyetinde başörtüsü
takma yasağının başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu güvenliğ
inin ve kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı ve demokratik bir
tedbir olduğunu ifade etmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 3.
Dairesinin 31.7.2001 ve Büyük Dairenin 13.2.2003 tarihli Refah Partisi
kararlarında da başörtüsü takma özgürlüğünün başkalarının hak ve özgürlüklerinin,
kamu düzeni ve güvenliğinin korunması gereğiyle çatışması
durumunda sınırlanabileceğini, laiklik ilkesine saygı gösterilmemesi
şeklindeki bir tutumun sözleşmeden yararlanamayacağı, üniversitelerde
çoğunluğa mensup dinin gereklerini yerine getirmeyen ya da başka dinlere
mensup öğrenciler üzerinde baskı kurulmasını engelleyecek önlemlerin
sözleşmeye uygun olduğu, laik üniversitelerde çeşitli inançlara mensup
öğrencilerin Barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu
düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen söz konusu
dine ilİşkin ritüel ve simgeleri sergilemenin yeri ve şeklini belirleme
hususunda sınırlamalar öngörülebileceği kabul edilmıştır.
Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları
gözetildiğinde, Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin,
yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de
başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması
nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini
dolaylı bir biçimde değİştiren ve İşlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa’nı
n 4. maddesinde ifade edilen değİştirme ve değİşiklik teklif etme ya-
3032 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
sağına aykırı olduğundan, Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında
öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmİş olduğu kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Yasa’nın 1. ve 2. maddeleri Anayasa’nı
n 2., 4. ve 148. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
Haşim KILIÇ ve Sacit ADALI bu görüşlere katılmamışlardır.
3 - İptal Sonucu Yasa’nın 3. Maddesinin Uygulama Olanağını
Yitirip Yitirmediğinin İncelenmesi
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, “Ancak başvuru,
kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün sadece belirli
madde veya hükümleri aleyhine yapılmış olup da, bu belirli madde veya
hükümlerin iptali kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğ
ün bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu
doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyŞyeti gerekçesinde belirtmek şartı
yla, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün bahis
konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir” denilmektedir.
9.2.2008 günlü, 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değİşiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. ve 2. maddelerinin
iptal edilmesi sunucu yürürlük maddesi olan 3. maddesinin uygulama
olanağı kalmadığından, 2949 Sayılı Kanun’un 29. maddesinin ikinci
fıkrası uyarınca anılan maddenin de iptali gerekir.
V - YURURLUĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
9.2.2008 günlü, 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değİşiklik Yapılması’na Dair Kanun, 5.6.2008 günlü, E.
2008/16, K. 2008/116 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu Kanun’un, uygulanması
ndan doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum
ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için Resmi
Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YURURLUĞÜNÜN DURDURULMASINA,
5.6.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI - SONUÇ
9.2.2008 günlü, 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değİşiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
A - 1. maddesiyle 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının 10. maddesinin dördüncü fıkrasına “bütün İşlemlerinde”
ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “ve her türlü kamu hizmetinden
yararlanılmasında” ibaresinin,
Anayasa Mahkemesi Kararı 3033
B - 2. maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 42.
maddesine altıncı fıkradan sonra gelmek üzere eklenen “Kanunda açıkça
yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkı-
nı kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları
kanunla belirlenir.” biçimindeki fıkranın,
Anayasa’nın 2., 4. ve 148. maddeleri gözetilerek İPTALİNE, Haşim KILIÇ
ile Sacit ADALI’nın karşıoyları ve OYCOKLUĞUYLA,
C - İptal edilen kurallar nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan 3.
maddesinin de 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince
İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
5.6.2008 gününde karar verildi.
Başkan: Haşim KILIÇ Başkanvekili: Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye: Sacit ADALI Üye: Fulya KANTARCIOĞLU
Üye: Mehmet ERTEN Üye: Cafer ŞAT
Üye: A. Necmi ÖZLER Üye: Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye: Şevket APALAK Üye: Serruh KALELİ
Üye: Zehra Ayla PERKTAŞ
3034 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008