Hukuki Net Hukuki NET | Forum | Mevzuat Anasayfa | Kaynaklar | Yazarlar | Dizin | Arama | Uyarlama | Giriş | Üye Ol
Eser Sözleşmelerinde Müteahhidin Özen Borcu Av. Eyüp İpek(1) İ.Ü. Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Öğrencisi
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 21-05-2007 | Kategori: Makale | Okunma : 5277 | Not:
Av.tayfun Eyilik

Hakkımdaki bilgilere http://www.tayfuneyilik.av.tr sitesinden ulaşabilirsiniz


Profil >

ESER SÖZLEŞMELERİNDE 
MÜTEAHHİDİN ÖZEN BORCU
Av. EYÜP İPEK(1) İ.Ü. Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Öğrencisi
 
GİRİŞ
Kişilerin, doğumundan ölümüne kadar bütün hayatı boyunca, hukuk
düzeninin onlara bahşetmiş olduğu hakları kullanırken ve borçları-
nı yerine getirirken uymaları gereken en temel kural vardır ki; o da dürüstlük
kuralıdır. Aslında hukukun da temeli olan bu kurala uygun davranı
ldığı zaman, birçok hukuki ihtilaf daha baştan çözümlenmiş olacaktı
r. Ancak neredeyse bütün hukuki ihtilafın kaynağı da bu kurala aykırı
davranmak olduğu için, bunu sağlamak olanaksızdır.
Aslında bir bütünün iki farklı ifadesi olan sadakat ve özen borcu da,
dürüstlük kuralının iki ayrı uzantısından başka bir şey değildir. Bütün
borç ilişkilerinin temelinde var olan bu iki borç; mevzuatta kimi yerde, zaten
var olması gerektiği için, ya hiç değinilmemiş, kimi yerde ise kısaca
zikredilerek geçilmiştir. Bütün borç ilişkilerinin temelinde var olmakla
birlikte bu borçlar, her hukuk dalı ve hatta her borç türü bakımından
farklı görünümlere bürünmüştür. Örneğin; miras hukukunda sadakat:
murisin şahsına saygılı davranmak iken; aile hukukunda: eşlerin birbirlerini
aldatmaması; iş hukukunda, işveren ve ailesi hakkından şeref ve
haysiyet kırıcı söz, davranış, ihbar ve isnatlardan kaçınma biçiminde ortaya
çıkmaktadır.
Borçlar Hukukunda sadakat borcu ise; borçlunun borcunu gereği gibi
yerine getirmesi ve diğer tarafın menfaatine aykırı her türlü davranış-
tan kaçınması şeklinde ifadesini bulmaktadır. İşte her somut olayda farklı
değerlendirmeyi gerektiren sadakat ve özen borcunu biz de, inşaat sözleşmeleri
bakımından müteahhidin göstermesi gereken sadakat ve özen
borcu ile sınırlı olarak açıklamaya çalışacağız.
___________________________________________________
MÜTEAHHİDİN SADAKAT VE ÖZEN BORCU
I) Genel Olarak
Müteahhidin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir
zarar vermeden yerine getirmesi kuralı, müteahhidin hem sadakat borcu
hem de özen borcu gereğidir. Bu borçlar, esasen kanunda yer almasa da
işin doğası gereği müteahhidin yerine getirmesi gereken borçlardır. Bu
durum daha sözleşme kurulurken, taraşar arasında meydana gelen güven
ilişkisine dayanmaktadır ve sözleşmede böyle bir borç belirtilmese de
taraşar bu borçlara uymak zorundadır. Çünkü müteahhit iş sahibinin
yararına olacak şeyleri yapmak ve zararına olacak her türlü davranıştan
da kaçınmak zorundadır. Zira kanunda tanımı bulunmayan sadakat ve
özen borcu, TMK md. 2’de belirtilen dürüstlük kuralının bir uzantısı oldu
ğu için de taraşar bu borçlara uygun davranmak zorundadır. Madde
metninde açıkça ifade edildiği üzere: “Herkes, haklarını kullanırken ve
borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir
hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
Müteahhidin diğer borçlarına nazaran daha genel nitelikte olan bu
borçlar, sözleşmenin kurulması veya ifası sırasında önceden belirlenemez,
ihlal edildikçe kendisini gösterir ve somutlaşır. Bu nedenle mevzuatta
bu borçlara ilişkin bir tanım verilmediği gibi ayrıntılı düzenleme de
getirilmemiştir. Hâkim, karşılaştığı somut olayda sadakat ve özen borcuna
aykırılığın var olup olmadığını inceleyecek ve ona göre karar verecektir.
Bazen aynı tür davranış, bir olayda sadakat borcuna aykırılık teşkil
edebilecekken; diğer bir olayda sadakat borcuna aykırılık teşkil etmeyebilecektir.
Her ne kadar kanunda sadakat ve özen borcu hakkında belirli bir tanı
m verilmemiş olsa da, BK md. 356/1’de müteahhidin sorumluluğu belirlenirken,
işçinin hizmet sözleşmesinde göstermek zorunda olduğu özene
atıf yapılmış fakat sadakat borcu hakkında dolaylı da olsa böyle bir
ifadeye yer verilmemiştir. Buna karşın; eser sözleşmesi bir iş görme akdi
olduğu için, genellikle başkasının menfaatine hareket etmeyi gerektirecek
ve zaten bu borç dürüstlük kuralının da bir uzantısı olduğu için, müteahhide
sadakat borcuna uygun davranma yükümü yükleyecektir.
II) Müteahhidin Sadakat Borcu
a) Sadakat borcunun hukuksal dayanağı
Kanunda istisna sözleşmeleri için açıkça düzenlenmeyen sadakat
borcu, yukarıda da bahsettiğimiz üzere, istisna sözleşmelerinin bir iş görme
sözleşmesi olması ve bunun da iş sahibinin menfaatine hareket etmeyi
gerektirmesi nedeniyle zaten sözleşmenin doğası gereği var olan bir
borçtur. Karşılıklı güvenin yoğun olduğu iş görme sözleşmeleri bakımından
ise, sadakat borcu daha özel önem ifade etmektedir. Çünkü bu tür
sözleşmelerde, taraşar birbirleriyle daha uzun süreli ilişki içerisine gir-
542 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
mekte ve birbirlerinin gerek mesleki ve gerekse şahsi sırlarını daha kolay
öğrenebilmektedirler. Örneğin, Toplu Konut İdaresi’nde (TOKİ) çalışan bir
müteahhit buradan öğrendiği ve TOKİ bakımından hususiyet arz eden
birtakım bilgileri yaptığı diğer inşaatlarda da uygulamaya çalışmayacak;
yaptığı bir inşaat esnasında iş sahibinin ahlaki yapısı hakkında olumsuz
bilgiler edinen bir müteahhit bunları gerek inşaat sözleşmesi devam ederken
ve gerekse sözleşme bittikten sonra başka yerde anlatmayacaktır.
Sadakat borcu ile özen borcu birbirine sıkı surette bağlı olmakla birlikte,
sadakat borcu özen borcundan daha geniş bir anlam taşımakta ve
sadece kurulmuş bir sözleşmenin ifası sürecinde değil, aynı zamanda
sözleşmenin kurulmasından önce, kurulmasından sonra ve sözleşmenin
ifasından sonra da hükümlerini yerine getirmektedir. Sadakat borcu sözleşmenin
kurulmasından önce sözleşme öncesi kusur sorumluluğu ( culpa
in contrahendo ) ile kaynaşmış durumda iken; sözleşmenin ifası sürecinde
sadakat borcu ile özen borcu iç içe geçmiş şekilde bulunmaktadır.
Sözleşme yerine getirildikten sonra ise; özellikle müteahhidin yaptığı in-
şaat ve iş sahibi hakkında edindiği bilgileri saklama yükümlülüğü şeklinde
kendini göstermektedir.
Sadakat borcunun iki özel görüntüsünü BK md. 357’de görmekteyiz.
Bunlardan ilki, malzeme iş sahibi tarafından verildiği takdirde müteahhidin
bunların kullanımı hakkında hesap vermesi ve artanı iade etmesidir
(BK md 357/II). Çünkü daha önce de değindiğimiz gibi sadakat borcu dürüstlük
kuralının bir uzantısıdır ve inşaatın yapımı sırasında gereğinden
fazla malzeme israfına yol açmak karşılıklı güvenin önemli rol oynadığı
bu tür sözleşmelerde sadakat borcuna aykırılık teşkil edecektir. Hakeza,
artan malzemenin iade edilmemesi iş sahibinin müteahhide olan güvenini
kötüye kullanılması sonucunu doğuracak, bu da sadakat borcuna aykı
rılık teşkil edecektir. Sadakat borcunun inşaat sözleşmeleri bakımından
kanunda ki diğer özel görüntüsü ise, iş sahibinin verdiği malzemenin
veya gösterdiği arsanın eserin gereği gibi ifa veya vaktinde ifasını tehlikeye
koyacak şekildeki ayıplarından müteahhidin iş sahibini haberdar
etmekle yükümlü tutulmasıdır. Çünkü inşaat sözleşmelerinde işten anlayan
uzman taraf müteahhit olduğu için, iş sahibi verilen malzemenin veya
gösterilen arsanın yapılacak inşaata elverişli olup olmayacağını önceden
bilmesi çok zordur. Bu konularda asıl bilgi sahibi olması gereken taraf
müteahhittir ve kanunda açıkça böyle bir ihbar yükümü olmasa bile
sadakat borcundan dolayı iş sahibini uyarması gerekir.
Hatta müteahhit sadakat borcu dolayısıyla, iş sahibinin sözleşmenin
gereği gibi ve vaktinde ifasına engel olabilecek, maksada elverişli olmayan
talimatları karşısında onu uyarma yükümü de vardır. Müteahhit bu yükümlülü
ğü yerine getirmesine rağmen iş sahibi talimatında ısrar ederse,
artık müteahhidin bu yüzden doğacak zararlardan dolayı sorumluluğu
ortadan kalkacaktır. BK md. 361’de ifade edildiği gibi “Yapılan şeyin kusurlu
olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalaaya mugayir
Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 543
olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya her hangi
bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olması
ndan mütevellit hakları dermeyan edemez.” müteahhit sorumluluktan
kurtulmak için elverişsizlikten açıkça iş sahibini haberdar etmelidir. Eser
bu talimatlar yüzünden telef olsa dahi müteahhit yaptığı işin değer ve
masraşarını talep edebilecektir. Çünkü BK md. 368/III bu duruma işaret
etmektedir. “Eğer yapılan şey, iş sahibi tarafından verilen malzemenin
veya gösterilen arsanın kusurundan yahut iş sahibi tarafından imal ve in-
şa tarzı hakkında verilen emirden dolayı telef olmuş ise; müteahhit, bu tehlikeleri
zamanında ihbar eylemiş bulunduğu takdirde yaptığı işin kıymetini
ve bu kıymete dâhil olmayan masrafın tesviyesini talep edebilir. İş sahibinin
taksiri olduğu takdirde müteahhidin, fazla olarak zarar ve ziyan isteme
ğe hakkı vardır.” Ancak müteahhit bu uyarma yükümünü yerine getirmedi
ği takdirde, iş sahibi ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını ileri
sürebilecek ve bundan başka uğradığı zararlar için de tazminat isteyebilecektir.
b) Sadakat borcuna aykırılığın hukuksal sonuçları
Müteahhidin sadakat borcuna aykırı hareketi sonucu bir zarar meydana
gelmiş ise, eser sözleşmeye uygun olarak meydana getirilmiş olsa ve
zamanında teslim edilmiş olsa da, bu zararın tazmini müteahhitten istenebilir.
Örneğin bir inşaat Şrması bir müteahhit ile inşaat yapımı konusunda
anlaşıyor ve müteahhit inşaatı sözleşmenin bütün koşullarına uygun
olarak zamanında iş sahibine teslim ediyor. Ancak daha sonra çeşitli
yerlerde, yapılan inşaatın zemin etüdünün iyi yapılmadığını, kendisinin
uyarılarına rağmen iş sahibinin inşaatın yapımına devam edilmesi talimatı
nı verdiğini, muhtemel bir depremde yıkılabileceğini beyan ederek o
inşaatın satışına olan talebin azalmasına sebep oluyor. Böylece inşaatın
gerçek değerinden daha düşük Şyata satılmasına sebep oluyor. İşte bu gibi
hallerde sözleşme konusu edim Şilen yerine getirilmiş olsa bile, sözleş-
menin uzantısı olarak müteahhidin sadakat borcu hala devam etmektedir.
Haksız isnatlar dolayısıyla zarar gören iş sahibi, müteahhitten sözleş-
meye aykırılık dolayısıyla uğradığı müspet zararların tazmin edilmesini
isteyebilir.
Böyle bir durumda genellikle, müteahhit ya iş sahibinin Şkri hakları-
nı ihlal ettiği için veya haksız isnatlarda bulunarak kişilik haklarını ihlal
ettiği için de ayrıca, FSEK kapsamında veya haksız Şil dolayısıyla sorumlu
olmaktadır. Daha önce de değindiğimiz gibi, sadakat borcu diğer borçlara
nazaran daha genel nitelikte bir borç olduğu için bu borcun ihlali ancak
somut olayda kendini göstermekte veya bu durumda diğer hakların
ihlali ile kaynaşmış şekilde bulunmaktadır. İşte bunun gibi sadakat borcuna
aykırılığın diğer bir hakkın ihlali içinde eridiği durumlarda iş sahibi
sadakat borcuna aykırılığa dayanamayacaktır. Ancak, kişilik hakları-
na hakaret gibi, sadakat borcuna aykırılığın ayrıca haksız Şil teşkil ettiği
durumlarda iş sahibi dilerse haksız Şil hükümlerine dilerse sözleşmeye
544 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
aykırılık hükümlerine başvurabilecektir. Sadakat borcuna aykırılık ayrı-
ca FSEK kapsamında bir aykırılığa sebebiyet vermişse burada da sebeplerin
yarışması gündeme gelecek ve iş sahibi dilerse sadakat borcuna aykı
rılığa dilerse FSEK’deki imkânları kullanabilecektir. Çünkü bu hallerde,
sadakat borcuna aykırılık diğer hakların ihlali içerisinde erimemekte,
farklı ihlalleri de beraberinde getirmektedir.
Diğer taraftan iş sahibi, daha eser tamamlanmadan müteahhidin sadakat
borcunu ağır surette ihlal ettiğini görürse sözleşmeyi fesih hakkı-
na sahiptir. Örneğin; müteahhidin rakip bir Şrma ile anlaşarak sözleşme
yaptığı Şrma aleyhine bir takım faaliyetlerde bulunmayı taahhüt ettiği ortaya
çıkarsa, iş sahibi yapılan şey bitmeden evvel yapılan kısmın bedelini
vermek ve müteahhidin fesih yüzünden uğrayacağı zararları tazmin etmek
suretiyle sözleşmeyi feshedebilir (BK md. 369). Bu takdirde iş sahibi,
sadakat borcuna aykırılıktan doğan alacağı ile sözleşmenin eser tamamlanmadan
feshi nedeniyle müteahhidin ileri sürebileceği alacağı takas
edebilir , hatta iş sahibinin bu yüzden uğradığı zarar daha fazla ise
müteahhitten bunun tazminini de isteyebilmelidir.
III) Müteahhidin Özen Borcu
a) Eser sözleşmesinde sonuç sorumluluğu ve özen sorumluluğu arasındaki
ilişki
Borçlar Kanunumuz müteahhidi işin sonucundan sorumlu tutmakla
birlikte, bir de işinde gerekli özeni gösterip göstermemsinden dolayı sorumlu
tutmuştur. Sonuç sorumluluğunun varlığına rağmen özen sorumlulu
ğunun gerekli olup olmadığı sorusu akla gelebilir. Çünkü sonuç sorumlulu
ğu içerisinde zaten özen sorumluluğu yer almaktadır. Örneğin;
gerekli özen gösterilmeden yapılmış ve bu yüzden eserde çeşitli ayıplar
meydana gelmiş ise bu zaten ayıba karşı tekeffül sorumluluğu kapsamı-
na girmektedir. İşte özen borcunun, müteahhidin sorumlu bulunduğu
başka bir bozukluk içinde eridiği durumlarda özen borcuna kanunda ayrı
ca yer vermenin gereksiz olduğu düşünülebilir. Çünkü bu halde daha
özel düzenleme olan sonuç sorumluluğuna başvurmak gerekli ve yeterlidir.
Ayrıca özen borcuna aykırılıktan bahsetmeye gerek yoktur. Ancak somut
olayda sonuç sorumluluğuna başvurmanın hiç mümkün olmadığı
haller de vardır ki, bu halde zorunlu olarak özen sorumluluğuna başvurmak
gerekecektir.
Gerçekten, sözleşmenin ifasının tamamlanmadan, yani eserin teslim
edilmeden sona erdiği hallerde iş sahibinin özen sorumluluğuna gitmekten
başka çaresi yoktur. Örneğin; işin icrasındaki gecikme dolayısıyla iş
sahibinin sözleşmeden erken dönmesi (BK md. 358/I), işin sözleşmeye
aykırı davranılması nedeniyle üçüncü kişiye tamamlattırılması (BK md.
358/II), keşif bedelinin aşılması suretiyle sözleşmenin feshedilmesi (BK
md. 367), eserin teslimden evvel telef olması (BK md. 368), müteahhidin
bütün zararlarını karşılayarak sözleşmenin feshi (BK md. 369), ifanın iş
Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 545
sahibi nezdinde ki bir kaza nedeniyle imkânsız hale gelmesi ( BK md.
370 ) gibi hallerde iş sahibi eseri ya hiç teslim alamayacak, ya da bir parçası
nı teslim alabilecektir. Bu takdirde, eser teslim edilemediğinden sonuç
sorumluluğuna gidilemeyecek ancak, iş sahibi o zamana kadar yapı
lmış olan yapının karşılığını ödemek zorunda kalacaktır. İşte bu hallerde,
müteahhide yüklenen özen borcu sayesinde iş sahibi, işin özensiz
icra edilmesi dolayısıyla tazminat talep edebilecektir. İş sahibi bu tazminat
alacağını işin yarım kalması sebebiyle ödeyeceği bedel ile de takas
e d e b i l e c e k t i r .
Bazen de eser zamanında ve eksiksiz olarak teslim edilmesine rağ-
men, müteahhidin işi özensiz icra etmesi dolayısıyla iş sahibi bir zarara
uğrayabilir. Bu gibi durumlarda özen borcuna aykırılığın sonuçları eserde
bozukluk veya teslimde gecikme biçiminde somutlaşmazlar, iş sahibi
zararını özen borcuna aykırılıktan dolayı talep edebilir. Örneğin; elektrikçinin
yaptığı faaliyetler sonucu binanın camları kırılmış, ya da musluk tamiri
yapılırken ev sular altında kalmış ve ev sahibinin halıları, mobilyaları
vs. zarar görmüş ise bu gibi hallerde zarar sonuç sorumluluğu içinde
erimeksizin bizzat özen borcuna aykırılıktan dolayı talep edilebilecektir.
Hatta bazen zararı doğrudan iş sahibi görmez, fakat zarar gören bundan
dolayı iş sahibinin sorumluluğuna gidebilecek kişilerden biri ise, bu gibi
hallerde de müteahhit özen borcuna aykırılıktan dolayı meydana gelen
zararı karşılamalıdır. Örneğin çatı tamiri yapılmış fakat gerekli özen yerine
getirilmediği için aradan belirli bir süre geçtikten sonra çatıdan bir
tuğla düşmüş ve düşen tuğla sonucu can kaybı meydana gelmiş ise, BK
md. 58 gereği iş sahibi bina maliki olarak sorumlu olacaktır. İş sahibi bu
sorumluluğu dolayısıyla tamir esnasında gerekli özeni göstermeyerek zarara
sebebiyet veren müteahhide rücu edebilecektir. Rücu davasında BK
md. 363/II de ki zamanaşımı uygulanacak ve borç yerine getirildikten 5
yıl sonra iş sahibi müteahhide rücu edemeyecektir.
b) Müteahhidin özen borcunun tarzı ve derecesi
Eser sözleşmelerinde müteahhidin özen borcu BK md. 356’da düzenlenmiştir.
Buna göre; müteahhit genel olarak işçinin hizmet akdinde gösterdi
ği özeni göstermekle yükümlüdür. İşçinin göstermek zorunda oldu-
ğu özeni düzenleyen BK md. 321’e baktığımızda; işçinin kasıt, ihmal ve
dikkatsizliği nedeniyle sebep olduğu zararlardan sorumlu olduğundan ve
göstermek zorunda olduğu özenin derecesinin ise akde göre tayin edilece
ğinden bahsetmektedir. Ayrıca işçinin o iş için yeterli olup olmadığı,
mesleki bilgi, kabiliyet ve diğer yeteneklerinin iş sahibi tarafından bilinip
bilinmediğinin de gözetileceği belirtilmiştir. Ancak, bu hükme rağmen
müteahhit ile işçinin göstermek zorunda oldukları özenin derecesini aynı
düzeyde saymak gerçeklerle bağdaşmamaktadır. Çünkü BK md. 321’de
objektif bir belirlemeden ziyade sübjektif bir belirleme yapılmıştır , iş sahibinin
işçinin yeteneklerini bilip bilmemesine ya da işçinin mesleki bilgi
ve vasışarına göre farklı sonuçlara ulaşmak mümkün olacaktır. Müteah-
546 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
hit ise, üstlendiği iş için yeterli olup olmadığını objektif olarak değerlendirmek
zorundadır. Burada objektişikten kasıt ise; bir müteahhidin, benzer
bir inşa eserinin ifasını yüklenen makul ve dürüst bir müteahhitten
beklenen tüm dikkati sarf etmek, bilim ve tekniğin temel kurallarını uygulamak
zorunda olmasıdır. Ayrıca o kimse tacir sıfatını da taşıyorsa TK
md. 20 gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır. Örne-
ğin; müteahhit kendi uzmanlık konusu olmayan bir işi almış, sonrada
onu yerine getirememiş ise bu işte uzman olmadığını, mesleki bilgi ve yeterlili
ğe sahip olmadığını gerekçe göstererek sorumluluktan kurtulamayacaktı
r. Yargıtay da, yeterli bilgisi olmadığı halde kalorifer kazanını tamir
işini üstlenen ancak gerekli önlemleri almadığı için patlamasına sebep
olan müteahhidi, özen borcunu yerine getirmemesi nedeniyle, ortaya
çıkan bütün zararlardan sorumlu tutmuştur. Hâlbuki hizmet akdinde iş-
çinin o iş için yeterli olmadığını bildiği halde iş sahibi onu çalıştırıyorsa
işçinin sorumluluğu yoktur, bunun sonuçlarına iş sahibi katlanmalıdır.
Çünkü müteahhit; iş sahibine oranla işten daha çok anlayan, işte uzman
bir kişidir. Eğer o iş için kendisini yeterli görmüyorsa bunu işi almadan
önce düşünmeli ve reddetmeli, kabul ettiyse bunu gereği gibi yerine getirmelidir.
Ayrıca müteahhit, bir işçi gibi iş sahibinin talimatlarına sıkı sı-
kıya bağlı olarak iş yapmamaktadır ve iş sahibi onun yeteneklerini ölçme
imkânından yoksun bulunmaktadır. Bu nedenle müteahhidin göstermek
zorunda olduğu özenin derecesi, işçininkinden daha ağır olmalıdır. Zaten
maddenin “umumi surette” ifadesi itibariyle de, istisna akdinin farklı bir
takdiri gerektirebileceğine işaret edilmiştir’. Nihayet Türk Borçlar Kanunu
Tasarısında bir değişikliğe gidilerek, müteahhidin özen derecesinde
kıstas alınması gereken ölçütün hizmet sözleşmelerindeki işçinin özeni
olması kuralı değiştirilmiştir. Tasarının 471. maddesine baktığımızda;
“Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde,
benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken
meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” ifadesi ile
müteahhidin göstermesi gereken özenin derecesinde objektif bir ölçü belirlenmiştir.
Özellikle inşaat işleri teknik bir iş olduğu için yapı tekniği adı verilen
belirli kurallara bağlı olarak yapılmaktadır. İnşaat müteahhidi de inşaatı
n yapıldığı sırada bilinen teknik kurallara bağlı olarak inşaatı yapmayı
borçlanmıştır. İnşaat müteahhidinin göstermesi gereken özen için belirleyici
rol oynayan bu teknik kurallar hakkında bir tanım vermek gerekirse;
“bilim ve uzmanlar tarafından teorik yönden doğruluğu kabul edilmiş ve
uzman meslek adamlarının büyük çoğunluğu tarafından denenip uygulanan
her kural, teknik kural olarak geçerlilik kazanmaktadır”. Ancak,
önemle belirtmek gerekir ki, bu kuralların mutlaka bilim çevresinde ele
alınıp ileri sürülmesi gerekmez, tamamen pratik deneyimlerden doğmuş
yazısız kurallar da teknik kural olabilir. Hatta bilimin ulaştığı son düze-
Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 547
ye ulaşmış fakat uygulamaya tam yerleşmemiş kurallar da müteahhidin
özen borcu için dikkate alınacak teknik kurallardan sayılmazlar.
Yapı tekniği kuralları ayrıca sözleşmede belirtilmemiş olsa dahi, biz
müteahhidin o konuda uzman bir kişi olarak bu kuralları bildiğini ve sözleşmede
bu teknik kurallara uygun davranmayı borçlandığını kabul edece
ğiz. Eğer müteahhit, denenmemiş bir yapı tekniği kuralını uygulamak
isterse iş sahibinin muvafakatini alması gerekecektir. Bununla birlikte,
yapı tekniği kuralı olarak kabul edilmiş, fakat gelişen teknoloji ile birlikte
bu kurallar yerini uygulamada daha iyi sonuçlar alınan yeni yöntemlere
bırakmış ise müteahhit bu gelişmeyi de takip etmek ve bu yeni kuralları
uygulamak zorundadır. Eğer ortada yapı tekniğine ilişkin olmayan
bir davranış varsa müteahhidin özeni; müteahhidin bilgisi, yetenekleri ve
somut olayın koşulları göz önünde tutularak benzer işlerde çalışan müteahhidin
özenine göre belirlenecektir.
c) İnşaat Sözleşmelerinde Özen Borcundan Sorumluluğun Uygulama
Halleri:
ca) Müteahhidin inşaatı kendi yönetimi altında özenle yürütmesi
Müteahhit inşaatın zamanında ve eksiksiz tamamlanması için gerekli
olan organizasyonu sağlamak, gerekli personel, araç ve gereçleri tedarik
etmek, işlerin çalışanlar arasında amaca uygun biçimde dağıtılması-
nı sağlamakla yükümlüdür. Bu borçlar müteahhidin işi kendi yönetimi
altında yürütme borcunun içeriğini oluşturmaktadır (BK md. 356/II). Bazen
yönetim borcuna aykırılık, müteahhidin göstermesi gereken özene
aykırılık biçiminde ortaya çıkmaktadır. Örneğin; inşaat işinin organizasyonu,
işlerin dağıtımı, kullanılan yardımcı şahısların seçimi, denetimi ve
bunlara talimat verme konusunda müteahhit gerekli özeni göstermekle
yükümlüdür. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, müteahhidin yanında
çalışanlar faaliyetleri ile inşaata bir zarar vermiş ya da onun eksiksiz tamamlanması
na engel olmuş ise, müteahhit zaten neticeden sorumlu oldu
ğu için yardımcı şahsın seçilmesinde gerekli özeni gösterdiğini ispat
ederek iş sahibine karşı sorumluluktan kurtulamaz.
cb) İnşaatta kullanılan malzemeye ilişkin özen
Eğer inşaatta kullanılacak malzeme müteahhit tarafından tedarik
edilecek ise, müteahhit malzemenin iyi olmamasından dolayı iş sahibine
karşı sorumlu ve bu hususta satıcı gibi mükelleftir ( BK md. 357/I ). Bu
hükümle müteahhide malzemeyi tedarik ederken özen gösterme borcu
yüklenmiştir. Ancak müteahhidin iyi malzeme tedarikinden ne anlamamı
z gerekeceğine ilişkin kanunda bir açıklık yoktur. Bu hususta taraşar
arasında sözleşmede bir hüküm varsa o hüküm uygulanacak, eğer böyle
bir anlaşma yoksa müteahhit iyi kalitede malzeme kullanacaktır. Bundan
maksat ise normal standartların altına düşmeyen, sağlam ve dış etkilere
karşı dayanaklı malzemenin kullanılmasıdır. Ayrıca kararlaştırılmadıkça
müteahhitten lüks malzeme kullanması beklenemez. Lüks malzemenin
548 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
kullanımı isteniyorsa iş sahibi sözleşme ile ayrıca kararlaştırmalıdır. Nitekim
Yargıtay da bir kararında, sözleşme ile kararlaştırılan kalitede batarya
ve musluk kullanılmadığı gerekçesi ile müteahhidin edimini sözleş-
meye uygun surette yerine getirmediğine karar vermiştir.
Eğer inşaatta kullanılacak malzeme iş sahibi tarafından tedarik ediliyorsa,
müteahhidin kontrol ve ihbar yükümlülüğü vardır ( BK md.
357/III). Müteahhit kendisinden beklenen bilgi ve mesleki tecrübe uyarı
nca iş sahibinin sağladığı malzemenin inşaata elverişli olup olmadığını,
bozukluklara yol açıp açmayacağını kontrol edip; elverişsizlik var ise bunu
derhal iş sahibine bildirmelidir. Örneğin; iş sahibinin tedarik ettiği demirin
kalitesi yapılacak inşaata uygun değil ise müteahhit bunu derhal iş
sahibine bildirmeli, aksi halde bu yükümlülüğü yerine getirmemekten
dolayı sorumlu olacaktır. Çünkü verilen malzemenin işin yapılmasını tehlikeye
düşürecek derecede kusurlu olması iş sahibinin kusuru ise de,
kullandığı malzemeyi muayene etmemesi veya muayeneye rağmen ayıpları
n varlığı halinde bunları iş sahibine bildirmemesi nedeniyle de müteahhit
kusurludur.
İnşaatta kullanılacak malzeme iş sahibi tarafından tedarik ediliyorsa,
bu malzemenin depolanmasından da müteahhit sorumludur ve bu
malzemeye gelebilecek zararlara karşı her türlü önlemi almakla da yük
ü m l ü d ü r .
cc) Müteahhidin aydınlatma ve bilgi verme borcu
Müteahhidin özen borcu ile ilgili belirtilmesi gereken diğer bir nokta
da, müteahhidin iş sahibini aydınlatma ve yapılan iş konusunda ona bilgi
verme borcudur. Müteahhidin iş sahibini aydınlatma, ona tavsiyede
bulunma ve özellikle inşa eserinin meydana getirilmesi yönünden önem
taşıyan her konu, durum ve olay hakkında ona bilgi verme yükümü vardı
r. Müteahhit meydana getireceği eserin tam ve zamanında yerine getirilmesini
geciktirecek veya tehlikeye düşürecek, eserin maliyetini önemli
ölçüde artıracak olağanüstü durumları derhal iş sahibine bildirmekle yükümlüdür
(BK md. 365/II, 367/I). Ayrıca, müteahhit iş sahibine karşı in-
şa eserinin meydana getirilmesi ve kullanılması ile ilgili her türlü bilgiyi
vermek, gerekli tavsiyelerde bulunmakla da yükümlüdür.
Bu konuda zikretmemiz gereken önemli bir hususta TKHK md 18’de
düzenlenmiştir. Nitekim TKHK 1. maddesinde kanunun amacı belirlendikten
sonra, kanunun 2. maddesinde bu kanunun kapsamına nelerin
gireceği belirtilmiştir. TKHK 1. maddesine baktığımızda: “Bu Kanunun
amacı, (...) kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile
ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici,
çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin
kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaları
n oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları
düzenlemektir.” Aynı şekilde 2. maddede de: “Bu Kanun, 1 inci mad-
Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 549
dede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraşardan
birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar” denilmektedir.
TKHK md 3/c bendinde; alışverişe konu olabilecek konut ve tatil amaçlı
taşınmaz eşyalar bu kanun kapsamında mal sayılmış ve aynı kanunun 4.
maddesinde bu malların ayıplı olmasından dolayı zamanaşımının beş yıl
olduğu ifade edilmiştir. Tatil ve konut amaçlı taşınmazlar da Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun kapsamına girdiğine göre ; konumuzla ilgili
olarak TKHK 18. maddesinde: “Tüketicinin kullanımına sunulan mal ve
hizmetlerin kişi beden ve ruh sağlığı ile çevreye zararlı veya tehlikeli olabilmesi
durumunda, bu malların emniyetle kullanılabilmesi için üzerine
veya ekli kullanım kılavuzlarına, bu durumla ilgili açıklayıcı bilgi ve uyarı
lar, açıkça görülecek ve okunacak şekilde konulur veya yazılır” ifadesi
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun bakımından aydınlatma yükümü
ile ilgili özel düzenleme getirmiştir. Müteahhidin aydınlatma yükümüne
de uygulanacak olan bu kurala göre; tüketicinin hizmetine sunulan
mal veya hizmetin kişi ve çevre sağlığına zararlı veya tehlikeli olabilmesi
durumunda, bu hizmetten güvenilir bir biçimde yararlanılabilmesi
için müteahhidin bu konudaki bilgi ve uyarıları açıkça görülebilecek ve
okunabilecek biçimde uygun yerlere koyması gerekecektir. Müteahhit bu
konuda gerekli özeni göstermediği zaman meydana gelecek zararlara kar-
şı sorumlu olacaktır. Örneğin, konutunu özel güvenlik sistemi ile donatmak
isteyen tüketiciye karşı müteahhit, bu sistemin nasıl kullanılması
gerektiğini ve buna dikkat edilmediği takdirde elektrik çarpması riskinin
bulunduğu hususunda gerekli uyarıları yapmalıdır. Aynı şekilde, bir binanı
n yapımını veya tadilatını üstlenen müteahhit, meydana gelmesi
muhtemel kazalara karşı iş sahibini, çevre sakinlerini ve diğer kişileri
uyarırken gerekli özeni göstermeli ve herkes tarafından kolaylıkla okunabilecek
yerlere bu uyarıları koymalıdır.
Müteahhidin aydınlatma yükümünün belirli bir şekle tabi olup olmadı
ğı konusunda kanunda açıklık yoktur. Ancak ispat kolaylığı bakımından
bunun yazılı şekilde yapılması daha isabetli olacaktır.
d) Özen Borcuna Aykırı Davranışın Hukuki Sonuçları
da) Akdin müsbet ihlali dolayısıyla tazminat talebi
Özen borcuna aykırı davranış sonucu teslim edilmiş inşaatta herhangi
bir bozukluk meydana gelmiş ise, daha önce de belirttiğimiz gibi, bu
halde özen borcuna aykırılıktan kaynaklanan sorumluluk sonuç sorumlulu
ğu içerisinde erimiştir. Bu nedenle iş sahibi ayıba karşı tekeffül hükümlerinden
yararlanacaktır (BK md. 359-363).
Ancak inşaatın yapımı sırasında müteahhidin özen borcuna aykırılı-
ğı eserde bir bozukluk meydana getirmeksizin iş sahibine zarar vermiş
ise, iş sahibi meydana gelen bu zararı BK md. 96’ya dayanarak isteyebilecektir.
Örneğin; bir binanın yıkımını taahhüt eden bir müteahhit, iş sahibi
bakımından işini zamanında ve eksiksiz yerine getirmesine rağmen
550 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
komşu binalara ya da park halinde olan araçlara zarar vermiş ve bu zararı
iş sahibi karşılamak durumunda kalmış ise, uğranılan zarar müteahhitten
talep edilebilecektir. Yargıtay da bir kararında, inşaatın komşu
parsele taşması sonucu arsa sahibinin ödemek zorunda kaldığı tazminattan
müteahhidin sorumlu olduğuna hükmetmiştir.
db) İşin müteahhidin kendisine düzelttirilmesi veya başkasına
yaptırılması
İş sahibi inşaatın yapılışı esnasında müteahhidin özen borucunu gere
ği gibi yerine getirip getirmediğini sürekli olarak denetleyebilir. Bu denetim
sonucunda müteahhidin işi özenle yapmadığını görürse, ona kar-
şı haklarını kullanmak için müteahhidin inşaatı tamamlamasını beklemek
zorunda değildir. Çünkü iş sahibinin, sonuç sorumluluğuna dayanarak
ileri sürebileceği hakları olduğu gibi BK md. 358/II gereği özen
borcuna aykırı davranan müteahhide karşı ileri sürebileceği özel hakları
da vardır. BK md. 358/II gereği müteahhit özen borcuna aykırı davranı
r ve bunun neticesinde inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılamayaca
ğı kesinleşirse, iş sahibi müteahhide uygun bir mehil tayin ederek veya
hâkimden uygun bir mehil talep ederek, bu mehil içinde işin gereği
gibi yapılmadığı takdirde zarar ve masraşarı müteahhide ait olmak üzere
ayıpların giderilmesi, aksi takdirde işe devamın üçüncü kişiye bırakı-
labileceği ihtar edilir. Örneğin; müteahhit kötü malzeme kullanmışsa verilen
süre ile bu malzemenin iyisi ile değiştirilmesine imkân sağlayacak
bir süre olacak; ya da üçüncü kişiler için tehlike yaratabilecek inşaat sahası
için yeterli güvenlik önlemleri alınmamışsa süre bu önlemin alınması
na ilişkin olacaktır.
Müteahhit kendisine verilen mehili yeterli bulmazsa, derhal itiraz etmelidir
sonradan yapacağı itiraz dinlenmeyecektir. İş sahibi verilen süre
dolmadan ya da müteahhide ihtarda bulunmadan işi üçüncü kişiye düzelttirirse,
müteahhitten tazminat isteyemeyecektir. Eğer borca aykırılık
inşaatta esasen büyük bir zarar meydana getirmişse süre tayinine gerek
olmaksızın, BK md. 107 gereği ihtar yapılarak zararın tazmini istenebilecektir.
Çünkü BK md. 107 gereği borçlunun hal ve vaziyetinden uygulanacak
tedbirin tesirsiz kalacağı anlaşıldığı takdirde, alacaklı süre tayiniihtarı
BK md.106’daki diğer seçimlik hakları kullanmayacağı şeklinde yorumlanamaz.
dc) Akdin feshi
BK md. 358/II’ ye göre özen borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle
inşaatın ayıplı veya sözleşmeye aykırı şekilde meydana getirileceğinin
kesinlik kazandığı hallerde, müteahhit, işi düzeltmesi için verilen süreye
rağmen gerekli düzeltmeleri yapmazsa, iş sahibini işi üçüncü kişiye yaptı
rmak yerine akdin feshi yoluna gidip gidemeyeceği hususunda kanunda
bir açıklık bulunmamaktadır. Bize göre, müteahhidin kusurundan
kaynaklanan ayıplar üçüncü kişiye yaptırılsa dahi inşaatın kararlaştırı-
lan sürede yapılmasına imkân yoksa bu halde BK md. 106/108 arasındaki
diğer seçimlik haklar da kullanılabilmeli ve diğer sözleşmelerde oldu
ğu gibi inşaat sözleşmelerinde de borçlunun temerrüdü halinde iş sahibi,
verilen süre içerisinde gereken düzeltmeyi yapmayan müteahhide
karşı fesih hakkını kullanmalıdır. Bu hakkı kullanmak için sözleşmede
kararlaştırılan sürenin geçmesi beklenilmemeli, zaten verilen süreye rağ-
men gerekli düzeltmeleri yapmayan müteahhit ile sözleşmeye devam
mümkün gözükmemektedir, iş sahibi BK 106 vd. maddelerindeki seçimlik
haklarından birisi olan akdin feshi hakkını kullanmalıdır. Yargıtay da,
müteahhidin inşaatı ayıplı yapması ve ayıplı devam edeceğinin anlaşılması
üzerine, iş sahibinin müteahhidi temerrüde düşürerek akdi feshedebilece
ğine karar vermiştir.
SONUÇ
İnşaat sözleşmelerinde müteahhide ilişkin ele aldığımız sadakat borcu
konusunda, istisna sözleşmelerine ilişkin BK md. 355 – 371 arasında
herhangi bir hüküm yer almazken; Borçlar Kanunu Tasarısının 471.
maddesinde bir değişikliğe gidilerek, yüklenicinin üstlendiği edimi iş sahibinin
haklı menfaatlerini gözeterek sadakat özenle ifa etmek zorunda
olduğu ifade edilmiştir. Özen borcuna ilişkin BK md. 356’da hizmet sözleşmelerinde
işçinin özen borcuna atıf yapılmakla yetinilmiştir. Ancak
müteahhidin işte uzman kişi olması ve işçi gibi iş sahibinin emir ve talimatları
na bağlı olmaması nedeniyle bu hükmün uygulama alanı bulamayaca
ğı doktrin ve uygulama bakımından kabul edilmiş bulunmaktadır.
Bu konuda da tasarıda yerinde bir değişiklik yapılarak, işçinin gösterece-
ği özen borcuna atıf kaldırılmış ve tasarının 471. maddesinde benzer
alandaki işleri üstlenen basiretli bir tacirin göstermesi gereken özene atıf
yapılmıştır.
Dürüstlük kuralının uzantısı sayılan bu iki borca aykırılık halinde iş
sahibi dilerse BK md. 106’daki seçimlik haklarını kullanabilecektir. İş sahibi
müteahhitten ya aynen ifa ve gecikmeden kaynaklanan zararların
tazminini talep edecek, ya da aynen ifadan vazgeçip ifanın gerçekleşmemesinden
kaynaklanan müspet zararların tazminin isteyebilecektir. Ayrı-
ca iş sahibi işin ifasının istenilen sürede yerine getirilemeyeceği kesinlik-
552 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007
le tahmin edilebiliyorsa akdin feshi hakkını da kullanabilecek ve bununla
birlikte menŞ zararlarının tazminin de talep edebilecektir.
Yapılan şey kusurlu olması nedeniyle iş sahibi sahip olduğu bu hakları
BK md. 363 gereğince beş yıllık zamanaşımına tabi olarak kullanabilecektir.
Kanun metninde açıkça ifade edildiği gibi: “Yapılan şeyin kusurlu
olmasından dolayı iş sahibinin haiz olduğu haklar, müşterinin hakları
nın tabi olduğu müruru zaman hükmüne tabidir.
Fakat gayrimenkul inşaata müteallik kusurlardan dolayı iş sahibinin
müteahhide ve inşaata iştirak eyliyen mimar ve mühendise karşı mütalebesi,
tesellüm zamanından itibaren beş senelik müruru zamana tabidir”.
Müteahhidin sadakat ve özen borcunun kanunda düzenlenmemiş olması,
ayrıca taraşarca da sözleşmede kararlaştırılmamış olması halinde
bile, dürüstlük kuralının uzantısı olduğu için müteahhidin inşaatı yaparken
bu borçlara uygun davranması gerekmektedir.
Her somut olayda farklı biçimde ortaya çıkan sadakat ve özen borcuna
aykırılığın tespiti için, her somut olayda farklı inceleme yapılması gerekecek
ve böylece soyut bir kavram olan bu borçlar somutlaşmış olacaktır.
KAYNAKÇA
- Aral, Fahrettin; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000
- Dayınlarlı, Kemal; İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Dayınlarlı Hukuk
Yayınları, Ankara, 1988
- Eren, Şkret; İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici – İşletmeci – Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer;
Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1996
- Karahasan, Mustafa Reşit; Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Beta, 4.Cilt, İstanbul, 2004
- Karataş, İzzet; Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Sözkesen Matbaacılık, Ankara, 2004
- Kazancı İçtihat Bankası
- Kostakoğlu, Cengiz; İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Beta, 3. Bası,
İstanbul, 2000
- Seliçi, Özer; İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1978
- Şenocak, Zarife; Eser Sözleşmelerinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Ankara, 2002
- Tandoğan, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü, Ankara, 1989
- Themis İçtihat Bankası
- Tunçomağ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I, Sermet Matbaası, İstanbul, 1977
- Uygur, Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı İnşaat Hukuku, Ankara, 1993
- Yavuz, Cevdet; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2002
- Zevkliler, Aydın; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002
www.kgm.adalet.gov.tr
Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 553
 

Forum