Ortaklığın giderilmesi davası –mahiyeti ve özelliği– av. Naş pakel
Medeni Yasanın 688,-700. maddelerinde düzenlenen paylı/müşterek
mülkiyette, birden fazla kişi, Şziki olarak bölünmemiş bir bütünün tamamı
üzerinde ve belli paylar oranında maliktir. Bu nedenle paylı mülkiyet:
• Sözkonusu bütünün tamamı üzerinde, hiçbir malik adına özgülenmiş
bir kısmın/bir bağımsız bölümün mevcut olmaması (MK m. 689)
• Mülkün yönetimine ilişkin kararların tabi bulunduğu yasal düzenleme
(MK m. 690, 691, 692),
• Paylı maldan yararlanma ve kullanmanın tabi bulunduğu hükümler
(MK m. 693)
• Diğer paydaşların önalım hakkı nedeni ile, payın satışı/devri konusunda
malikin serbest tasarruf hakkına getirilmiş bulunan kısıtlama (MK
m. 732)
• Başlangıçta mevcut payların zaman içerisinde veraset ve intikal sonucu
bölünerek çoğalması nedeni ile yukarıdaki sorunların artması, ayrı-
ca Başlangıçta aynen bölünmesi muhtemelen mümkün olan bütünün (bina/
arsa) bu nedenle paydaşlar arasında aynen bölünemez hale gelmesi,
• Paydaşların ortaklığı sürdürme iradesinin ortadan kalkması sonucu,
neticesi önceden kestirilemeyecek olan bir ortaklığın giderilmesi davası
nın her bir hissedar tarafından açılabilmesi olasılığı,
gibi nedenlerle, uygulamada en çok sorun yaratan mülkiyet türüdür.
Bu itibarla paylı mülkiyetin, muhtemel sorunlar baş göstermeden önce,
yol yakınken sonlandırılmasında yarar olduğu Kuşkusuzdur.
Denenmesi gereken ilk çözüm şekli, yasal düzenlemenin elverdiği ölçüde,
yapılarda kat mülkiyeti tesisi, arazilerde ise ifraz sureti ile aynen
taksimi sulhen gerçekleştirmektir.
Bunun mümkün olmaması halinde taşınmaz üzerinde mevcut diğer
payların, rayiç değer üzerinden sulhen iktisabı diğer bir çözüm şeklidir.
Birden fazla taşınmaz üzerinde aynı paydaş/paydaşların hisse sahibi
olması halinde, hisselerin becayişi/takası ve gerektiğinde ivaz ilavesi
sureti ile paylı mülkiyetin sona erdirilmesi, davadan önce denenmesi gereken
diğer bir yöntemdir.
Paylı mülkiyetin sulhen sona erdirilmesi girişiminde gözetilmesi gereken
kural, her bir hisse değerlerinin kuyumcu terazisi hassasiyeti ile belirlenmesinin
mümkün olmadığı gerçeğidir. Burada asıl olan paydaşların
müşterek iyi niyet çerçevesinde sorunu ortadan kaldırmak üzere çözüme
katkıda bulunmasıdır.
Ortaklığın sulhen giderilememesi halinde ise, MK m. 698 ve m. 699
uyarınca ortaklığın giderilmesi davası açılması gerekmektedir.
Bu konuda mevcut uygulama ve yerleşmiş içtihada göre ortaklığın giderilmesi
davasında öncelikle taşınmazın, mevcut pay ve paydaş sayısı
itibarı ile, tarafar arasında aynen taksiminin yasal düzenlemeye göre
mümkün olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Bunun mümkün
olduğunun bilirkişi raporu ile belirlenmesi halinde, yapılar için kat mülkiyeti
tesisi yolu ile, sair taşınmazlar için ifraz sureti ile ortaklığın giderilmesi
kararı verilmektedir.
Tatbikatımızda, ortaklığın giderilmesi davasındaki önceliğin aynen
taksim olduğunda Kuşku yoktur. Buradaki amaç kişinin mülkiyet hakkı-
nı gözetmek ve paylı da olsa malının satışını önlemektir. Bu amaç 634
Sayılı Yasanın 10. maddesi son fıkrası hükmünde dolaylı olarak ifade
edilmiştir.
Bu öncelik doğrultusunda, davacı paydaş ortaklığın satış yolu ile giderilmesini
istemiş olsa bile, mahkemenin bu talep ile bağlı kalmaksızın
aynen taksimi olasılığını öncelikle araştırmak ile yükümlü bulunduğuna
ilişkin muhtelif içtihat mevcuttur.
Uygulamada, aynen taksim önceliğinin zorlanması sonucu tatbiki
olanaksız kararlar verildiği de görülmektedir. Örneğin, 18. HD’nin
09.06.2005 gün ve 2005/3934-6070 sayılı ilamı ile mahalli mahkemenin
8 bağımsız bölümü ve 6 paydaşı olan binadaki ortaklığın satış yolu ile giderilmesine
ilişkin ilamı, 8 sayısının 6 sayısına bölünmesi halinde her bir
paydaşa 1 bağımsız bölüm düşeceği gerekçesi ile bozulmuştur.
Oysa sözkonusu davada 6 paydaştan ikisinin hissesi 1/12 dir. Bu durumda,
bozma gerekçesinin karşılanabilmesi için, taşınmazda mevcut 8
bağımsız bölüm yetersiz olup asgari 12 bağımsız bölüme gereksinim vardı
r.
Hukuk Genel Kurulunun 03.05.1995 gün ve 1995/200-504 sayılı kararı
ile benimsenmiş olan kurala göre, MK’nın 10. maddesi son fıkrası
hükmü doğrultusunda, amaç her bir paydaşa bir bağımsız bölüm özgülenmesi
sureti ile kat mülkiyeti tesisi ise de, bu amaç ortaklığın giderilmesi
davasından önceki Şili pay durumunun bozulmasına yol açmamalıdır.
160 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
Yukarıda sözü edilen daire kararına uyulması ve bozma gerekçesi
doğrultusunda her biri 1/12 hisse sahibi 2 paydaşa birer bağımsız bölüm
verilmesi halinde Genel Kurul Kararında öngörülen olumsuz durum gerçekleşecek
ve 1/12 hissedarın payları, diğer hissedarların aleyhine olarak,
Şilen artacaktır.
Bazı paydaş hisselerinde bu zorlama sonucu husule gelecek artışın,
diğer paydaşların hisselerinde bu sebeple doğan eksikliğin ivaz yolu ile telaŞ
edilebileceğinin düşünülmesi ortaklığın giderilmesi davasının ruhuna
aykırıdır. Çünkü bu davanın asli amacı, paydaşlar arasında hükmen hisse
devri yapmak değil, mevcut hisselerin korunması sureti ile paylaşımı
aynen gerçekleştirmektir.
Bu nedenle ivaz yolu ile hisse denkleştirme yöntemi ancak kabili ihmal
değer farkları için sözkonusu olmalı, ivazlı denkleştirme işlemi bir tür
“kısmı hisse devir ve iktisabı” sonucunu doğurmamalı, Genel Kurul Kararı
nda öngörüldüğü gibi davadan önceki payların aşılmasına ve önceki
Şili durumun bozulmasına neden olmamalıdır.
Binalara ilişkin ortaklığın giderilmesi davasında yapılan bilirkişi incelemesinde,
kargir binada 634 Sayılı Yasa hükümlerine göre kat mülkiyeti
tesisinin mevcut hisse durumu ve paydaş sayısına göre, aynen taksimin
mümkün olup olmadığı araştırılmaktadır.
Bilirkişi heyetinde yer alan, hukukçu, inşaat mühendisi ve emlakçiye
ilaveten son zamanlarda Yargıtay’ın bu yoldaki istemi doğrultusunda
bir harita mühendisine de görev verilmektedir.
Kanımızca, cadde ve sokak isimleri ile kapı numaralarının muntazam
olduğu şehirlerde, özellikle de dava konusunun bina olması halinde, harita
mühendisi ve veya kadastrocunun heyete dahil edilmesi gereksizdir.
Adı geçen bilirkişiye ancak kırsal alandaki bir araziye ilişkin davalarda,
dava konusu yerin ve hudutlarının belirlenmesi, keza dava konusu arazinin
imar yasası hükümlerine göre ifraz sureti ile paylaşılması olasılığı-
nın incelenmesi gerekmesi halinde ihtiyaç bulunduğuna Kuşku yoktur.
Aynen taksiminin mümkün olması halinde, resen paylaştırma yetkisi
bulunmayan hakim (6. HD 23.11.2004 gün ve 2004/7700-8304 sayılı kararı)
bilirkişi raporundaki verilere veya paydaşların bu verilere göre araları
nda vardıkları mutabakata göre hüküm tesis ile yükümlüdür.
Uygulamada, paylaşım projesi olarak düzenlenen bilirkişi raporları
tek seçenekli bir taksim şeklini içermektedir. Pay ve paydaş sayısının elvermesi
halinde, paylaşım projesinin iki alternatişi düzenlenmesi tarafarı
n bunlardan birisi üzerinde uyuşmalarını mümkün kılabileceği gibi,
anlaşamamaları halinde yargıca kuraya başvurmak olanağı da verebilecektir.
Bilirkişi raporunda yer alması istenen unsurlar 18. HD.nin
09.06.2005 gün ve 2005/3934-6070 sayılı ilamında, “her bir bağımsız
Ortaklığın Giderilmesi Davası • Av. NaŞ Pakel 161
bölümün cinsi, alanı, bulunduğu kat, binadaki konumu, cephesi ve bu
verilere göre tespit edilecek değeri” olarak belirlenmiştir.
Bilirkişi raporunun bu esaslar gözetilerek düzenlenmesi halinde, raporda
ön görülen taksim şeklinin gerek arsa payı, gerekse her bir paydaşa
düşecek bağımsız bölüm/bölümlerin değer itibari ile ortaklık payı karşı
lığına eşit olup olmadığının sağlamasının yapılması imkanı da doğacaktı
r. Örneğin %20 hisse sahibi bir paydaşa isabet edecek bağımsız bölüm/
bölümlerin değerinin, bilirkişi raporunda tüm bağımsız bölümler
için belirlenmiş bulunan toplam değerin %20 nispeti karşılığına denk olması
gerekmektedir. Aradaki küçük değer farkının ivaz ilavesi sureti ile
giderilmesi tabi ki olasıdır.
Taşınmazın kat mülkiyeti tesisine elverişli olması halinde 634 Sayılı
Yasanın 12. maddesinde sözü edilen belgeler getirtilip sonucuna göre karar
verilmesi gerektiği yolunda yerleşmiş içtihat mevcuttur (18. HD.
08.02.2006 gün 2005/10996 E 2006/774 K ile 6. HD. 16.09.2003 gün
2003/6226-6006 sayılı ilamları).
Yapılara ilişkin taksim davalarında, ana kural her bir bağımsız bölümün
tek bir paydaşa verilmesidir. Ancak, HGK.nun 30.12.1967 tarihli
hükmünde de belirtildiği gibi, paydaşların bunu kabul etmesi halinde bir
bağımsız bölümün birden fazla paydaşa birlikte verilmesi (müşa bırakılması)
olasıdır.
Buradaki amaç bağımsız bölüm sayısının, paydaş sayısı ve hisselerine
kıyas ile eksik kalması halinde aynen yapılamayan taksim nedeni ile kaçı-
nılmaz sonuç olan satış yolu ile ortaklığın giderilmesinin önlenmesidir.
Mahiyetleri itibarı ile ortaklığın giderilmesi davaları, diğer davalardan
farklı bazı özellikler taşır:
• Öncelikle ortaklığın giderilmesi davası, HGK’nın 30.01.1991 gün ve
1990/520-1991/11 sayılı kararında belirtildiği gibi, çift tarafı (action
dublex) bir davadır. Bu dava neticesinde verilecek taksim veya satış kararı
davacı ve davalı tarafarı aynı şekillde etkileyecektir. Bu özellik nedeni
tarafar bu davada hem davacı hem de davalı konumundadır. Bu nedenledir
ki, davacının ortaklığın satış yolu ile giderilmesini talep etmesine
karşın davalı tarafın taksimi istemesi olasıdır.
• Davanın bu özelliği HUMK’ta da gözetilmiş ve uygulanacak usul hükümleri
4. fasılda, 561 ila 570. maddelerde “taksim ve izalei buyu” başlı-
ğı altında, ayrıca düzenlenmiştir.
• HUMK’nın 95. maddesi hükmüne ve uygulamada yerleşmiş içtihada
göre (HGK’nın 12.04.1995 gün ve 1995/2-138 E. 1995/384 K. sayılı kararı)
davacının davasından feragati halinde davanın bu sebeple reddi gerekir.
Oysa, yukarıda belirtildiği gibi, ortaklığın giderilmesi davası çift tarafı bir
dava olmakla genel usul hükümlerinin uygulanması yönünden ayrıcalık
ve özellik taşır. Bu nedenle davalı paydaş, davacının feragatine rağmen
davayı devam ettirebilir (HGK. 22.03.1989 gün 1989/105-190 sayılı kararı).
162 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
• Keza diğer davalarda feragat kesin hüküm sonucunu doğurmakla,
aynı konuda daha sonra açılan davanın bu nedenle reddi gerekir. Oysa ortaklığı
n giderilmesi davasının bu nedenle reddi, aynı davacının daha sonra
aynı konuda açacağı dava için kesin hüküm oluşturmaz. HUMK.nun
95/1 hükmü, bu davanın özelliği nedeni ile uygulanmaz. Ancak ret ile sonuçlanan
bir önceki davadaki feragatin, deliller toplanıp karar aşamasına
gelinmesinden önce yapılmiş olması gerekir. Feragatin karar aşamasında
ve hüküm oluşmasını engellemek üzere yapılmiş bulunması, keza o tarihten
sonra pay ve paydaş sayısında bir değişiklik vuku bulmamış olması
halinde, yeni dava usulen görülecek ve fakat feragatle sonuçlanmiş önceki
dava dosyası verilecek yeni hükme esas teşkil edecektir.
• Çift tarafı bir dava olması özelliği ve tarafar için aynı sonucu do-
ğurması gereğinin sonucu olarak, ortaklığın giderilmesi davasında her
paydaş yargılama giderinden hissesi oranında sorumludur.
• MK’nın 698. maddesi hükmü son fıkrasında yer alan “uygun olmayan
zamanda paylaşma isteminde bulunulmaz” yolundaki hüküm paylı
mülkiyet paydaşının tasarruf yetkisine getirilmiş emredici bir kısıtlama
ve paylı mülkiyete özgü bir düzenlemedir.
Kanun koyucunun amacı, kobulları
n diğer paydaş/paydaşlar ortadan kalkana dek ortaklığın giderilmesi
davasının önlenmesidir. Bu hüküm, hakkın kötüye kullanılamayacağı
nı öngören hüsnüniyet kuralına paralel bir düzenlemedir. Örneğin,
yasal prosedür yerine getirildikten sonra binaya kat ilavesi işlemine Başladığı
nda, bu işlemin tamamlanmasından önce açılan davanın uygunsuz
zamanda olduğunun kabulü gerekir.
• Ortaklığın giderilmesi davasının açılmasına engel teşkil eden diğer
bir yasal düzenleme MK’nın 698. maddesi 2. fıkrasında sözü edilen ortaklığı
n sürdürülmesi (idame-i buyu) sözleşmesinin mevcudiyetidir. Tüm
paydaşlar arasında resmi şekillde yapılması gereken bu tür bir sözleşme
ile en çok 10 yıllık bir süre için ortaklığın sürdürülmesi kararı alınması
olasıdır. Bu süre bitmeden taksim davası açılamaz.
Değinmeye çalıştığımız özellikleri ve incelikleri nedeni ile nevi şahsı-
na münhasır (sui generis) bir dava türü olan ortaklığın giderilmesi davası
nın, özellikle mahalli yargı mercilerinde, halen olduğundan daha yoğun
bir özen gerektirdiğini düşünüyoruz.
Ortaklığın Giderilmesi Davası • Av. NaŞ Pakel 163
Makale
