İCRA HUKUKUNDA

«İSTİHKAK İDDİASI» KAVRAMI

Av.Talih Uyar

I- Bilindiği gibi haciz ancak borçlunun malları üzerine konabilir (İİK. mad. 85/I).(1) Alacaklı bunun için «borçlunun elinde bulunan» mallarla birlikte, borçluya ait olup da «üçüncü kişinin elinde bulunan» malları da haczettirebilir. Çünkü, borçlu haciz yolu ile takipte, bütün malvarlığı ile sorumludur. Alacaklı, haciz uygulaması sırasında şu durumlarla karışlaşabilir.(2)

a) Alacaklı, borçlunun malvarlığı haczettirirken; «mülkiyeti üçüncü kişiye ait bulunan ve borçluya rehin olarak verilen» ya da «mülkiyeti borçluya ait olup da üçüncü kişiye rehin verilmiş fakat halâ borçlunun zilyetliğinde bulunan» taşınır malları da haczettirmiş olabilir.

II- Borçlunun elinde görülen herhangi bir «taşınır» mal, alacaklı tarafından haczettirilmek istenir ve borçlu(3) bu malın «üçüncü kişiye ait olduğunu» veya «üçüncü kişiye rehin’i bulunduğunu» söylerse ya da üçüncü kişi tarafından(4) o mal üzerinde «mülkiyet veya rehin hakkı» ileri sürülürse, haczi uygulayan memur, malı haczetmekle beraber, aynı zamanda bu «istihkak iddiası»nı da tutanağa geçirir (mad. 96/I)

Başka bir deyişle, İİK. mad. 96/I’e göre;

a) Borçlu’nun «haczedilen taşınırın kendisine ait olmayıp üçüncü kişiye ait (üçüncü kişinin mülkü) olduğunu» ya da «haczedilen taşınırı üzerinde üçüncü kişinin rehin hakkı bulunduğunu» ileri sürmesi, veya

b) Üçüncü kişi’nin «borçluya ait sanılarak haczedilen taşınırın kendisine ait olduğunu» ya da «haczedilen borçluya ait taşınır üzerinde kendisinin rehin hakkı bulunduğunu» ileri sürmesi «istihkak davası» sayılır.

Keza; borçlu yahut borçlu ile malı elinde bulunduran şahıslar «taşınır mal üzerinde üçüncü bir şahsın mülkiyet veya rehin hakkı gibi sınırlı bir ayni hakkının bulunması» (veya taşınır malın üçüncü bir şahıs tarafından haczedilmiş olması) halinde, bu hususu haczi yapan memura beyan etmek ve beyanın haciz tutanağına geçirilmesini talep etmek, (haczi yapan memur da, borçluyu yahut borçlu ile birlikte malı elinde bulunduran şahısları bu beyana davet etmek) zorundadır. (İİK. mad. 85/II)(5)

Bu durumda; «borçlu»(6) yada «üçüncü kişi»(7) tarafından, üçüncü kişi lehine yapılmış «istihkak iddiası» sözkonusudur.

Tapuda borçlu adına kayıtlı bulunan «taşınmaz»ların alacaklılar tarafından haciz edilmesi üzerine, borçlu «bu taşınmazın gerçekte üçüncü kişiye ait olduğunu» ya da üçüncü bir kişi «bu taşınmazın borçluya değil kendisine ait olduğunu» ileri sürebilir. Gerçekten, üçüncü kişiler «borçlu adına olan tapu kaydının iptali için mahkemede dava açtıklarını ve davanın devam ettiğini,(8) (ya da «açtıkları davanın sonuçlandığını»), «kaydına haciz konulan taşınmazın, hacizden önce kendilerine satılmış (ancak, tapuda resmi senet düzenlenmiş olmasına rağmen, satışın yanlışlıkla tapu kütüğüne işlenmemiş) olduğunu»(9) «haczedilen taşınmazın, daha önce kendilerine satışının vaad edildiğini, bu konuda düzenlenen resmi taşınmaz satış vadinin -haciz tarihinden önce- tapuya şerh verildiğini»(10) bildirerek «istihkak iddiası»nda bulunabilirler.

Yüksek mahkeme ayrıca;

√ «Taşınmaza ilişkin istihkak davasının, haczin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde «açılabileceğini»(11)

√ «Kooperatif, ortağın kur’ada çıkan dairesinin kendisine kooperatifçe tahsis edildiği tarihte dairenin mülkiyetini kazanmış olacağını, bu tarihten sonra kooperatif borcundan dolayı bu daireye konulan haczin kaldırılması için açtığı istihkak davasının kabulü gerekeceğini»(12)

√ «İstihkak davasına konu taşınmaz hakkında açıldığı bildirilen tasarrufun iptali davasının sonucunun beklenmesi gerekeceğini»(13)

√ «Dava konusu taşınmaz hakkında açıldığı bildirilen tescil davasının sonucunun, istihkak davasında ‘bekletici sorun’ yapılması gerekeceğini»(14)

√ «İstihkak davasının hem taşınır ve hem de taşınmazlar hakkında açılabileceğini»(15)

belirtmiştir...

Doktrinde(16) «taşınmazlar hakkında da istihkak davası açılabileceği» tereddütsüz belirtildiği gibi, Yargıtay 15(17) ve 21(18) Hukuk Dairelerince de bu görüş benimsendiği halde -yeni tarihli kararlarında- Yargıtay 12. Hukuk Dairesi(19) ve Hukuk Genel Kurulu(20) «taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılması isteğinin ‘istihkak davası’ açarak değil ‘şikayet’ yoluyla ileri sürülebileceği» görüşündedir...

III- İİK. 96/I, c: 1’deki «elde bulundurma» kavramı ile ne ifade edilmek istenmiştir.

Burada «elde bulundurma» hukukî bir kavram olan «zilyetliğin» karşıtı olarak kullanılmış değildir. Kastedilen husus, zilyetliğin maddi ve harici öğesi olan «şey üzerinde fiili egemenlik (hakimiyet), fiili tasarruf kudreti»dir. Bu kavram, zilyetliğin «manevi unsuru»nu oluşturan iradeyi içermeyip sadece fiili hakimiyet unsurunu içerir. Bu nedenle, maddenin kenar başlığında yer alan «zilyetlik» sözcüğünden sadece «mal üzerinde fiili egemenlik, malda fiilen tasarrufta bulunma kudreti»nin anlaşılması gerektiği doktrinde oybirliği ile kabul edilmektedir.(21)

İcra müdürü, İcra ve İflâs Kanunun anladığı anlamda «zilyed»i saptamak için, sadece maddi ve görünür olaylar değerlendirmekle yetinmeli, asla çok kritik bir mesele olan(22) zilyetlik hakkında derin araştırma ve incelemelere girişilmemelidir. Federal Mahkemenin de yerinde olarak belirttiği gibi(23) burada «kimin malik olduğu» meselesinin önemi yoktur; «fiili egemenlik kimin lehinedir, ona bakmak yeterli»dir.

İcra müdürü, borçluya ait olmadığı açıkça anlaşılan taşınırları hacretmemelidir. Harici karinelere göre taşınırın borçluya ait olduğu kanısına varırsa, o zaman, o taşınırı haczetmelidir.(24)

Buraya kadar açıklanan kural, taşınırların hakkında aynen uygulanır. Taşınmazlarda ise, tapu sicili bu konuda ışık tutar. Taşınmaz, tapu sicilinde kimin adına kayıtlı gözüküyorsa onun malı sayılır ve ancak onun borcundan dolayı haczedilebilir. Üçüncü kişi adına tapuda kayıtlı bulunan taşınmazın, borçlunun borcundan dolayı haczedilebilmesi için, her şeyden önce, tapu kaydının borçlu lehine düzeltilerek, taşınmazın borçlu adına tescili gerekir. Bunun için de, alacaklının İİK. mad. 120 çerçevesinde üçüncü kişiye karşı «tapu kaydının düzeltilmesi davası» açması gerekir.(25)

Kıymetli evraka bağlı haklara, bunları fiilen elinde bulunduran kimse «zilyet» sayılır.

Diğer alacaklarda ise, «elinde bulundurma» koşulunu, «hak üzerinde fiilen tasarruf edebilmek olanağına sahip olan kimse» gerçekleştirir. Örneğin; sıfatını belgelerle kanıtlayabilen alacaklının, alacağı elinde bulundurduğu yani «alacaklı sıfatını taşıdığı» kabul edilir. Bu nedenle, alacağı devraldığını ileri süren üçüncü kişi, devir belgesine (BK. mad. 163; HUMK. mad. 299/II) sahipse, artık alacağı elinde bulundurduğu yani o alacağın sahibi olduğu kabul edilir.(26)

IV- Şimdi «hangi haklara dayanılarak istihkak iddiasında bulunulabileceği» sorunu üzerinde duralım.

İİK. 96/I metninde; «borçlu; elinde bulunan bir malı başkasının mülkü veya rehni olarak gösterdiği»(27) yahut «üçüncü bir kişi tarafından o mal üzerinde mülkiyet veya rehin hakkı iddia edildiği takdirde»(28) bunun istihkak iddiası olarak kabul edileceği öngörülmüştür.

«İstihkak» kelimesinin sözlük anlamı «hak ediş», «hak etme», «hakkı olma», «hak isteme», «hak kazanma» ve «hak edilen şey», «hak kazanılan şey»dir.

Hukukta -özellikle, takip hukukunda- ise, «istihkak davası» «alacaklının haciz koydurduğu malın borçluya ait olmadığının, bir başka kişiye ait olduğunun» veya «haciz konuları mal üzerinde başka bir kişinin rehin hakkı bulunduğunun» borçlu ya da malın sahibi üçüncü kişi tarafından icra müdürüne bildirilmesidir (İİK. mad. 76/I).

Yüksek mahkeme çeşitli içtihatlarında «borçlunun -hangi beyanlarının- üçüncü kişi lehine istihkak iddiası niteliğinde sayılacağını»(29) ve «üçüncü kişinin hangi beyanlarının kendi lehine istihkak iddiası niteliğini taşıyacağını»(30) belirtmiştir...

17.7.2003 tarihinde kabul edilmiş olan 4949 sayılı Kanun ile İİK. mad. 85/II, c. 1’de yapılan değişiklik sonucu; «borçlu ile birlikte malı elinde bulunduran şahıslar, taşınır mal üzerinde üçüncü bir şahsın mülkiyet veya rehin hakkı gibi sınırlı bir ayni hakkın bulunması (halinde)... bu hususu haciz yapan memura beyan etmek» zorunda bulunduklarından, bu değişiklikten sonra, haciz sırasında üçüncü bir kişi tarafından «haciz edilen taşınır malın borçluya değil üçüncü bir kişiye ait olduğunun ya da haciz edilen taşınır mal üzerinde, üçüncü bir kişinin rehin hakkı gibi sınırlı bir ayni hakkı bulunduğu»nun belirtilmesi -örneğin; haciz sırasında karşılaşılan borçlunun annesinin «haciz edilen buzdolabı, çamaşır makinası, koltuk takımı vs.’nin borçlu oğlunun değil gelinine ait olduğunu» ifade etmesi- 4949 sayılı Kanunla İİK. mad. 85/II, C: 1’de yapılan değişiklikten önce istihkak iddiası niteliğindeki bir beyan sayılmazken(31), 4949 sayılı Kanun ile, anılan maddede yapılan değişiklikten sonra(32) istihkak iddiası niteliğinde sayılmaktadır...

V- İİK. mad. 96/I’de her ne kadar, «mülkiyet ve rehin hakkı»na dayanılarak istihkak iddiasında bulunulabileceği öngörülmüşse de, gerek doktrinde(33) ve gerekse Yargıtay içtihatlarında(34) «maddede geçen mülkiyet ve rehin sözcüklerinin sınırlayıcı anlam taşımadığı, ayrıca ‘sınırlı ayni haklar’a, ‘tapuya şerh verilmiş kişisel haklar’a, ‘hapis hakkı’na, ‘mülkiyeti muhafaza sözleşmesi’ne, ‘intifa hakkı’na, ‘finansal kira sözleşmesinden doğan haklar’a dayanılarak da istihkak iddiasında bulunulabileceği» kabul edilmektedir...

VI- A- «Mülkiyet hakkı»na dayanılarak istihkak iddiasında bulunulması: İstihkak iddiasında bulunmanın en doğal şekli, o mal üzerinde «mülkiyet hakkı» ileri sürülmesidir. İleri sürülen mülkiyet hakkı müstakil, müşterek veya iştirak halinde(35) (36) bulunabilir.

Bir şeyin «tamamlayıcı (bütünleyici) parçaları» (mütemmim cüzüleri) (MK. mad. 684), asıl şeyden ayrı olarak haczedilemeyeceklerinden(37) ayrı bir «istihkak iddiası»na da konu edilemezler.

Yüksek mahkeme;

√ «Fotosel kapı», «asma kat», «asansör», «klima» ve «kat kaloriferi»nin bulunduğu binanın bütünleyici parçası olduğunu, bu nedenle binadan ayrı olarak haczedilemeyeceğini»(38)

√ «Traktöre takılan motorun, onun tamamlayıcı parçası haline gelmiş olacağını ve sadece motora ilişkin olarak istihkak davası açılamayacağını»(39)

√ «Taşınmaz ipoteği kurulunca, üzerinde bulunan bütünleyici parçaların (ve eklentilerin) -ipotek akit tablosunda yazılı olmasalar bile- kendiliğinden ipoteğin kapsamına gireceğini bu nedenle bunlar hakkında istihkak davası açılamayacağını»(40)

√ Arsanın (arazinin) tamamlayıcı parçası niteliğindeki bina hakkında müstakil olarak istihkak davası açılamayacağını»(41)

√ Üzerinde bulunduğu taşınmazdan ayrılıp bağımsız bir varlık kazanmamış olan bina enkazı hakkında istihkak davası açılamayacağını»(42)

√ Elektrikle çalışan fabrikanın yüksek gerilim hattı hakkında istihkak davası açılamayacağını»(43)

√ «Rehnedilen arsa üzerinde yapılan bina için istihkak iddiasında bulunulamayacağını»(44)

belirtmiştir...

Fakat başkasının arsası üzerine yapılan -kulübe, büfe, çardak, baraka gibi- hafif binalar, yapanın mülkü olduğundan (MK. mad. 728), bunların arsa sahibinin borcundan dolayı haczedilmesi halinde, yapanlar «istihkak iddiası»nda bulunabilirler.(45)

Buna karşın «tabii semereler» (MK. mad. 685; İİK. mad. 84)(46) ve «eklentiler» (teferruatlar) (MK. mad. 686) asıl şeyden ayrı olarak haczedilebileceklerinden bunlar hakkında örneğin; intifa hakkı sahibi veya hasılat kiracısı tarafından «istihkak iddiası» ileri sürülebilir.(47) (48)

Yüksek mahkeme; «kiraladığı taşınmaz (tarla) içinde ürün (karpuz) yetiştirmiş olan üçüncü kişi-kiracının, yetiştirdiği ürünün maliki olacağını ve bu ürünün kiralayan- tarla sahibinin borcundan dolayı haciz edilemeyeceğini»(49) belirtmiştir.

Aynı şekilde, kavak ve söğüt ağaçları, yetiştiğinde kesilip götürülmek (satılmak) üzere ekonomik amaçla dikildiğinden, bulundukları arzın «tamamlayıcı parçası» sayılmazlar. Bu nedenle, arz sahibinin borcundan dolayı haczedilmeleri durumunda, bu ağaçları dikip yetiştirenler «istihkak iddiası»nda bulunabilirler...(50)

B- Rehin hakkı dışındaki «sınırlı ayni haklar»a dayanılarak istihkak iddiasında bulunulması: «İrtifak hakkı», «sükna hakkı» ve «taşınmaz yükümlülüğü»ne dayanarak, sınırlı ayni hak sahibi olarak, istihkak iddiasında bulunmak mümkündür.(51)

Yüksek mahkeme de, yerinde olarak, bir irtifak hakkı türü olan, «intifa hakkı»na dayanılarak, ‘istihlak iddiasında bulunulabileceğini’ kabul etmiştir.(52)

C- «Rehin hakkı»na dayanılarak istihkak iddiasında bulunulması: Rehin hakkı sahibi de -bir sınırlı ayni hak sahibi olarak- istihkak iddiasında bulunabilir. Bu durumda, iddianın yerinde bulunması halinde, mahkemece «dava konusu taşınırların rehin hakkı ile kısıtlı olarak haczedilmiş sayılmasına» şeklinde karar verilir.(53)

Yüksek mahkeme «rehin cirosu ile senede hâmil olan bankanın da istihkak iddiasında bulunabileceğini» belirtmiştir...(54)

Borçlunun elinde bulunan bir taşınır mal hakkında; -mad. 96/I’de belirtilen- üçüncü kişi tarafından rehin hakkı ileri sürülmesi nasıl mümkün olabilir? Çünkü, «taşınır rehni»nin meydana gelebilmesi için, rehin edilen şeyin alacaklıya teslimi gerekir (MK. mad. 939).(55) Bu nedenle, borçlunun elinde bulunan bir mal üzerinde, kural olarak rehin hakkı kurulamaz. «Hükmen teslim» taşınır rehninde kabul edilmemiştir. (MK. mad. 766)(56) MK. mad. 943 gereğince, rehin alanın izni ile, rehin alınan, rehin verenin zilyetliğinde kalırsa, rehin hükümleri askıda kalır. Bu aşamada, rehin verilen, borçlunun alacaklıları tarafından haczedilebilir. Üçüncü kişinin «rehin hakkı» iddiası bu durumda dinlenemez.(57) Üçüncü kişi, «borçlunun elinde bulunan (ve haczedilen) mallar hakkında» ancak teslimsiz olarak doğan rehinler için, rehin hakkı iddiasında bulunabilir. Üçüncü kişiye, rehin hakkı iddiasında bulunabilme olanağı veren durumlar şöyle sıralanabilir.(58)

1- Teslimsiz ve sicilli taşınır rehni türleri:

a) Hayvan rehni (MK. mad. 940)

b) Ticari işletme rehni (1447 s. K. mad. 4, 5)(59)

Ticari işletme rehni sözleşmesi «ticari işletmenin kayıtlı bulunduğu sicil çevresindeki noter tarafından düzenlenmesi» ve «düzeltildikten sonra on gün içinde ticari işletmenin kayıtlı olduğu ticaret siciline tescil edilmesi» halinde geçerli olur (1447 s. K. mad. 4, 5).

Bu iki koşulun birlikte gerçekleşmemesi örneğin; «sözleşmenin ticari işletmenin sicil çevresi dışındaki noter tarafından düzenlenmesi» ya da «on günlük süreden sonra tescil edilmiş olması» halinde, rehin hakkı doğmaz.(60)

Geçerli şekilde kurulmuş olan -ve bir «teslimsiz taşınır rehni» çeşitli olan- ticari işletme rehni sözleşmesi’nden doğan rehin hakkı -ticari işletmeyi devralan ya da sözleşme kapsamındaki malları haczeden herkese karşı ileri sürülebilir (4777 s. K. mad. 9/I).(61) Bu durumda, rehinli alacaklı -doğmuş olan rehinli alacak miktarı ile sınırlı olarak- borçlunun diğer alacaklılarına karşı, istihkak iddiasında bulunabilir.(62)

Rehinli alacaklının «istihkak davası» yerinde bulunursa, mahkemece «dava konusu malların, davacıya ait rehin hakkı ile kısıtlı olarak haczedilmiş sayılmasına» şeklinde karar verilir...(63)

c) Gemi ipoteği (TK. mad. 875/877; 893-944)

d) Maden işletme haklarının ve cevherinin rehni (3213 s. K. mad. 39)

2- Teslimsiz ve sicilsiz taşınır rehni türleri:

a) Rehinli tahvilat (MK. mad. 960-972)

b) Devletin, kamu alacaklarına ilişkin rehin hakkı (6183 s. K. mad. 12)

Borçlunun elinde bulunurken başka alacaklıları tarafından haczedilen taşınır mallar hakkında -yukarıda belirtilen durumlar dışında- «haczedilen bu malların, içinde bulundukları taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin kapsamı içinde bulundukları» (MK. mad. 862; İİK. mad. 83 c)(64) ileri sürülerek de ipotekli alacaklı tarafından «istihkak iddiası»nda bulunulabilir. Gerçekten, ipotekli alacaklı, başka alacaklılar tarafından ‘taşınmazla birlikte’ haczedilmiş bulunan taşınır malların, «taşınmazın eklentisi» (teferruatı) niteliğini taşıdığını ve bu nedenle MK. mad. 862 uyarınca ipoteğin kapsamı içinde kaldığını -ve eğer; taşınmaz haczedilmeden ‘sadece bu taşınır mallar haczedilmişse’; İİK. 83 c uyarınca «bu eklenti (teferruat) niteliğindeki taşınırların, taşınmazdan ayrı olarak haczedilemeyeceğini»- belirterek, «istihkak iddiası»nda bulunabilir.(65) (66)

Ancak hemen belirtelim ki, ipotekli alacaklının «başka alacaklılar tarafından haczedilen taşınırların ipoteğin kapsamı içinde bulunduğunu» ileri sürerek istihkak iddiasında bulunabilmesi için; ipotekli taşınmazın, ipotekli alacağı karşılamaması gerekir. Eğer ipotekli taşınmazın kıymeti, ipotekli alacaklının alacağını karşılıyorsa, artık ipotekli alacaklı, ipotekli taşınmazın teferruatlarının başka alacaklılar tarafından haczedilmesine karşı koyamamalıdır. Aksine davranışın, «hakkın kötüye kullanılması» olarak değerlendirilmesi gerekir.(67)

Yukarıdaki durumlarda, üzerinde «rehin hakkı» bulunan borçlunun elindeki taşınır; borçlunun alacaklıları tarafından haczedilirse, «rehin hakkı sahibi alacaklı» haczedilen bu taşınır üzerinde -rehin hakkına dayanarak- «istihkak iddiası»nda bulunabilir. Ancak hemen şu hususu belirtelim ki, borçlu; üzerinde -yukarıda belirtilen- «teslimsiz rehin hakkı» bulunan taşınır malı’nı iyi niyetli üçüncü kişilere satarsa(68) bu satış MK. mad. 988 hükmünce geçerli olacağından, bu durumda, satılan taşınır üzerinde rehin hakkı bulunan alacaklı «istihkak iddiası»nda bulunamaz.(69)

«Alacaklıya, zilyetliğinde bulunan ve geri vermekle yükümlü olduğu borçluya ait taşınır malları veya kıymetli evrakı, alacağının teminatı olarak alıkoyma ve paraya çevirme yetkisi veren bir aynî hak» olarak(70) tanımlanan ve MK. mad. 950-953’de düzenlenmiş bulunan hapis hakkı da, İİK. mad. 23 gereğince bir «taşınır rehni» türü olduğundan, hapis hakkı sahibi alacaklının, bu hakkına dayanarak «istihkak iddiası»nda bulunması mümkündür.(71)

Alacaklı ancak; borçlunun rızası ile zilyedi durumuna geldiği (borçlunun kendisine teslim ettiği)(72) taşınır mal veya kıymetli evrak üzerinde, -zilyetliğindeki eşya ve kıymetli evrak ile bağlantılı (irtibatlı) olan- muaccel alacağı için hapis hakkı kullanabilir (MK. 950/I). Örneğin; alacaklı, zilyetliğinde bulunan mallar için yaptığı masraflar hakkında(73) hapis hakkına dayanarak istihkak iddiasında bulunabilir.

Hukukumuzda, şu durumlarda alacaklılara «MK. 950’deki genel hapis hakkı koşullarına uygun (paralel) olarak» hapis hakkı -özel olarak- tanınmıştır.(74)

aa) BK. mad. 386/III ve 394 uyarınca, vekalet akdinde; vekil «yaptığı masraf ve verdiği avanslar, üstlendiği borçlar, uğradığı zarar ve ziyan ile ücret alacağı» için,

bb) BK. mad. 425 ve TK. mad. 811 vd. uyarınca komisyon akdinde; komisyoncu «ücret, masraf ve uğradığı zarar» için,

cc) Borçlar Yasasında ayrıca düzenlenmemiş bulunan, suigeneris bir akit tipi olan satış için tevdi akdinde; -satış gerçekleşmemişse ve bunda müvekkilin de kusuru varsa- satıcı «zaruri ve faydalı masraflar ile eşya dolayısı ile uğradığı zararlar» için,

dd) BK. mad. 404 vd. ve TK. mad. 100 vd. uyarınca tellallık akdinde; tellal, «ücret, masraf ve uğradığı zararlar» için,

ee) TK. mad. 132 uyarınca, acentelik akdinde; acente, «ücret, masraf, verdiği avanslar ve uğradığı zararla» için,

ff) TK. mad. 794 uyarınca -eşyaya ilişkin- taşıma akdinde; taşıyıcı, «ücret ve diğer masraf alacakları» için, TK. mad. 805 uyarınca -yolcu taşımacılığına ilişkin- taşıma akdinde; taşıyıcı «ücret ve diğer masraf alacakları» için,

gg) BK. mad. 476/III uyarınca ardiye akdinde; ardiyeci (ve TK. mad. 744 uyarınca faaliyette bulunan umumi mağazalar), «ücret, masraf ve uğradığı zararlar» için,

hh) BK. mad. 463 vd. düzenlenmiş bulunan âdi vedia akdinde; -yasada açıkça öngörülmemiş olmakla beraber -BK. mad. 476/III uyarınca, müstevdi, «ücret ve sair masraf alacakları» için,

ii) BK. mad. 410 vd. düzenlenmiş bulunan vekaletsiz iş görme’de; -yasada açıkça öngörülmemiş olmakla beraber- vekaletsiz iş gören, «ücret masraf ve zarar ziyan alacağı» için,

jj) MK. mad. 725 uyarınca, intifa hakkı sahibi; «masraf ve uğradığı zararlar» için,

kk) 1136 sayılı Avukatlık Kanunu mad. 166 uyarınca avukat; «ücret ve masraf alacağı» için,

ll) 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu mad. 62 uyarınca, eser sahibinin alacaklısı «ücret, masraf ve uğradığı zararlar» için,

mm) BK. mad. 250/II, 272/II, 251/II, 279/II, 253, 275, 254, 276 uyarınca, kiracı; «masraf ve uğradığı zararlar» için,

nn) BK. mad. 323/I, II, 331/II, 336/II, 345 uyarınca -doktrinde tartışmalı olmakla beraber- işçi; «ücret, masraf, kârdan hisse ve tazminat alacağı» için,

oo) BK. mad. 355, 365/II, 370/I uyarınca istisna akdinde; müteahhit, «ücret, masraf alacağı» için,

öö) BK. mad. 301/II uyarınca, âriyet akdinde; âriyet alan «fevkalâde masrafları» için,

hapis hakkı’nı kullanabilir.

Hukukumuzda, şu durumlarda ise, alacaklılara «MK. madde 950’deki genel hapis hakkı koşullarına uygun olmayarak» hapis hakkı tanınmıştır.(74)

aa) MK. mad. 994/I uyarınca, iyiniyetli zilyed; -zilyet bulunduğu ‘taşınır’ ya da ‘taşınmaz’ üzerinde- «zaruri ve faydalı masrafları» için,

bb) MK. mad. 752/II uyarınca, taşınmaz maliki «uğradığı zararlar» için,

cc) BK: mad. 57 uyarınca, taşınmazın zilyedi -taşınmaza zarar veren hayvan üzerinde- «taşınmazda meydana gelen hasar» için,

dd) BK. mad. 267-269 (ve 281) uyarınca, kiralayan(75) (76) -âdi kirada;(77) işlemiş bir senelik ve işleyecek altı aylık; hasılat kirasında,(78) bir senelik- «kira alacağı» için,

ee) BK. mad. 482/I uyarınca, otelci, hancı ve garajcı «otel ve yolcuya ait eşyanın ve hayvanların muhafaza ve bakımı için yapılan masraflar» için,

hapis hakkı’na sahiptir.

D- «Kişisel haklar»a dayanılarak, istihkak iddiasında bulunulması:

İİK. mad. 96/I’de sadece «mülkiyet» ve «rehin» hakkından bahsedilmişse de bu belirtme sınırlayıcı bir anlam taşımamaktadır. Gerek İsviçre ve gerekse bizdeki doktrin(79) ve Yargıtay içtihatları(80) bunu çok genişletmiştir.

Bu konuda egemen olan görüşe göre, istihkak iddiasının ileri sürülmüş olduğunun kabul edilebilmesi için, «haczedilen mal üzerinde, borçlunun tasarruf yetkisine sahip olmadığının» belirtilmiş olması gereklidir. Bu amaçla ileri sürülecek olan iddia aynî (nesnel) bir hakka olduğu kadar kişisel bir hakka da dayanabilir. Ancak, ileri sürülen kişisel hak, niteliği gereği hacizden önce tercih edilmesi gereken bir kişisel hak olmalıdır.

a) Kural olarak, kişisel haklar örneğin; «alıcının satılanı talep hakkı», «kiracının kiralananı teslim istemi» istihkak davasına konu teşkil etmez.(81)

Ancak, «tercih edilmesi gereken kişisel haklar» denilebilecek olan ve niteliği gereği hacizden önce gelmesi gereken bir kısım kişisel haklar, istihkak iddiasına dayanak teşkil edebilir. Örneğin; «malik olmayan bir kimsenin, başkasına kiraya verdiği şeyi kiracıdan geri isteme hakkı», «malik olmayan tevdi edenin tevdi ettiği şeyi, tevdi edilenden geri isteme hakkı» (BK. 470), «malik olmayan bir kimsenin başkasına âriyet olarak verdiği şeyi, âriyet alandan geri isteme hakkı» (BK. 304) istihkak iddiasına konu teşkil edebilir. Çünkü, istihkak iddiasında bulunan bu kimselerin zilyetlik hakları, malı elinde bulunduranlara nazaran tercih edilir durumdadır ve malı elinde bulunduranlar onun üzerindeki haklarını, o malı kendilerine vermiş olan kimselere karşı kullanamazlar (MK.  mad. 986/II)(82) (83) Ayni şekilde, «ürün (hasılat) kiracısı yetiştirdiği ürün üzerinde arazi sahibinin alacaklısına karşı, hacizden önceki kira sözleşmesinden doğan kişisel bir hakka dayanarak» istihkak iddiasında bulunabilir.(84) Kendi namına ve müvekkili hesabına kazandığı şeyleri müvekkiline vermekle yükümlü olan vekil (BK. mad. 393) ve komisyoncunun (BK. mad. 416) alacaklıları tarafından, kazanılan bu şeylerin haczedilmesi halinde, vekalet veren (iş sahibi) bu şey veya hakların hacizden kurtarılmasını «istihkak iddiasında» bulunarak sağlıyabilir.(85)

b) Kuvvetlendirilmiş kişisel haklar yani nesnel (aynî) hak kuvvetine sahip olmak üzere, tapuya şerh verilen; «taşınmaz malikinin, taşınmazını bir üçüncü kişiye satması halinde, tek taraflı bir beyan ile taşınmazın alıcısı olabilme yetkisini veren, yenilik doğuran bir hak» olan (MK. mad. 735) şuf’a (ön alım), «taşınmazını başkasına devretmiş (satmış) olan kimseye, tek taraflı irade beyanı ile taşınmazı geri alabilme yetkisini sağlayan yenilik doğuran bir hak» olan (MK. mad. 736) vefa (geri alım) ve «hak sahibine, tek taraflı bir beyanla, belirli bir bedelle taşınmazın alıcısı olabilme yetkisini veren, yenilik doğuran bir hak» olan (MK. mad. 736) iştira (alım) hakları «istihkak iddiası» olarak ileri sürülebilecek haklar arasında yer alır.(86)

Doktrinde(87) «şuf’a (önalım), iştira (alım) ve vefa (geri alım) hakla sahibinin taşınmaz haczedilince haczin kaldırılması veya bu hakkının tanınması için istihkak iddiasında bulunamayacağı ve istihkak davası açamayacağı, çünkü tapuya şerh verilmiş olan bu hakların haciz alacaklısına (ve taşınmazı icradan satın alacak olana) karşı da ileri sürülebileceği (MK. mad. 1009/II), bu haklara dayanarak istihkak davasının ancak mükellefiyetler listesinin tebliğinden sonra -haciz alacaklısının, 3 gün içinde bu haklara itiraz etmesi üzerine- açılabileceği» belirtilmesine rağmen, kanımızca, uygulamada tüm satışlarda icra müdürlüklerince düzenli biçimde «mükellefiyet listesi» hazırlanmayıp, «mükellefiyet listesi yerine geçmek üzere tapu kayıt örneklerinin ilgililere tebliği ile» yetinildiğinden ve ayrıca «mükellefiyet listesinin içeriği ve işlevi» gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay içtihatlarında tartışmalı olduğundan; biz haczedilen taşınmaz üzerinde -tapuya şerh verilmiş- şuf’a, iştirak ve vefa hakkı bulunan kişinin, haczi öğrenir öğrenmez «istihkak iddiası»nda bulunabileceği (ya da istihkak davası açabileceği) görüşündeyiz. Bu kişiler, dayandıkları şuf’a, iştira ve vefa sözleşmesinde bu haklarını kullanabilmeleri için öngörülen koşullar -örneğin; «süre koşulu», «bedel koşulu»- gerçekleşmişse haczin kaldırılmasın eğer bu haklarını kullanabilme koşulları henüz gerçekleşmemişse, bu haklarının tanınmasını yani »haczin şuf’a, iştira ya da vefa hakkı ile kısıtlı olarak yapılmış sayılmasını» isteyebilirler...(88)

Önemi nedeniyle şu hususu belirtelim ki, tapuya şerh verilmiş ‘«vefa» ve «iştira» hakkı sahibi’, hacizden haberdar olduktan sonra İİK. mad. 96 vd. göre istihkak iddiasında bulunmak zorunda değildir. Bu kimseler, süresi içinde istihkak iddiasında bulunmazlarsa -bu haklarının «yükümlülük listesi»nde (İİK. mad. 128) yer alması koşulu ile- daha sonra, taşınmazın açık arttırma ile satışı sonucunda taşınmazın maliki olan kimseye «şerhte gösterilen süre içinde (şerhten itibaren en geç on sene içinde)» bu haklarını ileri sürebilirler (MK. mad. 736). Bu belirtilen husus ‘«şuf’a hakkı» sahibi’ için geçerli değildir. Çünkü; gerek 4.5.1940 T. ve 57/17 sayılı İçt. Bir. K.’da (sadece kanundan doğan önalım hakkı için) ve gerekse yeni MK. mad. 733/I’de açıkça «cebri artırmayla satışlarda -gerek kanundan ve gerekse sözleşmeden doğan (MK. 735/III) önalım (şuf’a) hakkının kullanılamayacağı» kabul edilmiş olduğundan, tapuya şerh verilmiş şuf’a hakkı sahibi, taşınmaz malikinin borcundan dolayı taşınmaz üzerine konulduğunu öğrenince, istihkak iddiasında bulunmazsa taşınmazı açık arttırmada (icrada) satın almış olan alıcıya karşı bu hakkını kullanamaz. Başka bir deyişle, gerek MK. 733/I ve gerekse 4.5.1940 T. ve 57/17 sayılı İçt. Bir. K. tapuya şerh verilmiş şuf’a hakkı sahibinin «istihkak iddiasında bulunma hakkı»nı sınırlandırmıştır.(89)

c) Üçüncü kişi, borçluya ait taşınmazı «satış vaadi sözleşmesi» ile satın almış ve bu sözleşmeyi de tapuda işletmişse, bu işlenmeden (şerhten) sonra o taşınmaz üzerine konulacak -ipotek, haciz gibi- sınırlamalar kendisini etkilemeyeceğinden, sahip olduğu ve tapuya işlettiği hakka dayanarak, istihkak iddiasında bulunabilir.(90)

Taşınmaz satış vaadi, bilindiği gibi, bir tarafa veya iki tarafa, bir taşınmazın satış akdinin -kararlaştırılan hükümlere göre- yapılmasını istemek hakkını sağlar. Hem Noterler (1512 sayılı K. mad. 60) ve hem de -doktrinde tartışmalı olmakla beraber- tapu sicil müdürleri (Tapu K. mad. 26) tarafından yapılabilen taşınmaz satış vaadinden doğan kişisel hakkın (taşınmazı satın alma hakkının) tapu kütüğüne şerh edilmesi, hakkın niteliğinde bir değişiklik yaratmazsa da, bu hakkın güçlenmesine, şerhten sonra taşınmaz üzerinde hak sahibi olan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesine -şerhten itibaren beş yıl süre ile (Tapu K. mad. 26; İMK.1009)- neden olur (MK. mad. 1009/II). Başka bir deyişle, şerh sayesinde, alıcının kişisel bir hakkı olan «taşınmazı satın alma hakkı» aynı etkili bir hak haline gelir.(91)

«Tapuya şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesi»nden doğan taşınmazı satın alma hakkına dayanarak, daha sonra taşınmazın satıcının borcundan dolayı haczedilmesi üzerine, lehine vaade bulunulan alıcının «haczin kaldırılması» (ya da «taşınmazın satış vaadi ile yükümlü olarak haczedilmiş sayılması» için istihkak iddiasında bulunabileceği konusunda doktrinde ve uygulamada tereddüt bulunmamasına rağmen, alıcının bu istihkak iddiasını nasıl ve ne zaman kullanabileceği konusunda görüş ayrılığı vardır.

MK. mad. 1009/II gereğince, tapu kütüğüne şerh edilen kişisel haklar, şerhten sonra taşınmazda kazanılan yalnız «aynî (nesnel) haklara karşı» değil, «her türlü hakka karşı» ileri sürülebileceğinden, tapuya şerh edilen kişisel kişisel hak sahibinin (alıcının), taşınmaz malikinin (satıcının) borcundan dolayı, «şerhten sonra taşınmaz üzerine konulan haczin kaldırılması ya da taşınmazın satış vaadi ile yükümlü olarak haczedilmiş sayılması için» hem MK. mad. 716 uyarınca «maddi hukuk davası» ve hem de İİK. mad. 97 vd. uyarınca -‘istihkak davası’ veya sıra cetveline itiraz davası’ şeklinde- «takip hukuku davası» açabileceği, yani kişisel hak sahibi alacaklının bu konuda ‘yarışan’ (telahuk eden) hakkı nedeniyle tercih hakkına sahip olduğu, medeni hukuk doktrininde(92) belirtilmiştir.

İcra hukuku doktrininde(93) ise; «taşınmazın, satış vaadinin tapuya şerh verilmesinden sonra satıcının borcu için haczedilmesi halinde, taşınmaz satış vaadi alıcısının istihkak iddiasında bulunmasına gerek olmadığı, çünkü tapuya şerh verilmiş olan taşınmaz satış vaadinin, haciz koyduran alacaklıya (ve taşınmazı icradan astın alacak olan kişiye) karşı ileri sürülebileceği (MK. mad. 1009/II; Tapu K. mad. 26/VI), satış aşamasına gelindiğinde, taşınmaz satış vaadinin «mükellefiyetler listesi»ne geçirileceği ve haciz koyduran alacaklıya tebliği üzerine, üç gün içinde itirazda bulunması halinde (İİK. mad. 128/II) ancak o zaman taşınmaz satış vaadi alıcısının istihkak davası açmak zorunda kalacağı» bildirilmiştir...

Uygulamada; hemen her satışta düzenli bir şekilde -yasanın (İİK. mad. 128)- açık hükmüne rağmen «mükellefiyet listesi» düzenlenip ilgililere tebliğe gönderilmediğinden -bunun yerine tapu kayıtları tebliğe gönderildiğinden- lehine satış vaadinde bulunulmuş -ve bu sözleşmeden doğan kişisel hakkını tapuya şerh vermiş(94)- olan alıcılar, satış vaadine konu olan taşınmaz üzerine, satıcının borcundan dolayı haciz konulduğunu öğrenince;

aa) Eğer, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde, taşınmazın alıcı adına tescil edilebilmesi için öngörülen koşullar -örneğin; süre koşulu, bedelin ödenmiş olması koşulu- gerçekleşmemişse; «taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılmasını sağlamak için», ya satıcıyı (veya hem satıcıyı hem de taşınmaz üzerine haciz koydurmuş olan alacaklıyı) «davalı» olarak gösterip -genel mahkemelerde- «ferağa icbar» (cebri tescil) (MK. mad. 716) davası açmakta veya sadece haciz koydurmuş olan alacaklıyı «davalı» olarak gösterip -icra mahkemesinde- süresi (7 gün) içinde «istihkak davası» (İİK. mad. 97) açmakta (ya da icra dairesine başvurup «istihkak iddiasında» bulunup, bu iddiasının haciz koyduran alacaklı tarafından kabul edilmemesi üzerine icra mahkemesinde «istihkak davası» açmakta) yahut hem -genel mahkemede- «ferağa icbar» (cebri tescil) davası hem de -icra mahkemesinde süresi içinde (7 gün) «istihkak davası» açmaktadırlar...

Hemen belirtelim ki, belirtilen yollardan birine ancak taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan hakkını tapuya şerh verdirmiş olan alıcı başvurabilir. Nitekim yüksek mahkeme;

√ «Tapuya şerh verilmemiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini»,(95)

√ «Tapuya işlenmemiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin (ve mahkemeden alınan ‘tescil kararı’nın) üçüncü kişilere (tapuya haciz koydurmuş alacaklılara) karşı sürülemeyeceğini»,(96)

belirtmiştir.

Yukarıda belirtilen yollardan birincisini yani genel mahkemelerde «ferağa icbar» (cebri tescil) davası (MK. mad. 716) açmak yolunu izlemek isteyen lehine satış vaadinde bulunulmuş olan alıcıların, bu davada hem «satıcı»yı hem de «taşınmaz üzerine haciz koydurmuş olan alacaklı»yı davalı olarak göstermeleri çok isabetli olur. Bu davada, alıcının «satış vaadine konu olan taşınmazın takyitsiz olarak -yani; tapuya şerh ettirdiği taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden sonra tapu kaydına konulmuş olan hacizlerin silinerek (terkin edilerek)- adına tescilini» talep etmesi gerekir. Çünkü, yüksek mahkeme- «cebri tescil davaları» sonucunda verilen kararları temyizen inceleyen Yargıtay 14. Hukuk Dairesi(97)- bu doğrultuda içtihatta bulunmaktadır. Eğer, alıcı tarafından sadece satıcı aleyhine «ferağa icbar» davası açılır ve dava kazınılırsa, bu kez alıcının aldığı bu ilâmı -ilâmda taraf olmayan haciz koyduran alacaklı hakkında- infaz ettirmesi yani tapudaki haczi kaldırması kendisi için hukukî sorun yaratabilir. Çünkü, bu ilâma dayanarak alıcının, haciz koyduran alacaklıya karşı «istihkak davası» açması gerektiği düşünülebilirse(98) de açılan böyle bir dava «haczin öğrenilmesinden itibaren 7 gün geçtikten sonra açıldığı için» (İİK. mad. 96/III) red de edilebilir.

Yukarıda belirtilen yollardan ikincisinin izlenmesi yani, haciz koyduran alacaklıya karşı icra mahkemesinde «istihkak davası» (İİK. mad. 97) açılması halinde, icra mahkemeleri sadece tapuya şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesi uyarınca «istihkak iddiasının kabulüne» karar vermemekte ve davacıya; genel mahkemede satıcı aleyhine «ferağa icbar» (cebri tescil) davası açmak üzere süre vermekte ve açılacak bu davanın sonuçlanmasını «bekletici sorun» yapmaktadırlar. «İstihkak davaları» sonucunda verilen kararları temyizen inceleyen Yargıtay 15. Hukuk Dairesi(99), bu doğrultuda içtihatta bulunduğu gibi, «istihkak iddiaları» hakkında verilen kararları temyizen inceleyen, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi(100) de, öteden beri ayni görüşü savunmuştur. Yani, ‘lehine satış vaadinde bulunulan alıcının sadece tapuya şerh verilmiş «satış vaadi sözleşmesi»ne dayanarak, tapudaki haczin kaldırılmasını isteyemeyeceği, bunun için, taşınmazın adına tescil edilmiş -ve bunun kesinleşmiş- olduğuna dair mahkemenin lehine verdiği ilâmı icra mahkemesine sunması’ gerekli görülmektedir.

Eğer alıcı, daha önce satıcı aleyhine «ferağa icbar» (cebri tescil) davası açıp lehine ilâm almışsa, elindeki bu «tescil ilâmı»nı sunarak istihkak davası açabilir ve tapudaki haczin kaldırılmasını isteyebilir.(101)

Yukarıda belirtilen yollardan üçüncüsünün izlenmesi yani, hem genel mahkemede «ferağa icbar» (cebri tescil) davası, hem de icra mahkemesinde «istihkak davası» açılması halinde, genel mahkemede açılan «ferağa icbar» davasının sonucu, icra mahkemesince bekletici mesele yapılmaktadır.

bb) Eğer, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde, taşınmazın alıcı adına tescil edilebilmesi için öngörülen koşullar gerçekleşmemişse; örneğin, henüz alıcı tarafından satış bedelinin tamamı satıcıya ödenmemişse ya da alıcının adına tescil işleminin yapılması için sözleşmede öngörülen süre dolmamışsa, alıcının «taşınmazın satış vaadi ile yükümlü olarak haczedilmiş sayılmasının tesbiti için», tapuya şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayanarak, haczi öğrendiği tarihten itibaren süresi (7 gün) içinde icra dairesine başvurup «istihkak iddiası»nda (İİK. mad. 96) bulunması (ve bu iddiasının alacaklı tarafından kabul edilmemesi üzerine icra mahkemesinde «istihkak davası» (İİK. mad. 97) açması) veya doğrudan doğruya icra mahkemesinde «istihkak davası» (İİK. mad. 97) açması gerekir.

Kanımızca, böyle bir durumda, icra mahkemesinin «taşınmaz satış vaadinin tapuya şerh verilme tarihi» ile «tapuya haciz konulma tarihi»ni araştırıp, davacı-alıcının taşınmaz satış vaadini, davalı-alacaklının tapuya koydurduğu hacizden önce şerh ettirmiş olduğunu tesbit etmesi halinde, davacı-alıcının istihkak davasını (iddiasını) kabul ederek «taşınmazın satış vaadi ile yükümlü olarak haczedilmiş sayılmasına» karar verilmesi gerekir...

Bu konu ile ilgili olarak şu hususu da belirtelim ki, lehine satış vaadinde bulunulan alıcı, tapuya şerh ettirdiği taşınmazı satın alma hakkına dayanarak, taşınmazın haczedildiğini öğrendikten sonra, süresinde «istihkak iddiası»nda (İİK. mad. 96 vd.) bulunmaz veya doğrudan doğruya «istihkak davası» (İİK. mad. 97 vd.) açmazsa (yahut, Yargıtayın istemi (düşüncesi) doğrultusunda, satıcı aleyhine ‘ferağa icbar ve tescil davası’ açmazsa) haciz sahibi alacaklının istemi üzerine taşınmazın açık arttırma ile satışından sonra, taşınmazı açık arttırmada satın almış olan yeni malike karşı «taşınmazın ihalesine ilişkin yükümlülük listesi’nde (İİK. mad. 128) tapuya şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin gösterilmiş olması koşuluyla», taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde öngörülen süre içinde ve en geç şerhten itibaren beş sene içinde (Tapu K. mad. 26), «ferağa icbar ve tescil davası» açabilir.(102)

Tapu müdürü, tapuya şerh verilmiş «satış vaadi sözleşmesi»ni, icra müdürlüğüne bildirmez ve taşınmaz bu şekilde iyiniyetli bir üçüncü kişiye ihalede satılırsa, satış vaadi sözleşmesini tapuya şerh ettirmiş olan kişi, MK. mad. 1007 uyarınca, hazine aleyhine tazminat davası açabilir mi? Yüksek mahkeme, böyle bir olayda; ‘alıcı aleyhine «tescil davası» veya «ihalenin feshi davası» açmayan bu durumdaki hak sahibinin ‘ağır kusurlu’ davranmış sayılacağını ve bu nedenle Devletin sorumluluğunun sözkonusu olamayacağını’ belirtmiştir.(103)

Uygulamadaki önemi nedeniyle, bu konuyla ilgili olarak şu hususu da vurgulayalım ki; gerek Yargıtay 12. Hukuk Dairesi(104) ve gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu(105) -son içtihatlarında- «istihkak davalarının ‘taşınır’lara yönelik olarak açılabileceği, ‘taşınmaz’lar üzerindeki haczin kaldırılması isteminin ‘şikayet’ yoluyla ileri sürülmesini» istediğinden, haciz tarihinden önce tapuya işlenmiş «taşınmaz satış vaadi» sözleşmesine dayanılarak -tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde genel mahkemede taşınmaz maliki hakkında dava açılıp «tescil kararı» alınmış ve bu karar kesinleşmişse, icra memurunun, bu kararla başvuran satış vaadi  alacaklısının talebini kabul edip, tapudaki haczi kaldırması gerekir.(106)

d) «Mülkiyeti muhafaza sözleşmesine dayanılarak istihkak iddiasında bulunulması: Geçerli bir «mülkiyeti muhafaza sözleşmesi» (MK. mad. 764) ile satılıp alıcısına teslim edilen -ve henüz satış bedelinin tamamı alıcısı tarafından satıcıya ödenmemiş olan- taşınır malların haczinde ileri sürülecek istihkak iddiaları da oldukça özellik taşır.

Mülkiyeti muhafaza sözleşmesinin geçerli olabilmesi -ve buradaki açıklamalar ile kuralların uygulanabilmesi- için, BK. mad. 223 ve MK. mad. 764 uyarınca, yapılmış olan sözleşmenin -herhangi bir noterde -«resmi şekilde yapılmış» ve «alıcının yerleşim yeri noterliğindeki özel sicile tescil edilmiş» olması gerekir. Bu şekil, sözleşmenin geçerlik koşulu’dur. Eğer, noterde resmi şekilde yapılan sözleşme, alıcının yerleşim yeri noterliğinde bulunan özel sicile tescil edilmemişse, satış «kesin satış» sayılır ve «noterde yapılan sözleşme»den sonra «sözleşme konusu taşınırın alıcıya teslimi» ile, mülkiyet alıcıya geçmiş olur.(107)

Bu konuyla ilgili olarak ayrıca hatırlatalım ki; -hayvan satışlarında, teslimsiz rehin suretiyle satış parası güvence altına alınabildiğinden (MK. 940)- hayvan satışlarında mülkiyeti muhafaza sözleşmesi yapılamadığı gibi (MK. mad. 764/II), -taşınmaz mallarda mülkiyet alıcıya tescil ile geçtiğinden- taşınmaz mallar da, bu sözleşmeye konu edilemez...

Mülkiyeti muhafaza sözleşmesi ile satılmış olan taşınır malların -henüz alıcının satış bedelinin tamamını ödeyerek malik duruma gelmediği dönemde- haczedilmesi halinde dört varsayımla karşılaşılır.(108)

A- Mülkiyeti muhafaza koşuluyla satılan malın, alıcının alacaklıları tarafından haczedilmesi: Kural olarak, mülkiyeti muhafaza sözleşmesi ile satılıp teslim edilen bir taşınır malın mülkiyeti alıcıya geçmez, satıcının üzerinde kalır. Mülkiyetin alıcıya geçmesi için, satış parasının alıcı tarafından tamamen satıcıya ödenmiş olması gerekir. Bu koşulun gerçekleşmesinden önceki dönemde, yani henüz satış bedelinin tamamı satıcıya ödenmeden, alıcıya mülkiyeti muhafaza sözleşmesiyle satılıp teslim edilmiş olan mal, alıcının alacaklıları tarafından -alıcıya ait olduğu sanılarak- haczedilirse, gerek «satıcı» ve gerekse «alıcı» (borçlu), ‘haczedilen bu taşınırın mülkiyetinin borçluya geçmemiş olduğunu’ belirterek «istihkak iddiasında» bulunabilir.(109) ileri sürülen bu istihkak iddiası üzerine;

a) Alıcının alacaklıları, borçlu-alıcının, satıcıya olan borcunu kendileri ödeyerek alıcıyı «malik» duruma getirip sonra mülkiyeti muhafaza koşulu ile satın aldığı malı haczettirip sattırabilirler.

b) Alıcının alacaklıları, alıcı-borçlunun, satıcıya olan taksit borcunu ödemeye yanaşmazlarsa;

aa- Alıcı, satıcıya olan taksit borçlarını ödememiş ve direngen (mütemerrit) duruma düşmüşse;

aaa) Satıcı, «mülkiyeti muhafaza sözleşmesi»ni -MK. mad. 765 ve BK. mad. 222 gereğince- «almış olduğu taksitleri geri vererek» bozarsa (feshederse) sattığı taşınırı geri alır ve ödediği (geri verdiği) taksitlere de, alıcının alacaklıları haciz koydurabilirler.

Alıcının, satıcıya olan taksit borçlarını ödememiş ve direngen (mütemerrit) duruma düşmüş olması halinde, alıcının alacaklısının, mülkiyeti muhafaza koşulu ile satılan mal üzerine koydurduğu hacze karşı, süresi (7 gün) içinde istihkak iddiasında bulunan -veya doğrudan doğruya istihkak davası açan- satıcı, bu suretle MK. mad. 765’deki fesih hakkını kullanmış sayılır.(110)

bbb) Alıcı, satıcıya olan taksit borçlarını ödemediği için direngen duruma düşmüş olmasına rağmen, satıcı «mülkiyeti muhafaza sözleşmesi»ni bozmaz ve BK. mad. 222 gereğince «ödenmeyen taksit alacaklarının» ödenmesini isterse, bu isteğini «istihkak davası» açarak icra mahkemesine değil, mülkiyeti muhafaza sözleşmesini ve ödenmemiş olan taksit alacaklarını -örneğin; elindeki senetleri- icra dairesine sunarak icra müdürüne bildirecektir. Çünkü; Yargıtay’ın pek çok kararında(111) açıkça belirttiği gibi, mülkiyeti muhafaza sözleşmesi, satıcıya, alıcı aleyhine icra takibine girişen üçüncü kişilere karşı öncelik hakkı sağlar. Bu nedenle, icra müdürünün, satıcının bu başvurusu üzerine, «mülkiyeti muhafaza koşulu ile satılmış olan malın açık arttırma ile yapılan satışından elde edilen paranın dağıtımında» satıcıya ön sırada yer vermesi gerekir.(112) Alıcının diğer alacaklıları, ancak, satıcının kalan taksit alacağını almasından sonra artan paradan alacaklarını alabilirler.

bb- Alıcı, satıcıya olan taksit borçlarını düzenli şekilde ödemekte ise, satıcının alıcıdaki taksit alacağından dolayı, sattığı mal üzerinde öncelik hakkı -rehin hakkı gibi- vardır. Bu nedenle mülkiyeti muhafaza koşuluyla sattığı malın, alıcının alacaklıları tarafından haczi üzerine satıcı, «haczin kaldırılmasını ve onun tamamının mülkiyetinin kendisinde olduğunu» ileri süremez,(113) ancak, onun satış bedelinden öncelikle satıcının yararlanma hakkı vardır. İcra müdürünün yapacağı «derece kararı»nda, satıcının taksit alacağına öncelik tanıması ve onun ödenmesinden (karşılanmasından) sonra, artan parayı, alıcının alacaklısına ödemesi gerekir. Yapılan açık arttırmada, teklif edilen bedelin, satıcının kalan taksit alacağını karşılaması, aksi halde, satışın -pey süren alıcıya- yapılmaması gerekir.

Alıcının, taksit borçlarını düzenli şekilde ödediği durumlarda, mülkiyeti muhafaza koşuluyla satılan şeyin, alıcının alacaklıları tarafından haczedilmesi üzerine, satıcının icra mahkemesine başvurup «istihkak davası» açmasına gerek yoktur. Satıcının, alıcıdaki taksit alacağını belgeleri ile birlikte icra müdürüne bildirip, «kendisine satış bedelinden öncelik hakkı tanınmasını» istemesi gerekir. İcra müdürünün buna uymaması halinde ise, hatalı olan bu işlem hakkında icra mahkemesine şikâyet’te bulunması gerekir.

B- Mülkiyeti muhafaza koşuluyla satılan malın, satıcı tarafından haczedilmesi: Mülkiyeti muhafaza koşuluyla satıp alıcıya teslim ettiği malı, satıcı da -ister taksit alacağı ister başka bir alacağı için- haczettirebilir. Böyle hareket etmekle, satıcı mülkiyeti muhafaza sözleşmesinden vazgeçmiş sayılır.(114)

Satıcı, alıcıdaki taksit alacağı için icra takibi yapıp, mülkiyeti muhafaza koşulu ile sattığı malı haczettirdikten ve aynı malın başka alacaklılar tarafından daha önce haczedildiğini öğrendikten sonra, icra mahkemesine başvurup «istihkak davası» açamaz. Kendisi, mülkiyeti muhafaza sözleşmesi gereğince satıp teslim ettiği malı haczettirmekle, mülkiyeti muhafaza sözleşmesinden vazgeçmiş durumdadır. Kanımızca, satıcı yine icra müdürüne başvurarak ‘satış bedelinden kendisine taksit alacağı için «öncelik tanınması»nı’ isteyebilir ve icra müdürünün olumsuz tutumu karşısında, icra mahkemesine başvurabilir.

C- Mülkiyeti muhafaza koşuluyla satılan malın satıcının alacaklıları tarafından haczedilmesi: Bu durumu, alıcının taksit borçlarını ödemede direngen olup olmadığına göre ele alıp açıklamak gerekir:

a) Eğer mülkiyeti muhafaza sözleşmesi ile satın aldığı malın taksitlerini ödemede alıcı direngen değilse, yani düzenli biçimde borcunu ödüyorsa, satıcının alacaklıları tarafından yapılacak işlem sadece, satıcıya ödenmekte olan bu taksitlere haciz koydurup (İİK. mad. 89) bunların kendilerine ödenmesini sağlamaktan ibarettir. Yoksa, mülkiyeti muhafaza sözleşmesi ile satılmış olan malı haczettiremezler.

b) Eğer alıcı, taksit borçlarını ödememekte ve;

aa) Satıcı da, mülkiyeti muhafaza sözleşmesini -MK. mad. 765 ve BK. 222 gereğince- aldığı taksitleri geri verip, bozmuş ve sattığı malın iadesini istemişse, satıcının alacaklıları bu malın haczini isteyebilirler.

Ancak bu halde, alıcıya ödemiş olduğu taksitlerin geri verilmesi gerektiğinden ve alıcının bu taksitler kendisine ödeninceye kadar o mal üzerinde hapis hakkı bulunduğundan (MK. mad. 950), satıcının alacaklılarının talebi üzerine, haczedilmiş olan malın satılabilmesi için, satışta «alıcının taksit alacağından daha fazla bir bedel»in teklif edilmiş olması gerekir.(115)

bb) Satıcı, mülkiyeti muhafaza sözleşmesini bozmamakta ise, satıcının alacaklıları için yine alıcıdaki taksit alacağının haczine istemekten başka yapacak bir şey yoktur. Kendileri, satıcının yerine geçip, «mülkiyeti muhafaza sözleşmesini bozduklarını» bildirip, satılmış olan malın haczini isteyemezler.

D- Mülkiyeti muhafaza koşuluyla satılan malın, alıcıdan haricen satın alan ikinci alıcının alacaklıları tarafından haczedilmesi: Buraya kadar incelediğimiz varsayımlarda, mülkiyeti muhafaza koşuluyla satın alınmış olan mal, henüz alıcının elinde iken -satıcının ya da alıcının alacaklıları tarafından ya da doğrudan doğruya satıcı tarafından- haczedilmişti. Bu varsayımda ise, satıcıdan mülkiyeti muhafaza sözleşmesi uyarınca taşınır malı satın alan ve teslim alan alıcı, bunu üçüncü bir kişiye satmış ve teslim etmiştir. Böylece «ilk alıcı»nın elinden çıkan ve «yeni alıcısına» teslim edilen mal, bu alıcının alacaklıları tarafından haczedilince, ilk alıcıya mülkiyeti muhafaza koşulu ile o malı satmış olan malın maliki, yeni alıcının alacaklılarına karşı da «kendisinin ilk alıcıdaki alacağından dolayı öncelik tanınmasını» isteyebilir mi? Yargıtay önceleri(116) buna olumsuz cevap vererek «MK. mad. 988 gereğince, ilk alıcıdan iyiniyetle taşınır malı iktisap etmiş olan ikinci alıcının bu iktisabının korunacağını» belirtmişken, daha sonraki bir kararında;(117) «mülkiyetin ancak satış sözleşmesinde öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde ilk alıcıya geçeceğini, onun satış bedelinin tamamını ödemedikçe, malın maliki durumuna gelemeyeceğini, böyle olunca da, malik olmadığı şeyi satamayacağını» belirterek, ilk alıcıya mülkiyeti muhafaza koşuluyla malı satmış olan satıcının, ilk alıcıdaki taksit alacaklarından dolayı öncelik hakkına sahip olacağını kabul etmiştir. Ekseriyetle verilen bu son içtihattaki görüşe karşı olanlar -önceki kararda belirtilen gerekçelere benzer gerekçelerle- «satıcının, ilk alıcıdan iyiniyetle malı satın almış olan ikinci alıcının alacaklılarına karşı öncelik hakkına sahip olamayacağını» bildirmişlerdir. Kanımızca, yüksek mahkemenin ilk kararındaki -ve son kararının karşı oy yazısındaki- görüş, hukuk tekniğine daha uygun düşmektedir. Mülkiyeti muhafaza sözleşmesine konu olan malın niteliği (taşınabilir, kolayca el değiştirebilir olması) ve MK. 988 hükmü, bu sonucun daha doğru olacağını desteklemektedir.

E- Maddede; «Borçlu, elinde bulunan bir malı başkasının mülkü veya rehni olarak...» denmek suretiyle, acaba sadece taşınır ve taşınmaz malların haczi halinde mi «istihkak iddiasını»nın ileri sürülebileceği belirtilmek istenmiştir? Yani, hak ve alacaklar’ın haczedilmesi halinde «istihkak iddiası»nda bulunulamayacağı mı belirtilmek istenmiştir?

Önceleri, «alacak ve haklar»larda, yasanın öngördüğü şekilde bir «elde bulundurma»nın gerçekleşemeyeceği düşüncesi ile, «istihkak iddiasına bunların konu teşkil etmeyeceği» görüşü savunulmuşken(118) daha sonra, adaletsiz olan bu çözüm şekli terk edilerek, haczedilen «alacak ve haklar» hakkında da, istihkak iddiası ileri sürülebileceği görüşü benimsenmiştir.(119) (120) Böylece, borçlunun borçlusu, alacağın varlığını kabul etmekle beraber, bir üçüncü kişi, «alacağın takip borçlusuna değil, kendisine ait olduğunu» ileri sürdüğü takdirde, bu konudaki uyuşmazlığın «istihkak davası» yolu ile çözümlenmesi gerekecektir. Buna karşın; borçlunun borçlusu, alacağın varlığını inkâr ederse, bu durumda istihkak davası açılamaz ve uyuşmazlığın, İİK’nun 89 ya da 120. maddelerine göre çözümlenmesi gerekir...(121)

F- Âdi ortaklıklarda, âdi ortaklardan birinin kişisel borcundan dolayı, ortaklık malvarlığına haciz konulması halinde, diğer ortak(lar); istihkak iddiasında bulunarak, haczin kaldırılmasını sağlayabilirler mi?

Günlük yaşamda sık sık karşılaşılan, kuruluşları şekle bağlı olmadığı için kolay olan, tüzel kişiliği bulunmayan ve Borçlar Kanununun 520-540 hükümlerine tâbi olan âdi şirketlerde; gerek ortakların kişisel alacaklılarının ve gerekse şirketten alacaklı olan kişilerin durumları, ticaret şirketlerinden farklılık gösterir.(122)

Âdi şirket ortaklarından alacaklı olan kişiler:

a- Ortağın kişisel malvarlığına genel hükümler uyarınca başvurabilecekleri gibi,

b- Önce, ortağın «şirket dışındaki» hak ve alacaklarına başvurmaksızın ya da başvurduktan sonra, «şirketteki» şu hak ve alacaklarının haczini isteyebilirler:

aa) Ortağın kâr alacağının haczi: BK. 522 ve 523 uyarınca, her ortak şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan, ortağın kişisel alacaklıları, borçlu ortağın «şirketteki kâr payı»nı İİK. 89’a göre haciz ettirebilirler.

bb) Ortağın ücret alacağının haczi: Kural olarak, âdi şirket idarecilerine ücret verilmez. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, «idarecilere ücret verileceği» öngörülmüş olabilir. Bu durumda, idareci ortağın kişisel alacaklısı, bu ücreti İİK. 83 uyarınca haczettirebilir.

cc) Ortağın faiz, masraf ve avans alacağının haczi: Kural olarak, ortaklara şirkete koydukları sermaye için faiz verilmez. Ancak, şirket sözleşmesinde, bunun aksi öngörülmüş olabilir. Keza ortaklar şirket adına yaptıkları masraf ve verdikleri avanslara faiz alırlar (BK. 527/II). İşte ortakların bu faiz alacakları, ortağın kişisel alacaklıları tarafından İİK. 89’a göre haczedilebilir.

Aynı şekilde, ortaklar, normal sermaye taahhütleri dışında, şirket nam ve hesabına masraf yapmış ya da ödünç vermiş olabilirler. Bunları, şirketten talep etmek hakkına sahip olduklarından (BK. 527), alacaklılar, borçlu ortağın, şirketteki bu masraf ve avans alacaklarının da haczini İİK. 89’a göre isteyebilirler.

dd) Ortağın şirketteki tasfiye payının haczi: Tasfiye bakiyesi, bilindiği gibi, «şirketin tasfiye edilmesi halinde doğan ve tasfiye devresinin kârı» niteliğindeki bir haktır (BK. mad. 539).

Tasfiyeye giren bir âdi şirket malvarlığından; önce, şirketten alacaklı olan üçüncü kişilerin hakları ödenir. Sonra ortaklara, koydukları sermayeler iade edilir. Eğer bundan sonra, şirket malvarlığında olumlu bir artık varsa, bu «tasfiye bakiyesi» olarak yine ortaklar arasında «ortaklık sözleşmesindeki hükümlere göre» ya da «kâr dağıtım kurallarına göre» paylaştırılır.

İşte, bir âdi şirket ortağının kişisel alacaklısı, borçlu ortağın şirketteki tasfiye bakiyesini (payını) haczettirebilir (BK. mad. 534). Adi şirketlerde, tüzel kişilik bulunmadığından, şirket tarafından kazanılan mal ve kıymetlerle, ortakların sermaye olarak koydukları şeyler, MK. mad. 701-703’de düzenlenmiş olan «iştirak halindeki mülkiyet» (elbirliği mülkiyeti) rejimi’ne tâbi olduğundan (BK. mad. 534) ortağın kişisel alacaklısı ancak ortağın şirketteki hissesini İİK. mad. 94’e göre haczedip, İİK. mad. 121’e göre bunun paraya çevrilmesini talep edebilir.

Doktrinde(123) «ortağın kişisel alacaklısının ortağın borcundan dolayı ortaklık malları üzerine -teknik olarak- haciz koyduramayacağı, ancak borçlu ortağın ‘tasfiye payına’ (ortaklığın tasfiyesi sonucunda borçlu ortağa düşecek paya) haciz koydurabileceği» (BK. mad. 534) belirtilmiştir.

İstihkak davaları sonucunda verilen kararları inceledikleri dönemlerde gerek Yargıtay İcra ve İflâs Dairesi(124) ve gerekse Yargıtay 13. Hukuk Dairesi(125) ile halen bu kararları temyizen inceleyen Yargıtay 21. Hukuk Dairesi(126) bu konudaki çeşitli içtihatlarında, «âdi ortaklıklarda, ortaklardan birinin kişisel alacaklısının ancak borçlu ortağın tasfiye payını haczettirebileceğini, ortaklık malları üzerine haciz koyduramayacağını, eğer ortaklık mallarını haczettirmişse, diğer ortakların istihkak iddiasında bulunarak bu haczi kaldırtabileceklerini» vurgulamışlardır. Buna karşın, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinden önce bu kararları temyizen incelemiş olan Yargıtay 15. Hukuk Dairesi(127) ile Hukuk Genel Kurulu(128) ise; «...BK’nun 534. maddesinde ‘bir ortağın alacaklılarının haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabileceği’ belirtilmişse de, bu hüküm, ortaklığa ait bir mal üzerinde -borçlu ortağın payı oranında- haciz koymaya engel değildir. Çünkü o malın içinde, borçlu ortağın payı da bulunmaktadır. Esasen, İİK’nun 94 ve 121. maddeleri uyarınca, âdi ortaklık payının haciz ve satışının yapılması mümkündür...» şeklindeki gerekçe ile, âdi ortaklardan birinin kişisel borcundan dolayı, ortaklık malvarlığına -borçlu ortağın payı oranında- haciz konulabileceğini içtihat yolu ile kabul etmiştir.

Buna karşın «istihkak iddiaları» (İİK. mad. 96) hakkında icra mahkemelerince verilen kararları temyizen inceleyen Yargıtay 12. Hukuk Dairesi(129) ise, «âdi ortaklardan birinin borcundan dolayı âdi ortaklığa ait malların haciz edilemeyeceği ve muhafaza altına alınamayacağı» görüşündedir.

Kanımızca, alacaklıların icra takibinden kurtulmak için kötüniyetli borçluların «âdi ortaklık» halinde faaliyette bulunmalarının önüne geçmek için, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bu konuda benimsemiş olduğu çözüm şekli daha isabetlidir. Ancak «âdi ortaklığa ait malvarlığının ortaklardan birinin borcundan dolayı bu şekilde haczedilebileceğini» bu kararlarını temyizen incelediği dönemde kabul etmiş olan 15. Hukuk Dairesi; alacaklının bundan sonra nasıl bir yol izlemesi gerektiğini -yani; haczedilen bu malların nasıl satılacağını- hiçbir kararında belirtmediği için, bu konudaki tereddüt uygulamada giderilememiştir. Gerçekten, bu haciz konusuna ilişkin tüm kararlarında, yüksek mahkeme sadece İİK. mad. 121’e atıf yaparak «satış konusunda 121. maddenin göz önünde bulundurulması gerekeceğini» vurgulamakla yetinmiştir. İİK. mad. 121 incelendiğinde ise bu hükmün «intifa hakkı, taksim edilmemiş bir miras hissesi, şirket hissesi veya iştirak halinde tasarruf edilen bir mal hissesi gibi şeylerin nasıl paraya çevrileceğini» ayrıntılı şekilde düzenlemediğini, bu konuda «icra müdürünün satışın nasıl yapılacağını icra mahkemesinden soracağı ve satışın nasıl yapılacağını icra mahkemesinin kararlaştıracağı»nın öngörüldüğü görülecektir.

Kanımızca, borçlu ortağın tasfiye payına mahsuben, -borçlu ortağın payı oranında- ortaklık mallarının haczini (ve muhafaza altına alınmasını) isteyen alacaklının daha sonra -İİK. mad. 121 uyarınca- icra mahkemesine başvurarak «borçlu-ortağın payı oranında, ortaklık mallarına haciz uygulandığın» belirtip, iştirak halindeki mülkiyet rejimine tâbi olan âdi ortaklıktaki borçlu ortağın tasfiye payının tesbiti ve ortaklığın tasfiyesi için ticaret mahkemesinde dava açmak üzere kendisine «yetki belgesi» verilmesini talep etmesi ve alacağı bu yetki belgesi ile ticaret mahkemesinden «âdi ortaklığın tasfiyesi için» dava açması gerekir.

Ortaklık mallarının kaçırılmamasını sağlamak için, alacaklının ayrıca, Ticaret Mahkemesine başvuru dilekçesinde, ortaklık mallarının -daha sonra tasfiye memuruna teslim edilmek üzere- tesbitini (ve ortaklardan birisine veya üçüncü bir kişiye teslimini) talep etmesi uygun olur...

İİK. mad. 121 uyarınca, icra müdürünün borçlunun âdi ortaklıktaki tasfiye payının haczinden sonra, alacaklının satış isteminde bulunması üzerine, «satışın nasıl yapılacağını» icra mahkemesinden sorması ve icra mahkemesinin de «haczedilen tasfiye hissesinin açık artırma ile satılmasına» karar vermesi veya «satış için bir memur tayin etmesi» gerekirse de,(130) uygulamada, icra mahkemesine «icra müdürü» değil, «borçlu ortağın tasfiye payına haciz koydurmuş olan alacaklı»lar başvurup -ortaklığın tasfiyesini sağlamak üzere- «yetki belgesi» istemektedirler.

Bu konu ile ilgili olarak şu önemli hususu da vurgulayalım ki, BK. mad. 535/3 gereğince, «ortağın tasfiye payı üzerine haciz konulması, ortaklığı sona erdirir» ise de, borcun ödenmesi, sona ermeyi engellediğinden,(131) âdi ortaklığın sona ermesini istemeyen diğer ortak (veya ortaklar) borçlu ortağın borcunu ödeyerek icra takibini sona erdirebilirler.

G- Finansal kiralama (leasing) konusu -taşınır/taşınmaz- malların kiracının/kiralayanın borcundan dolayı haciz edilmesi halinde de istihkak iddiası gündeme gelebilir.

3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununa(132) göre; finansal kiralama sözleşmesi’nin geçerli olabilmesi için; «finansal kiralama konusu taşınır ya da taşınmazlara ilişkin sözleşmenin -herhangi bir- noterlikçe düzenleme şeklinde yapılması» ve «taşınır mala ilişkin sözleşmenin, kiracının yerleşim yerindeki noter tarafından özel siciline tescil edilmesi» zorunludur. Bu koşullara uygun olmayarak yapılmış -örneğin; düzenleme şeklinde noterlikçe yapılmış olsa bile kiracının yerleşim yeri noterliğindeki özel sicile tescil edilmemiş ya da noterlikçe düzenleme şeklinde yapılmamış olan finansal kiralama sözleşmesi geçerli olmaz. Sözleşmenin geçerli olmaması halinde, sözleşmeye dayanılarak istihkak iddiasında bulunulamaz. Bu durumda yapılacak yoruma ve sözleşme koşullarına göre, sözleşme âdi kira sözleşmesi ya da vâdeli satım sözleşmesi sayılarak, varılacak sonuca göre karar verilir.(133)

a) Finansal kiralama konusu malların, kiracının alacaklıları tarafından haczedilmesi halinde;

aa- Kiracı ve kiralayan; yedi gün içinde şikâyet yoluyla, «haczin kaldırılması» (finansal kiralama konusu, malın icra takibi dışında bırakılmasına) karar verilmesini isteyebileceği (Finansal Kiralama K. mad. 19/II) gibi,

bb- Kiralayan icra dairesine «istihkak iddiası»nda bulunabileceği gibi doğrudan doğruya «istihkak davası» da açabilir. (İİK. mad. 96, 97)(134)

Buna karşın, bu durumda kiracı «istihkak iddiası»nda bulunamayacağı gibi, «istihkak davası»da açamaz. Sadece -yukarıda (aa)’da belirtildiği gibi- icra mahkemesine «şikayet» de bulunabilir.(135)

b) Finansal kiralama konusu malların, kiralayan tarafından, «kira borcu» için haczedilmesi halinde;

Kiracı, «şikayet» yoluyla haczin kaldırılmasını isteyebilir. Çünkü finansal kiralama konusu mallar kiralayan tarafından da haczedilemez (Finansal Kiralama K. mad. 13).(136)

c) Finansal kiralama konusu malların kiralayanın alacaklıları tarafından haczedilmesi halinde; gerek «kiralayan» gerek «kiracı» şikayet yoluyla, haczin kaldırılmasını isteyebilir. Çünkü, kiralayanın mülkiyetinde olan (Finansal Kiralama K. mad. 17) finansal kiralama konusu mallar, sözleşme süresi içinde haczedilemez (Finansal Kiralama K. mad. 20/II).