Avukatların Soruşturma Ve Kovuşturma Aşamasında Dosya İnceleme Ve Dosyadan Suret Alma Yetkisi İbrahim Çiçek* (*) Şişli Cumhuriyet Savcısı 27 Ağustos - 7 Eylül 1990 tarihleri arasında Havana’da Toplanan “Suçların Önlenmesine ve Suçluların Islahı” üzerine 8. Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilmiş olan Avukatların Rolüne Dair Temel Prensiplere (Havana Kuralları) göre; “Yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek, kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır.” Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurallarına (Avrupa Avukatlar Konseyi) göre; “Yasanın üstünlüğüne saygı esasına dayalı bir toplumda avukat özel bir role sahiptir. Avukatın görevleri yasanın emrettiklerini harfiyen yerine getirmekten ibaret değildir. Avukat, hak ve özgürlüklerini, savunması için kendisine teslim eden kişilerin çıkarları kadar adaletin tecellisine de hizmet etmek zorunda olup, müvekkilinin sadece davasını takip etmekle değil, aynı zamanda müvekkiline danışmanlık yapmakla da görevlidir.” Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararına göre; “Adil bir sistem olarak adaletin sağlanmasının, hangi merciden veya hangi sebeple olursa olsun, doğrudan doğruya veya dolaylı sınırlama, tesir, baskı ve müdahaleye tabi olmaksızın avukatların mesleklerini ifa ederken sahip oldukları özgürlüklerinin korunmasını garanti altına alan bir sistem olması gereğinin farkında olarak; AİHS’in ilgili maddeleri dikkate alınarak avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğün ayırım gözetmeden, hükümet veya kamudan gelebilecek uygunsuz müdahalelere yer vermeyecek şekilde korunması, teşvik edilmesi ve bağımsızlık prensibine saygı gösterilmesi için gereken tüm önlemler alınmalıdır. Avukatlık mesleğinin bireylerin haklarını savunma görevini tam olarak, etkili bir biçimde gerçekleştirmesini sağlamak amacıyla avukatlar, hiçbir merciin kısıtlama, nüfuz, baskı, tehdit veya uygunsuz müdahalesi olmadan, yerleşik mesleki standartlarla birlikte ilgili devletin iç hukuk sistemine uygun olarak, müvekkillerine yol gösterebilmeli ve onları temsil edebilmelidirler. Bunun yanı sıra tavsiye, işlerinin uygun şekilde yerine getirilmesi, ilgili bütün dosyalara ulaşılabilmesi için Avukatlara olan ihtiyaca değinir ve kayıtlı hiçbir dosyanın sadece bir taraf için hazır (mevcut) bulundurulmaması gerektiğini belirtir (adli işlemler sırasında kuvvetlerin eşitliği ilkesi).” 21. Yüzyılda Avukatların Meslek Kurallarına Dair Turin İlkelerine (27 Ekim 2002 de Sydney’de toplanan Uluslararası Avukatlar Birliği (UIA) Genel Kurulu’nca Kabul Edilmiştir.) göre; “Avukatların rolünün hem toplum hem de yasama, yürütme ve yargı organları tarafından kabul görmesi avukatlar için bir haktır; zira adaletin tecelli ettirilmesinde ve toplumun hayatının düzenlenmesinde bir araç olarak avukatın rolü elzemdir. Dolayısıyla, tüm yetkili makamlar ve devlet Kuruluşları, avukatların kendilerine emanet edilen menfaatleri savunabilmeleri için, müvekkillerine ve ihtiyaç duyacakları belgelere ulaşmalarına her durumda olanak tanımalıdırlar.” AİHS’in adil yargılama hakkını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b bendi sanığın, kendini temize çıkartmak veya cezasını haŞfletmek amacıyla, yetkili makamlar tarafından toplanan veya toplanabilecek tüm ilgili unsurlara erişme olanağına sahip olması gerekir. Silahların eşitliği ilkesi olarak adlandırılan bu kuralın nasıl uygulanacağı gerek Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun ve gerekse de daha sonra oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları ile ortaya konulmuştur. Buna göre; “Savcılık veya soruşturma makamı, elindeki ya da ulaşabildikleri ve sanığın kendisini temize çıkarabilmesine veya cezasının azaltılmasına yardımcı olabilecek nitelikteki tüm malzemeleri açıklamakla yükümlüdür.” (Komisyon; Jespers/Belçika) “Kendini savunmak isteyen bir sanığın savcı tarafından soruşturma dosyasına erişiminin engellendiği ve dosyada bulunan evrakın birer nüshasının sanık tarafından alınmasına izin verilmediği haller m. 6/3 ile birlikte okunduğunda silahların eşitliği ilkesinin ihlali anlamını taşır.” (Foucher/Fransa – 18.03.1997) AİHM, gizlenen bilginin öneminin savcılık tarafından tespit edilmesinin gerek nizalı dava ve gerekse de silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu kabul eder. Bu incelemeyi ve değerlendirmeyi yapma ve bu konuda karar verme yetkisinin hâkimde olması gerektiğini belirtir. (Rowe-Davis/Birleşik Krallık – 16.02.2000) “Her ne kadar savcılık dosyasına erişme hakkı Sözleşmede açıkça ifade edilmese de bu hak Sözleşmenin 6. maddesinin 3/b fıkrasında bulunmaktadır. Yetkili makamlar tarafından toplanan veya toplanabilecek tüm ilgili unsurlara erişme hakkına sanık sahip olmalıdır.” (Komisyon; Jespers/Belçika) Ancak, AİHM bir devletin sanığın avukatının dosyaya erişim hakkını sınırlandırabileceğini kararlaştırmıştır. Adaletin idaresinin menfaatine ilişkin sağlam bir neden bulunduğu takdirde, kanıtların başvurucuya ifşa edilmesine getirilen sınırlandırmalar, kanıtın savunma için önemli olabileceği ihtimalinin var olduğu durumlarda bile kabul edilebilir bulunmuştur. Bu sınırlandırma ancak Hâkim tarafından konulabilir. Dava konusu somut olayın özelliklerine göre savunmayı imkânsız kılmamak ve makul sınırlar içinde kalmak kaydıyla kolaylıkların özellikle zaman yönünden sınırlanması Sözleşmeye aykırı bulunmamıştır. AİHM Kamasinski Avusturya davasında sanık avukatının dava dosyasını inceleme hakkına belli bir ihtiyaç nedeniyle sınır getirilmesini Sözleşmenin 6. maddesinin 3/b fıkrasına aykırı olmadığına karar vermiştir. Uluslararası düzenlemelerden sonra İç Hukukumuzdaki düzenlemelere dönecek olursak; Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta veya yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun birçok maddesi 10.05.2001 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 4667 Sayılı Kanun’la değiştirilmiştir. 4667 Sayılı Kanun’un genel gerekçesinde ve madde gerekçelerinde, avukatlara görevlerini yerine getirmelerine yardımcı olacak Kuruluşlara açıklık getirilerek bu Kuruluşlardan bilgi ve belge toplayabilme yetkisinin avukatlara verildiği belirtilmektedir. Avukatlık Kanunu'nun 02.05.2001 tarih, 4667 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 3. fıkrası ile; "Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve Kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler Duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir" hükmü getirilmiştir. Söz konusu düzenleme ile maddede sayılan kurum ve Kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak, kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmak yükümlülüğü getirilmiş, incelemeye sunulan belgelerden örnek alınması vekâlet ibrazına bağlanmıştır. Yapılan bu değişiklik sonucunda, Uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla Avukatlık Yasasının 02.05.2001 tarih ve 4667 Sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 3. fıkrası hükmüne göre; avukatlara müvekkilleriyle ilgili olan, konusu. tarihi, sayısı müşahhas olarak belirtilmeyen her türlü evrakın tamamının verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı, yapılmakta olan disiplin ve ceza soruşturmalarında soruşturma dosyasının gizlilik gözetilmeksizin bir bölümünün ya da tamamının birer örneğinin verilmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarında Danıştay Başkanlığı'ndan istişari görüş istenmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na göre avukatların kamu kurum ve Kuruluşlarından isteyebileceği belgelerin sınırlarının ve içeriğinin ne olacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik Danıştay Birinci Dairesi 10.04.2002 tarih ve 2002/26 Esas ve 2002/52 Karar sayılı istişari düşüncesinde; “…1136 Sayılı Kanun’un 2. maddesi ve yukarıda anılan diğer hükümleri ile Medeni Kanun’un 2 ve 3. maddeleri hükümleri dikkate alındığında, Avukatlara bilgi ve belge toplayabilme yetkisi veren hükümlerin genel sınırları ortaya çıkmış olmaktadır. Buna göre maddede sayılan kurum ve Kuruluşların, Avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını dava etmesine, yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların Duruşma gününden önce alınmasına, bu yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olmaları gerekmektedir. … Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 143. maddesinde, Avukatın hazırlık belgeleri ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği belgenin bir örneğini alma hakkına sahip olduğu, hazırlık soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine hazırlık soruşturması sırasında bu hakkın sulh hâkiminin kararıyla kısıtlanabileceği, yakalanan kişinin veya sanığın sorgusunu içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve yakalanan kişi veya sanığın hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında hâkim kararıyla kısıtlanabilmeye ilişkin ikinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. … Bu hükümler karşısında, hakkında ceza soruşturması yapılan bir devlet memurunun kendisi veya avukat olan vekilinin CMUK'un 143. maddesi hükmüne dayanarak, hazırlık soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek durumlarda sulh hâkiminin kararıyla kısıtlanabilecek olanlar dışında, hazırlık belgeleri ile dava dosyasının tamamını incelemeye ve istediği belgenin bir örneğini almaya hakkı bulunmaktadır.” denilerek konuya açıklık getirilmeye çalışılmıştır. Ancak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile avukatların adli yargıda dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi ile ilgili yeni düzenlemeler yapılmış ve yürürlüğe giren yönetmeliklerle bu konu açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır. Yeni Düzenlemeler Işığında Ceza Muhakemesi Açısından Avukatın Dosya İnceleme ve Dosyadan Suret Alma Yetkisi: Avukatlık Kanunu’nun 2/2 maddesi uyarınca; yargı organları ve emniyet makamları avukatlara görevlerini yerine getirmede yardımcı olmak zorundadır. Kanundaki özel hükümler saklı kalmak üzere (örneğin CMK 153/2) bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdürler. Örnek almak vekâlet ibrazına bağlıdır. Avukatlık Kanunu’nun 46/2. maddesi avukatın vekâletname olmaksı- zın dava ve takip dosyalarını inceleme hakkının bulunduğu hükmünü taşımaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149. maddesi uyarınca; sanık soruşturmanın her hal ve derecesinde müdafiin hukuki yardımından yararlanabilir. Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi MADDE 149- [1] Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. [2] Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. [3] Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz. Maddeye göre, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında bir veya birden fazla avukatın yardımından yararlanabileceğini kabul ediliyor ve avukat sayısı bakımından bazı Batı Kanunlarından farklı olarak buna kovuşturma evresinde bir sınırlama da getirmiyor. Ancak soruşturma evresinde bu sayı üçü geçemeyecektir. Terör suçlarından şüpheli olarak gözaltına alınan kişi, gözaltı süresince yalnız bir avukatın hukuki yardımından yararlanabilecek. Gözaltındaki şüphelinin avukatıyla görüşme hakkı, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla 24 saat süreyle kısıtlanabilecek, ancak bu süre içinde ifade alınamayacak. Şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alınırken, sadece bir avukatı hazır bulunabilecektir. Öte yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesi; Müdafiin görevlendirilmesi MADDE 150 (19.12.2006 T. 5560 SK. değ.)- [1] Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. [2] Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. [3] Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. [4] Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşlü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Maddeye göre, uygulamada şüpheli veya sanığın müdafisi bulunup bulunmadığı ve müdafi seçebilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın kendilerine müdafi tayin edilmesi yoluna gidilmesi göz önünde bulundurularak, öncelikle, şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceğine ilişkin açık düzenleme yapılmış, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmeleri halinde ise, bu konuda talepte bulunmaları şartıyla, müdafi görevlendirileceği hüküm altına alınmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesi; Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi MADDE 153- [1] Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. [2] Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. [3] Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. [4] (5353 sk. değ.) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. [5] Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır. CMK’un 153. maddesi hükmüne göre; müdafi hazırlık evrakı ile dava dosyasının tamamını inceleme ve bir suretini harçsız olarak alma hakkına sahiptir. Bu hak ancak CMK nun 153/3 maddesinde belirtilen usulle hâkimin vereceği karar ile sınırlanabilir. Ancak, 153/3 maddesi uyarınca bu sınırlama sanığın ifadesini içeren belgeleri, sanığın hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin belgeleri (keşif, teşhis, yüzleştirme vb.) ve bilirkişi raporlarını kapsayamaz. Yani bu belgeleri inceleme yetkisi sınırlanamaz. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 154. maddesi; Müdafi ile görüşme MADDE 154- [1] Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz. Madde, avukatın, vekâletnamesinin bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek olmadan yakalanan, gözaltına alınan, muhafaza altına alınan veya tutuklu bulunan şüpheli veya sanık ile her zaman görüşebileceği ilkesini getirmiş bulunmaktadır. Bu hâlde tutukevinin iç düzenine, elbette ki uyulacaktır. Maddede, görüşmenin, savunma hakkının gereğine uygun olarak cereyan edebilmesi için gerekli maddî koşullar da gösterilmiştir. İdare tarafından başkalarının duyamayacağı bir ortamın görüşmede sağlanması zorunludur. Ayrıca ilgilinin avukatı ile olan yazışmaları hiçbir suretle denetimden geçirilmeyecektir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 155. maddesi; Kanunî temsilci veya eşin Duruşmada hazır bulunması MADDE 155- [1] Sanığın kanunî temsilcisine Duruşma gün ve saati bildirilir ve Duruşmaya kabul edilerek istemi üzerine dinlenebilir. [2] Sanığın eşi hakkında da tebligat yapılmaksızın birinci fıkra hükmü uygulanır. Madde, sanığın yasal temsilcisine Duruşma gün ve saatinin bildirileceği ve adı geçenin Duruşmaya kabul edilerek isterse dinleneceği hükmünü getirmiştir. Böylece yasal temsilci Duruşmanın sonuna kadar hazır bulunmak ve gerektiğinde dinlenmesini istemek hakkına sahip olmaktadır. İkinci fıkraya göre sanığın eşi, karı ve koca olsun, birinci fıkranın verdiği hakkı kullanabilecektir. Ancak adı geçenlere, bu hakkı kullanabilmeleri için tebligat yapılması gerekmemektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157. maddesi; Soruşturmanın gizliliği MADDE 157- [1] Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Soruşturmanın gizliliği kural olarak kabul edilmekle birlikte; bu gizliliğin SAVUNMA HAKLARINA ZARAR VERMEMESİ gerektiği temel olarak kabul edilmiştir. Soruşturma evresinin gizliliği, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluktur. Ancak her şeyden önce suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden de vazgeçilemez niteliktedir. Ceza muhakemesi hukukumuza göre, kanunun getirdiği istisnalar hariç, kamu davasının açılmasından önce yapılan soruşturmanın gizli olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu sebepledir ki, sanığın ifadesinin alınması ve sorguya çekilmesi, bilirkişi incelemesi, keşif ve muayene gibi soruşturma işlemleri sırasında kimlerin hazır bulunacağı kanunda ayrı ayrı belirtilmiştir. Gizliliğin amacı, suçun işlenmesinden kamu davası açılıncaya kadar geçen sürede sanık veya sanıkların gecikilmeden tespiti, Firarların önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanması ve kamu davasının temelini teşkil eden hazırlık soruşturmasının eksiksiz yapılmasıdır. Soruşturmanın gizliliği kuralının ihlali 5237 sayılı TCK. 285. maddesinde düzenlenmiştir. Bu Genel Değerlendirmelerden Sonra Konuyu Aşağıda Belirtilen Başlıklar Altında İnceleyebiliriz. • Avukatların Soruşturma Safhasında (Kolluk ve Cumhuriyet Savcılığı) dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi, • Avukatların Kovuşturma Safhasında (Ceza Mahkemelerinde) dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi, Avukatların Soruşturma safhasında dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi: Bu konuyu da iki başlık altında incelemek gerekir. • Avukatların Kollukta dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi, • Avukatların Cumhuriyet Savcılıklarında dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi, Avukatların Kollukta Dosya İnceleme ve Dosyadan Suret Alma Yetkisi Yakalandıktan sonra, Cumhuriyet Savcısının kararı ile (5271 sayılı CMK 91/2) gözaltına alınan ve nezarethanede bulunan şüpheli ile görüşmeden önce, müdafiin soruşturma dosyasını incelenmesi; Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 22. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre müdafiin soruşturma evresinde dava dosyasının tamamını incelemek ve istediği evrakın bir suretini harçsız olarak almak hakkına sahip olduğu açıklanmıştır. Müdafiîn soruşturma evrakını incelemesi Madde 22- Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet Savcısının yazılı emri gerekir. Müdafiîn dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. Müdafi, Cumhuriyet Başsavcılığı’nca iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır. 01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “Müdafiin soruşturma evrakını incelemesi” başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir.” ibaresinin iptali istemiyle açılan davaya ilişkin olarak Danıştay 10. Dairesi’nin 22.05.2008 tarih ve 2005/5845 Esas, 2008/3450 Karar, 2005/6711 Esas, 2008/3451 Karar, 2005/5029 Esas, 2008/3542 Karar, 2005/5538 Esas, 2008/3453 Karar sayılı ilâmlarıyla dava konusu işlemin; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153. maddesi uyarınca; “(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” Hükümlerine yer verilmiştir. Anılan Yasanın “Soruşturmanın gizliliği” başlıklı 157. maddesinde ise; “(1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” Hükmü yer almaktadır. Anılan hükmün değerlendirilmesinde; müdafiinin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesini ve istediği belgelerin bir örneğini alabilmesinin kural olduğu, bu halin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması halinde, savcı istemi üzerine hâkim kararı ile bu yetkinin sınırlanabileceği yolundaki düzenlemenin ise, genel kurala istisna niteliğinde olduğu, bazı belgeler yönünden ise, bu istisnanın geçerli olmadığı sonucu çıkmaktadır. Kanun koyucunun bu düzenleme ile savunma hakkının gecikmeksizin kullanılmasını sağlamayı ve bu hakkın kullanımını kolaylaştırmayı amaçladığı tartışmasızdır. 01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin “Müdafiin soruşturma evrakını incelemesi” başlıklı 22. maddesinde, “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir. Müdafiîn dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. Müdafi, Cumhuriyet Başsavcılığı’nca iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” Kurallarına yer vermiştir. Müdafiin dosyanın tamamını inceleme talebinin bulunması durumunda Cumhuriyet Savcısının soruşturmanın amacını tehlikeye düşürüp düşürmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapmasına olanak sağlamak bakımından, talebin savcılık onayına bağlı olarak karşılanmasında yasanın amacına aykırılık yoktur. Ancak yine yasanın amir hükmü olarak hiçbir şekilde incelenmesi ve örnek alınması engellenemeyecek olan belgelere yönelik taleplerde de Cumhuriyet Savcısının yazılı emrinin aranmasının, Yasada yer alamayan yeni bir usul yaratılmak suretiyle savunma hakkının kullanılmasının zorlaştırılması anlamına geleceği ve bu uygulamanın da Yasanın genel amacıyla bağdaşmayacağı açıktır. Bu durumda, davalı idarece, müdafiinin kollukta bulunan soruşturma dosyasının tamamına yönelik inceleme ve örnek alma talebi ile 5271 Sayılı Yasa’nın 153. maddesinin 3. fıkrasında sayılan belgelere yönelik inceleme ve örnek alama talebi arasında fark gözetilmek suretiyle bir düzenleme yapılması gerekirken, bu ayırım yapılmaksızın, kolluktaki dosyalara yönelik tüm müdafii taleplerinin karşılanmasının Cumhuriyet Savcısının yazılı emrine bağlayan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “Müdafiin soruşturma evrakını incelemesi” başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir.” ibaresinin iptaline 22.05.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesine dayanarak iptaline karar vermiştir. Dolayısıyla Yakalama Yönetmeliği’nin 22. maddesindeki kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet Savcısının yazılı emrini alma mecburiyeti, Danıştay kararı ile kaldırılmıştır. Burada Terör suçlarındaki uygulamaya da değinmekte yarar vardır. Terör suçlarında 2006 yılında 5532 Sayılı Kanun’la istisna kabul edilmiş ve 3713 Sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikle, terör suçlarından dolayı yapılacak olan soruşturma ve kovuşturmalarla ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine istisnalar getirilmiştir. Terör suçlarından şüpheli olarak gözaltına alınan kişi, gözaltı süresince yalnız bir avukatın hukuki yardımından yararlanabilecek. Gözaltındaki şüphelinin avukatıyla görüşme hakkı, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla 24 saat süreyle kısıtlanabilecek, ancak bu süre içinde ifade alınamayacak. Şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alınırken, sadece bir avukatı hazır bulunabilecektir. Şüpheli Avukatının dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği durumlarda, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilecek. Bu hüküm, 5271 sayılı CMK 153’deki kısıtlamanın ötesinde bir sınırlama getirebileceği anlamını taşımaktadır. Ancak, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek bir hal yoksa müdafiin dosyayı incelemesi veya belgelerden örnek alması için, Terörle Mücadele Kanunu’nda dahi, vekâletname aranmadığı görülmektedir. Bu haktan yararlanacak kişinin müdafii olduğunu unutmamak gerekir. Bir avukatın “müdafi” statüsüne girebilmesi için, bu avukatın hukuki yardım yapmasının şüpheli veya sanık tarafından istenmesi veya kabul edilmesi veya Baro tarafından (makamınca) görevlendirilmiş olması gerekir. Yakalanan şüpheliye, yakalama sırasında, müdafiden yararlanma hakkı bildirilir. Müdafiin yakalanan şüpheli ile görüşmesi için, vekâletname aranmaz. Şüpheli bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Ancak, suçun alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyorsa veya zorunlu müdafiliği gerektiren diğer haller gerçekleşmişse, istemi olmasa da, bir müdafiin görevlendirilmesi gerekecektir. İfade alma sırasında şüphelinin kendisinin veya kanuni temsilcinin seçtiği en çok üç müdafiin hazır bulunması için, vekâletnameye ihtiyaç yoktur. (CMK 149/2 – burada müdafi yerine Avukat terimi kullanılmiştır.) Terör suçlarından şüpheli olarak gözaltına alınan kişi, gözaltı süresince yalnız bir avukatın hukuki yardımından yararlanabilecek. Şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alınırken, sadece bir avukatı hazır bulunabilecektir. Avukatların Cumhuriyet Savcılıklarında Dosya İnceleme ve Dosyadan Suret Alma Yetkisi: Avukatlık Kanunu, “avukatın” (veya stajyerin) vekâletname aranmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilmesini kabul etmiştir. Ancak, dosyadaki kâğıt ve belgelerin örneği veya fotokopisi alınması için vekâletname ibraz etme şartı aramıştır. (Av. Kanunu 46/2) Bu düzenleme genel nitelikte olduğu için, soruşturma evresindeki özel düzenlemeler saklıdır. 1412 sayılı CMUK’un yürürlükte olduğu dönemde Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılıp adlî teşkilâta duyurulan 18.04.1995 tarihli ve 8-41 sayılı ve hazırlık soruşturması evrakının incelenmesi ve suretinin alınması konulu genelgesinde; “Hazırlık soruşturmasının icrası sırasında, tahkikat evrakının incelenmesi ve bir suretinin alınması konusunda sanık müdafiine tanınan hakların, müşteki vekiline de tanınıp tanınmadığı hususunda tereddüt edildiği, Bakanlığımıza yapılan başvurulardan anlaşıldığı cihetle, Aşağıdaki açıklamanın yapılması gerekli görülmüştür. Bilindiği üzere, I- 18.11.1992 tarihli 3842 Sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 143. maddesinin birinci fıkrasına göre müdafi hazırlık evrakının tamamını inceleme ve istediği evrakın bir suretini harçsız alma hakkına sahiptir. Ancak, müdafiin hazırlık evrakını incelemesi veya evrak suretini alması, hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine bu hak sulh hâkimi kararıyla kısıtlanabilecektir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu değiştiren 18.11.1992 tarihli 3842 Sayılı Kanun’un 31. maddesi gereğince Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlar hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 143. maddesinin bu yasa ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte olan eski hükmü dairesinde işlem yapılacaktır. II- Diğer taraftan, suçtan zarar gören bir şahsın kamu davasına ne suretle müdahale edeceği, müdahale usulü ve müdahilin hakları, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 365. ve izleyen maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu itibarla, hazırlık soruşturması aşamasında, tahkikat evrakının incelenmesi ve istenildiğinde bir örneğinin alınması hakkının yukarıda I’nolu bölümde açıklandığı şekilde sadece müdafiye tanınmış bulunduğu bu konuda olabilecek aykırı görüş ve uygulamaların kanun ve yargı yolundan çözümünün muvafık olacağı düşünülmüştür.” şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 8. Dairesi 10.03.1997 gün ve 1995/2929 esas, 1997/780 sayılı ilâmında; “Maddenin değişikliğinden önce hazırlık soruşturmasının gizliliği ilkesi müdafi için de geçerli iken, yeni düzenleme ile sadece müdafi açısından gizlilik ilkesi kaldırılmış ve müdafiye bu hak tanınmıştır. Madde kapsamı dışında kalanlar için gizlilik esası korunmuştur. Yasanın sadece sanık ve müdafiine tanıdığı bu hakkın kıyas yolu ile genişletilerek müşteki ve vekiline de tanınması hâlinde, yasa koyucunun amacına ters düşeceği açıktır. Bu durumda, genelgenin yasa maddesine aykırılığından söz edilemez. Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun davanın reddine…” şeklinde karar vermiştir. Ceza Muhakemesi Hukukumuza göre, kanunun getirdiği istisnalar hariç, kamu davasının açılmasından önce yapılan soruşturmanın gizli olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu sebepledir ki, sanığın ifadesinin alınması ve sorguya çekilmesi, bilirkişi incelemesi, keşif ve muayene gibi soruşturma işlemleri sırasında kimlerin hazır bulunacağı kanunda ayrı ayrı belirtilmiştir. Gizliliğin amacı, suçun işlenmesinden kamu davası açılıncaya kadar geçen sürede şüpheli veya şüphelilerin gecikilmeden tespiti, Firarların önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanması ve kamu davasının temelini teşkil eden hazırlık soruşturmasının eksiksiz yapılmasıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; “Müdafiin görevlendirilmesi” kenar başlıklı 150. maddesi uyarınca; “[1] Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. [2] Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. [3] Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklinde düzenleme getirildiği, “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153. maddesi uyarınca; “(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) (5353 sk. değ.) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” “Soruşturmanın gizliliği” kenar başlıklı 157. maddesi uyarınca; “(1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” Ayrıca; 1 Haziran 2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adlî Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi” kenar başlıklı 45. maddesi uyarınca; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikayetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikayetçi soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak şartıyla vekili olmadan da Cumhuriyet savcısından dilekçeyle başvurarak belge örneği isteyebilir. Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.” hükmü getirilmiştir. Ancak, Türkiye Barolar Birliği “Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’ in 45. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla”, “görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek” ibareleri ile 3. fıkrasında düzenlenen “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla”, “görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ifadelerinin ve son fıkrasındaki “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.” cümlesinin iptali ile yargılama sonuçlanıp hüküm kesinleşinceye kadar yürütmenin durdurulması istemi ile Danıştay’a dava açtı. Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adlî Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 45. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan “Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla”, “görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek” ibareleri ile son fıkrasında yer alan “soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir” ibaresinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemi ile açılan davada; Danıştay 10. Dairesi 22.11.2005 günlü ve E: 2005/5971 sayılı karar ile; yürütmenin durdurulması istemin reddine karar vermiştir. Bu karar karşı davacı Türkiye Barolar Birliğince; “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinde hüküm altına alınan yasal düzenleme müdafiinin soruşturma sırasında dosya içeriğini incelemesi ve harçsız örnek almasına ilişkin bir sınırlama getirmediği halde; Yönetmeliğin 45. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ibarelerle müdafiin inceleme yetkisine yeni bir sınırlama getirilerek, ancak “görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek” soruşturma evrakı içeriğinin incelenmesine olanak tanınması Ceza Muhakemesi Kanunu’na açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Yönetmeliğin 45. maddesinin 2. fıkrası ve benzer şekilde düzenlenen 3. fıkrasında soruşturma sırasında dosya içeriğinin incelenmesi ve harçsız örnek alınmasına ilişkin görevlendirme yazısı/belgesi veya vekaletname aranması koşulu, Ceza Muhakemesi Kanunu yanında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin son fıkrası ile 46. maddesinin 2. fıkrasına da aykırı olduğundan tesis edilen yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararının kaldırılması gerekmektedir. Zira; Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinin son fıkrasında avukatların vekaletname olmaksızın dava ile takip dosyalarını inceleyebilecekleri ve bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen düzenleme yanında 2. maddede de yargı organlarının avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardım etmek zorunda olup avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır. Ancak görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz etmeleri halinde avukatların dosya incelemelerine olanak tanınması, avukatın haksız veya meslek anlayıflına uygun düşmeyen bir davayı almasını önlemek ve tüm hazırlıklarını yaparak dava açmasını sağlamak için hüküm altına alınan avukatlık yasası maddelerinin düzenleniş amacına da aykırılık oluşturmaktadır. Kaldı ki; dava konusu yönetmelik soruşturma evresine ilişkin olduğundan şüphelinin suçlamanın niteliği ve nedeni hakkında tam olarak bilgi sahibi olmasına ve savunmanın hazırlanması için gereken kolaylıkları elde edebilmesine de engel teşkil eden bu kısıtlama; her şeyden önce, silahların eşitliği ilkesine aykırı olup yargının savunma ayağını iddianın onayı ile ve onay verdiği ölçüde yargılama faaliyetine dahil edilmesi sonucunu doğuracaktır. Savunmaya hakim kararı olmadan getirilen dava konusu kısıtlama hükmü, bu haliyle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde yer verilen “Adil Yargılanma Hakkı”na aykırı olduğu gibi yargı kararlarının güvenilirliğine de gölge düşürücü niteliktedir. Zira; Anayasa’nın 36. maddesiyle hak olarak belirlenen savunmanın gerçekleşebilmesi için müdafie ve mağdur veya şikayetçi vekiline soruşturma evresinde dosya inceleme yetkisi yasa hükmüne uygun olarak koşulsuz şekilde tanınması gerekirken; iptali ile birlikte yürütülmesinin de durdurulmasını talep ettiğimiz Yönetmelik hükümleriyle Yasanın yalnızca yargıca tanıdığı soruşturmanın amacının tehlikeye düştüğü konusunda karar verme yetkisini Cumhuriyet Savcısına devretmek, Başta normlar hiyerarşisine aykırı olup iddia makamı karşısında savunmayı güçsüzleştirmektedir. Görev ve yetkileri yasalarla belli olan Cumhuriyet Savcısının yetkilerini -yasalara aykırı şekilde düzenleme getirerek yönetmelik hükmü ile genişletip güçlendirmek, normlar hiyerarşisine aykırı olup hukuk devletinde kabul edilemez. Yönetmeliğin 45. maddesinin son fıkrasında yer alan “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.” cümlesiyle yine yasada bulunmayan bir düzenleme getirilerek soruşturma evrakının Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenebileceği hüküm altına alınmıştır. İddia makamını oluşturan Cumhuriyet Savcısının görev ve yetkileri yasada bellidir. Bu yetkileri -yasalara aykırı şekilde düzenleme getirerek yönetmelik hükmü ile genişletip güçlendirmek, normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gibi müdafiin görmesi gereken belgeleri iddia makamı olmadan inceleyememesi ve giderek savunmanın iddia makamının imkan tanıdığı ölçüde görev yapması sonucunu doğuracaktır. Keza; avukatların dosya inceleme yetkisini dava konusu Yönetmelik hükmü ile güçleştirmek, müdafiin savunma görevini yaparken koşullara bağlı olarak belgeleri inceleyip savunma yapması sonucunu doğuracaktır ki; savunma makamının bu şekilde kısıtlanması yargıya ve adalete olan güvenilirliğe de gölge düşürecektir. Nitekim genel hukuk ilkelerinden silahların eşitliği ilkesine aykırı olan bu maddedeki ibareler denkliği savunma aleyhine bozmaktadır. T.C. Anayasası’nın 124. maddesinde de belirtildiği gibi; bakanlıklar kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilmektedir. Normlar hiyerarşisinde Anayasa ve yasaların altında yer alan yönetmeliklerin yasal düzenlemeleri genişletmek ve değiştirmek gibi bir işlevleri yoktur. Yasa hükümleri ancak bir başka yasa ile değiştirilebilir. Norm hiyerarşisi içinde daha üst nitelikte norm olan Anayasa ve yasaya uygunluğu zorunlu bulunan Yönetmeliğin üst normun alttaki normla etkisiz hale getirilemeyeceğine ilişkin hukuk ilkesine (lex Superior) aykırı şekilde düzenlenen hükümleri yürürlükte kaldığı sürece müdafi görevi üstlenen avukatların savunma hakkını kullanabilmelerini yasalara aykırı şekilde kısıtlayarak ileride sanık ve toplumun adalet duygusu açısından onarılamaz zararlar vermesinin engellenmesi ve telafisi olanaksız bu durumun önlenebilmesi için yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Yukarıda açıklanan ve tetkik esnasında da saptanacak nedenler uyarınca 2577 Sayılı Yasa’nın 27. maddesinde aranan koşullar gerçekleştiğinden yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılarak “Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’ in 45. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla”, “görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek” ibareleri ile 3. fıkrasında düzenlenen “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla”, “görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ifadelerinin ve son fıkrasındaki “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.” cümlesinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesini vekil edenim adına saygılarımla dilerim.” gerekçesiyle Danıştay 10. Dairesi’nin 22.11.2005 tarih ve 2005/5971 sayılı Yürütmenin Durdurulması isteminin Reddi kararına karşı Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’na itirazda bulunmuş olup; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu; “01.06.2005 günlü, 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Cumhuriyet Başsavcılıkları" ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 45. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla", "görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek" ibareleri ve son fıkrasındaki "soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenir" ibaresinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan dava sonunda; Danıştay 10. Dairesi’nce verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 22.11.2005 günlü, E:2005/5971 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin birinci fıkrasında, müdafinin, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceğ i, istediği belgelerin bir örneğini alabileceği, ikinci fıkrasında ise müdafinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine, Sulh Ceza hakiminin kararıyla bu yetkisinin kısıtlanabileceği, üçüncü fıkrasında da, yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini, içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında ikinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı kuralı bulunmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinin ikinci fıkrasında ise avukat veya stajyerin, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisinin verilmeyeceği öngörülmüştür. 01.06.2005 günlü, 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yakalama, Gözaltına Alma ve ifade Alma Yönetmeliğinin 4. maddesinde ise "Soruşturma"; Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre şeklinde, "müdafi" ise şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı şeklinde tanımlanmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin değerlendirilmesinden; müdafinin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini alabilmelinin kural olduğu, bu halin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması halinde, savcı istemi üzerine hakim kararı ile bu yetkinin sınırlanabileceği yolundaki düzenlemenin ise, genel kurala istisna niteliğinde olduğu, bazı belgeler yönünden ise, bu istisnanın da geçerli olmadığı sonucu çıkmaktadır. Kanun koyucunun bu düzenleme ile savunma hakkının gecikmeksizin kullanılmasını sağlamayı ve bu hakkın kullanımını kolaylaştırmayı amaçladığı tartışmasızdır. Cumhuriyet Başsavcılıkları ve adli yargı ilk derece ceza mahkemeleri kalem hizmetlerinin yürütülmesi usul ve esaslarını belirlemek amacıyla çıkartılan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine dair Yönetmeliğin "soruşturma evrakının incelenmesi" başlıklı 45. maddesinin ikinci fıkrasında müdafinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebileceği, üçüncü fıkrasında mağdur veya şikayetçinin vekilinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriğini inceleyebileceği, 5. fıkrasında ise soruşturma evrakının soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda inceleneceği öngörülmüştür. Anılan düzenleme ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153 ve 157. maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde “şüpheli veya sanıkla müdafi arasında var olan ilişki yine müdafinin dosyanın tamamını inceleme talebinde bulunması durumunda Cumhuriyet Savcısının soruşturmanı n amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapıp devamında Sulh ceza hakimine başvurması süreci açıklanmış olup, bu haliyle mevzuata aykırılık görülmemiştir,” gerekçesiyle 16.02.2006 tarihli ve 2006/20 sayılı YD. İtiraz No: 2006/20 sayılı kararı ile; anılan Yönetmelik hükmü hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için Kanunun aradığı koşulların gerçekleşmemiş olduğu anlaşıldığından itirazın reddine dair karar verilmiştir. Bu kararlardan sonra, Danıştay 10. Dairesi’nce 22.05.2008 tarih ve 2005/5971 Esas, 2008/3448 sayılı Kararı’nda; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153. maddesi uyarınca;” (1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır,” hükümlerine yer verilmiştir. Anılan Yasanın “Soruşturmanın gizliliği” başlıklı 157. maddesinde ise; “Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” hükmü yer almaktadır. Anılan Yasa hükmünün değerlendirilmesinde; müdafiinin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini alabilmesinin kural olduğu, bu halin soruşturma amacını tehlikeye düşürebilecek olması halinde, savcı istemi üzerine hâkim kararı ile bu yetkinin sınırlanabileceği yolundaki düzenlemenin ise, genel kurala istisna niteliğinde olduğu, bazı belgeler yönünden ise, bu istisnanın geçerli olmadığı sonucu çıkmaktadır. Kanun koyucunun bu düzenleme ile savunma hakkının gecikmeksizin kullanılmasını sağlamayı ve bu hakkın kullanımını kolaylaştırmayı amaçladığı tartışmasızdır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve Kuruluşları ile kamu iktisadî teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan Yasanın 46. maddesinde de, “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir. Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” hükümlerine yer verilmiştir. Dava konusu 01.06.2005 ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adlî Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi” başlıklı 45. maddesinde; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikayetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikayetçi soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak şartıyla vekili olmadan da Cumhuriyet savcısından dilekçeyle başvurarak belge örneği isteyebilir. Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir,” kurallarına yer verilmiştir. Yukarıda belirtilen 5271 ve 1136 Sayılı Yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kural olarak soruşturma aşamasındaki usul işlemlerinin gizli olduğu ve soruşturmanın amacını tehlikeye düşmemek gerektiği dikkate alınarak, dosya incelemek ve içerisinden örnek almak isteyen müdafiden, dosya ile ilgisini belgelemek amacıyla vekâletname veya görevlendirme belgesi ibraz, soruşturma evraklarından belge örneği alabilmesi için de dilekçe ile başvurmasının istenmesinde hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, 5271 Sayılı Yasa’nın 153. maddesinde, müdafiin dosyanın tamamını inceleme talebinde bulunması durumunda, Cumhuriyet Savcısının soruşturmanın amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapmasını gerektirmesi, devamında da sulh ceza hakimine başvuracağı dikkate alındığında, Yönetmeliğin 45. maddesinin 5. fıkrasında da hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. “Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 22.05.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yönetmeliğin iptali isteminin reddine karar verilmiştir. Şüphelinin soruşturmanın gizliliği ile korunan adil yargılanma hakkını ihlal etmemek için, dosyayı sadece müdafiin veya vekâletnamesi bulanan “vekilin” inceleyebilmesi, yerinde bir düzenlemedir. Bu hakkı koruyabilmek için, soruşturma dosyasının, “müdafi hukuk durumuna” girmiş bir avukat tarafından incelendiğinin soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından denetlenmesi de yerindedir. Ancak, bu denetlemenin müdafaa hakkını tamamen kısıtlayacak şekilde Yönetmelik ile düzenlemesi, yerinde olmamıştır. Soruşturma ve kovuşturma makamı olan Cumhuriyet Savcısı ve Hakim, dosyayı incelemeye gelen avukatın müdafi statüsünde olup olmadığını incelemelidir. Bu incelemenin başında, gözaltındaki şüpheliye sormak gelir. Eğer şüpheli kabul ediyorsa, avukat “müdafi” hukuk durumuna girer. Şüpheliye sormak, gözaltında olmayan şüpheli bakımından mümkün değildir. Bu gibi hallerde de, avukatın beyanına bakılabilir. Eğer bir avukat, şüphelinin kendisi veya bir yakını tarafından, dosyasının incelemesinin istendiğini beyan ediyorsa, bu beyana güvenmek gerekir. Ancak, bu sorunu ortadan kaldırmak için şüphelinin bir dilekçe ile müracaat ederek avukatın müdafiliğini kabul ettiğini soruşturma ve kovuşturma makamlarına bildirmesi pratikte sorunu halledeceğini sanıyorum. Avukatların kovuşturma safhasında (CEZA MAHKEMELERİNDE) dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi: Sanık, kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanuni temsilcisi varsa, o da sanığa müdafii seçebilir. Kovuşturma evresinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu sürecinde yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı vardır. Şüpheli veya sanık ister soruşturma esnasında ister kovuşturma esnasında istediği kimseyi kendisine müdafii seçebilir. Yani şüpheli veya sanık Baroya başvurmadan kendi ekonomik imkânlarını kullanarak, kendisine hukuki yardımda bulunması için bir avukat temin edebilir. Müdafiinin görevlendirilmesi (atanması) ise daha farklı bir kavramdır. Burada şüpheli veya sanık hukuki yardımdan ücretsiz olarak yararlanmaktadır. Şüpheli veya sanığın burada avukat seçmesi söz konusu değildir. Burada avukat re’sen, atanmaktadır. Görevlendirme; müdafii isteyen şüpheli için; ifadeyi alan kolluk veya savcı tarafından ya da sorgu hâkimi tarafından; sanık için ise mahkemenin istemi üzerine Baro tarafından sağlanır. Yani müdafii, ilgili birimlerce (kolluk, savcılık, mahkeme) istendiğinde, Baro tarafından görevlendirilir. Yetkili Baro soruşturmanın veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosudur. Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 83. maddesi kovuşturma aşamasında dosyanın incelenmesini düzenlemiştir. Dosyaların inceleme usulü Madde 83- Mağdurun, şikayetçinin, suçtan zarar görenin ve katılanın vekilleri ile müdafi kovuşturma aşamasında dosyayı ve muhafaza altına alınmış delilleri yazı işleri müdürü veya görevlendireceği bir zabıt kâtibinin yanında inceleyebilir. Avukat ve stajyeri vekâletname olmaksızın kovuşturma dosyalarını inceleyebilirler. Mağdurun, şikayetçinin ve suçtan zarar görenin vekilleri ile müdafi vekâletname ibraz ederek dilekçe ile başvurmaları hâlinde bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilirler. Katılan da bu hakka sahiptir. Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Savcıları ile denetimleri sırasında Adalet Müfettişleri dava dosyasını her zaman inceleyebilirler. Yukarıda sayılanlar dışında, mahkeme Başkanı veya hâkimin izni olmadan mahkeme evrakı kimseye gösterilmez. Mağdurun, şikayetçinin, suçtan zarar görenin ve katılanın vekilleri ile müdafi kovuşturma aşamasında dosyayı ve muhafaza altına alınmış delilleri yazı işleri müdürü veya görevlendireceği bir zabıt kâtibinin yanında inceleyebilir. Avukat ve stajyeri vekâletname olmaksızın kovuşturma dosyalarını inceleyebilirler. Mağdurun, şikayetçinin ve suçtan zarar görenin vekilleri ile müdafi vekâletname ibraz ederek dilekçe ile başvurmaları hâlinde bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilirler. Katılan da bu hakka sahiptir. Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Savcıları ile denetimleri sırasında Adalet Müfettişleri dava dosyasını her zaman inceleyebilirler. Buna göre, 83. maddede sayılan süjeler dışında kalan kişilerin, mahkeme Başkanı veya hâkimin izni olmadan dosya incelemesi, yasaktır. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Sayı: B030HİG00000. 02-647.03.02 MT.105 .../.../2006 tarih ve Avukatların dava ve kovuşturma dosyalarını inceleme usulü konulu genelgesinde; Avukatların dava ve soruşturma dosyalarını inceleme usulüne ilişkin olarak, Adil Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığı’na ve Ankara Barosu Başkanlığı’na da duyurulmak üzere Başsavcılığınıza gönderilen 07.11.2006 gün ve 22413 sayılı görüş yazımızın yeniden gözden geçirilmesi istemini içeren ilgi sayılı yazı ve konu incelendi. Avukatların dava ve soruşturma dosyalarını inceleme usullerine ilişkin görüşlümüz, Ankara Barosu Avukatlarından M.Y ile Ö.D'nin başvurulan üzerine, Ankara Adli Yargı tik Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca Bakanlığımızın görüşlümün sorulması neticesinde bildirilmiştir. Bu itibarla, "Demokratik Hukuk Devleti İlkesi" nin zorunlu unsurları arasında yer alam "Yargı Bağımsızlığı" ve "Adil Savunma Hakkı" normlarına, her kuram ve Kuruluştan daha fazla özen gösterip önem veren Bakanlığımızca, talep üzerine bildirilen söz konusu görüş İle; Anayasamızın gerek 9, 36 ve 140. maddeleri ile "Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz" hükmünü içeren 138/2. maddesine aykırı, gerekse Avukatlık Kanunundan ve ilgili mevzuattan doğan savunma mesleğinin icrasıyla ilgili olarak keyfi ve sübjektif uygulamalara yol açabilecek bir değerlendirmede bulunulması söz konusu olmayacağı gibi, anılan görüşlün yargı yetkisinin kullanımıma İlişkin olduğu da İleri sürülemez. Şüphesiz ki, tarafların veya vekillerinin dava ve dosya inceleme taleplerinden kaynaklanabilecek ihtilafların yargıya intikali halinde, yargı mercilerince verilecek kararlar gerçek veya tüzel tüm kişi ve Kuruluşları ve organları bağlayacak olup, bu bağlamda görüş yazımızda belirtilen yasa hükümleri çerçevesinde hareket ederek değerlendirme yapacak ve yasaların İzin verdiği durumlarda da gerekirse takdir yetkisini kullanacak olanlar bağımsız yargı mensuplarımızdır. Nitekim görüş yazımızda yer alan; "....gerek hukukî uyuşmazlıklar açısından gerekse cezaî kovuşturmalar açısından, dava ve kovuşturma dosyalarını inceleyebilmeleri için dilekçe ile müracaat etmeleri gerektiğine dair kanun ve yönetmeliklerde açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, yukarıda değinilen hükümler çerçevesinde bu hususun tamamen mahkeme başkam veya hakiminin takdir ve yetkisinde olduğu...", şeklindeki açık ve net olan ifade tarzından da anlaşılacağı gibi, "dava ve kovuşturma dosyalarını inceleme" taleplerini değerlendirme ve karara bağlama konusunda yetki ve takdirin tamamen bağımsız yargıçlarımızda olduğu hususu özellikle, özenle ve de önemle vurgulanmıştır. Yine görüşlümüzde belirtilen; kalem hizmetlerinin mahkeme Başkanı veya hâkiminin denetimi altında yürütülmesi, buna bağlı olarak da kalem hizmetlerinin kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun şekilde yürütülmesinden, aynı şekilde dava ve kovuşturma dosyalarının korunmasından, tertip ve düzeninden mahkeme Başkan veya hakiminin amir sıfatıyla sorumlu olması nedeniyle, mahkeme Başkanı veya hakiminin dava ve kovuşturma dosyalarından kimlerin ne şekilde inceleme yaptığından ve belge örneği aldıklarından bilgi sahibi olabilmesi, kalem personeli üzerindeki denetim ve gözetim görevinin yerine getirilebilmesi ve ayrıca yapılmakta olan soruşturmanın selameti açılarından, avukatların dosya inceleme taleplerinin vekâletname sunulmasına gerek olmaksızın, dilekçe ile yapılmasının daha uygun olacağı, şeklindeki ifadeyle de; inceleme usulünde bir tertip ve düzenin sağlanması, savunma hakkının kötü niyetle kullanılabilme ihtimalinin önüne geçilmesi ve bu doğrultuda ileride doğabilecek olası uyuşmazlıklarda dosyaların kimin tarafından, ne zaman incelendiğinin tevsiki bakımından, yasalarda da engel bir hüküm olmaması da dikkate alınarak, dava ve kovuşturma dosyalarını ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı yönündeki düşünce ile kastedilen husus; dava dosyalarında vekil sıfatı bulunmayan avukatların o dosyayı inceleme gereği duyduklarında mahkeme Başkanı veya hakimine bir dilekçe ile başvurmalarının daha uygun olacağıdır. Yoksa, dava dosyasını vekil sıfatıyla takip eden bir avukatın her dosya inceleme talebinde dilekçeyle başvurması gerektiği kastedilmemiştir. Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği’nin 39. maddesinde yer alan "Reis veya Hakimin haberi olmadan Kalem Şefi mahkeme evrakını kimseye gösteremez", yine aynı Yönetmeliğin 37. maddesinde yer alan "İş sahiplerinin her türlü istemlerimin imzalarıyla tevsiki gerekir" hükümlerine dayanan ve genel sınırlan yukarıda belirtilen "dilekçe ile başvurulmasının uygun olacağı" yönündeki görüşlün; bu konudaki takdir yetkisinin tamamen kendilerinde olduğu vurgulanan mahkeme Başkanı veya hakimler tarafından, avukatlık mesleğinin icrasının sağlanması bakımından ulusal ve uluslararası yasal düzenlemelerle avukatlara getirilmiş olan kazanımlardan geri dönülmesi veya kazanımların sınırlandırılması anlamına gelecek şekildeki uygulamalardan kaçınılması suretiyle yorumlanması, bu konuya özel düzenleme getiren; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği ile Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin îdari İşleri ile Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesi Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri ve Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla" şeklindeki düzenlemesi, özel kanun-genel kanun, önceki kanun-sonraki kanun ilişkisi de göz önünde bulundurularak ve Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinde yapılan değişikliğin avukatlar lehine sınırsız bir serbesti tanımadığının da dikkate alınarak uygulama yapılması gerektiği düşünülmektedir. Bilgi edinilmesini, bilgileri bakımından Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığına ve Ankara Barosu Başkanlığına da duyurulmasını rica ederim.” şeklinde görüş bildirerek, Kovuşturma aşamasında kanun ve yönetmelikler çerçevesinde Avukatın dosya inceleme yetkisinin mahkeme Başkanı ve hâkim’de olduğunu belirtmiştir. Mağdurun, şikayetçinin, suçtan zarar görenin ve katılanın vekilleri ile müdafi kovuşturma aşamasında dosyayı inceleyebilirler. Bu sayılan süjeler dışında kalan kişilerin, mahkeme Başkanı veya hâkimin izni olmadan dosya incelemesi, yasaktır. Kovuşturma safhasında müdafiin vekâletname göstermesi aranmaz. Dosyadan suret alması halinde müdafiin vekâletname ibraz etmesi gerekir. Ancak, sanığın yokluğunda hüküm tefhim ediliyorsa, müdafiin sanığı “temsil ediyor” olması gerekir. Müdafi sanığın açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla, yargılama makamlarının verdikleri kararlara karşı kanun yoluna başvurabilir. (5271 sayılı CMK 261) Şüpheli veya Sanığın “Temsilcisinin” Dosyayı İncelemesi: Temsilcinin, “kanuni temsilci” veya “sanığın eşi” olması durumları dışında, “vekilin” dosyayı incelemesi için, vekâletname gerekir. Zarar Gören Vekilinin Soruşturma Dosyasını İnceleme Hakkı: Zarar gören vekili dosyayı inceleme hakkından ancak müdafi kadar yararlanabilir. 5271 sayılı CMK’nın 153. maddesinin son fıkrası bu konuda yol göstericidir. “(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” Dolayısıyla müdafii için yukarıda belirlenen ilkeler zarar gören vekili içinde geçerlidir. Hukuk Mahkemelerinde Avukatın Dosya İnceleme ve Dosyadan Suret Alma Yetkisi: Hukuk Mahkemelerinde Avukatın dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisini belirlemek için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 157. maddesi ile, Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği’nin 39. maddesine bakmak gerekir. “Mahkemedeki dosyaların tetkik şekli Madde 39- Hukuk Usulü’nün 157. maddesinde yazılı kimseler dosyayı tutanak yazıcısının yanında okuyabilirler. Müracaatın çokluğunda İş durumuna göre Kalem Şefi veya Muavini okumaya bakma İşine diğer yazıcıları da memur edebilir. Mahkeme dosyalarını incelemek isteyen müfettiş veya herhangi selahiyetli bir memur önce bu yoldaki vazife ve selahiyetini Reis veya Hâkime bildirmesi gerekir. Reis veya Hâkimin haberi olmadan Kalem Şefi mahkeme evrakını kimseye gösteremez.” “1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 157 - Zabıt kâtibi, hâkimin nezareti ve emri altındadır. Her iki taraf veya vekilleri dava dosyasını tetkik ve mütalaa edebilirler.” 2) UYAP Üzerinden Avukatların Dosya İnceleme ve Dosyadan Suret Alma Yetkisi; UYAP, Adalet Bakanlığı ve bağlı Kuruluşları bünyesinde yürütülen faaliyetlerin ve yargı sistemi ile ilgili işlevlerin bilgisayar yardımıyla tam entegre bir şekilde otomasyona geçirilmesidir. Proje yazılı evrak ve daktilo kullanımını kaldırarak “kâğıtsız ofis ortamını” oluşturmayı amaçlamaktadır. Hedeflenen sistem kurulduğunda, dava adliyeye intikal ettiği andan itibaren elektronik ortama geçirilerek, tekrarlardan kaçınılacaktır. Bu kapsamda Cumhuriyet Savcılığından girilen bilgiler mahkeme aşamasında tekrar bilgisayara girilmeyecek, bilgilerin tekrarlı olarak girilmesi engellenerek zaman ve İşgücü kaybı önlenecektir. Yargılama, üst mahkemeye gidiş, üst mahkemeden dönüş (Yargıtay ve Danıştay da dâhil), kesinleşme, ilamat, cezanın infazı ve adli sicile intikali aşamasına kadar tüm evreler bilgisayar ortamında gerçekleşecektir. Yargının etkinliğinin arttırılması yönünde, adalet mekanizmasının ayrılmaz bir parçası olan Nüfus, Tapu, Jandarma ve Emniyet birimlerinin otomasyon sistemleri ile UYAP entegre edilecek ve veri alışverişi sağlanacaktır. Avukatlar UYAP güvenlik standartlarına uymak şartıyla dava açma, harç yatırma, dilekçe verme, icra takibi, temyiz gibi işlemleri elektronik ortamda yapılabilecek, yetkileri seviyesinde bürolarından dosya inceleyebilecektir. Bu hizmet için Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi bünyesinde Avukat Portalı ve Avukat Bilgi Sistemi kurulmuş olup, bu hizmetinden faydalanmak isteyen avukatların Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi’ne başvurmaları gerekir. Avukat Bilgi Sistemi, UYAP'ın Avukatlara sağladığı bir hizmettir. Avukat Bilgi Sistemi sayesinde Avukatlar, UYAP üzerinden mevcut davalarını takip edebilir, yeni bir dava açabilir, dava dosyalarına her türlü evrakı gönderebilir, yargılama harcı, ücret ve diğer masraflara ilişkin her türlü para transferini on-line olarak gerçekleştirebilir, vekâletnamesi bulunmayan dosyaları ilgili hâkimin bilgisi dâhilinde inceleyebilirler. 3) 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na Göre İşlerin Stajiyer veya Sekreterle Takibi, Dava Dosyalarının İncelenmesi ve Dosyadan Örnek Alma: Madde 46 - (Değişik madde: 02/05/2001 - 4667/32 md.) Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tabi değildir. Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez. Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler: Madde 35 - (Değişik madde: 26.02.1970 - 1238/1 md.) Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız Baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler. SONUÇ: Anlattıklarımızı özetleyecek olursak; Soruşturma safhasında; soruşturma aşamasındaki usul işlemlerinin gizli olması ve soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek gerektiği dikkate alındığında, dosyayı sadece müdafii ve vekâletnamesi bulanan “vekil” inceleyebilir. Soruşturma evraklarından belge örneği alabilmesi için de dilekçe ile başvurulması gerekir. Kovuşturma safhasında; mağdurun, şikayetçinin, suçtan zarar görenin ve katılanın vekilleri ile müdafi kovuşturma aşamasında dosyayı inceleyebilirler. Bu sayılan süjeler dışında kalan kişilerin, mahkeme Başkanı veya hâkimin izni olmadan dosya incelemesi, yasaktır. Kovuşturma safhasında müdafiin vekâletname göstermesi aranmaz. Dosyadan suret alması halinde müdafiin vekâletname ibraz etmesi ve dilekçeyle başvurması gerekir. KAYNAKÇA: Danıştay 1. Dairesi’nin 10.04.2002 tarih ve 2002/26 Esas ve 2002/52 Karar Danıştay 10. Dairesi’nin 22.05.2008 tarih ve 2005/5845 Esas, 2008/3450 Karar, 2005/6711 Esas, 2008/3451 Karar, 2005/5029 Esas, 2008/3542 Karar, 2005/5538 Esas, 2008/3453 Karar Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 18.04.1995 tarihli ve 8-41 Sayılı Genelgesi Danıştay 8. Dairesi 10/03/1997 gün ve 1995/2929 Esas, 1997/780 Karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 16.02.2006 tarihli ve 2006/20 sayılı YD. İtiraz No: 2006/20 sayılı Kararı Danıştay 10. Dairesi’nce 22.11.2005 tarih ve 2005/5971 Esas, 2008/3448 sayılı Karar Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Sayı: B030HİG00000.02-647.03.02 MT.105 .../..../2006 tarihli Genelgesi Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 26.09.2008 tarih ve B.03.0.CİG.0.00.00.05-659-0529-2008 /1044/49934 Sayılı Genelgesi Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 31.05.2008 tarih ve B.03.0.CİG.0.00.00.04.-3-2-170-2005/35987 Sayılı Genelgesi Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü .../.../2006 tarih ve B.03.0.CİG.0.00.00.05-659-30-2007/Sayılı Genelgesi Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 31.10.2006 tarih ve B.03.0.CİG.0.00.00.05-647.03-213-2006/49923 Sayılı Genelgesi