KİŞİLİK HAKLARI AÇISINDAN KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİ Dr. Veysel Başpınar I. Genel Olarak Kişinin, kişi olması nedeniyle sahip olduğu haklara kişilik hakları denir. Kişilik hakları, para ile ölçülemeyen, miras yoluyla geçmeyen, başkalarına devri mümkün olmayan[1], haczedilemeyen mutlak haklar niteliğini taşırlar[2]. Kişilik hakları Medeni Kanun ve Borçlar kanununda tanımlanmadan, kişiliğin korunması ile ilgili hükümlere yer verilmiştir[3]. Kişiliğin korunması özel hukukun temel ilkelerinden birini teşkil eder. Bu nedenle kişiliğin korunması ile ilgili hükümler yalnız Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu ile değil, Anayasa[4] ve diğer bazı kanunlarda[5] da yer almaktadır. Kişilik hakları, kişinin sahip olduğu hakkının değişik görünümlerinden ibarettir. Bu görünümlerden birisi de ekonomik varlığın korunmasıdır. Gerçekten de, ekonomik varlık da kişilik hakları arasında yer almaktadır. Kişiliğin korunmasında kişinin fizik veya ruh bütünlüğünün korunması kadar ekonomik özgürlüğünün korunması da önemlidir. Günlük hayatta yapılan her hukukî işlem, sözleşme vs. pratik bakımdan az veya çok kişi özgürlüğünün sınırlandırılması anlamına gelir. Böyle bir sınırlandırma ekonomik faaliyet özgürlüğünün sınırlanmasında da söz konusu olur. Gerçekten de, toplumsal hayatta hukukî işlem, sözleşme yapmadan yaşamak mümkün değildir. Ayrıca ekonomik özgürlüklerin sınırlandırılması sözleşmeyi doğrudan doğruya hukuka veya ahlâka aykırı hale getirmez. Çünkü, MK.m.23 vd. ve BK.m.19-20, kişilere malî gücünün üzerinde borç altına girmeyi yasaklamamıştır[6]. Burada hukuka veya ahlâka aykırı bir durum söz konusu değildir. Zaten, toplumsal hayatta hukukî işlem yapmadan yaşamak mümkün değildir. Bu nedenle bir kimsenin ekonomik özgürlüklerini sınırlamadan devam ettirmesi mümkün değildir. Buradaki sorun; bir kimsenin sözleşme ile taahhüt ettiği edimlerin, ekonomik faaliyet özgürlüğünü sınırlamasının hukuka veya ahlâka aykırı olup olmadığıdır. Hukuka veya ahlâka aykırılığın bu türünde taraflardan biri sözleşme ile diğerinin özgürlüklerini gasbetmektedir. Bu durum toplumdaki genel telakkilere aykırı kabul edilmektedir[7]. BK.m.19-20’ye göre, kişilik haklarına ve ahlâka aykırı sözleşmeler bâtıldır. Bir kimsenin ekonomik faaliyet özgürlüğünü ahlâka aykırı bir biçimde sınırlaması mümkün değildir. Aksi halde böyle bir sözleşme MK.m.23 ve BK.m.19-20 hükümlerine aykırılık nedeniyle sakattır. MK.m. 23 hükmü, ekonomik faaliyet özgürlüğünün sınırlanmasında da uygulama alanı bulur. Bunun için alacaklının, borçlunun ekonomik geleceğini gasbetmesi, onu karşı tarafın arzusu, keyfi veya insafına bırakması gerekir . Meselâ bir kimsenin sözleşme ile ekonomik ömrünün tamamını karşı tarafa tahsis etmesi, ömrü boyunca bir tek ürün, mal (bira, un) satmayı taahhüt etmesinde durum böyledir. Aynı şekilde iki ortaklık arasında yapılan sözleşmeye göre, ortaklıklaran birinin ekonomik faaliyet ve geleceğinin diğer ortaklık tarafından gasbedilmesinde de sözleşme borçlunun ekonomik özgürlüklerini gasbetmesi (kelepçelemesi) nedeniyle bâtıldır[9]. Benzer bir durum rekabet yasağı sözleşmelerinde de söz konusu olabilir. Gerçekten de, rekabet yasağı sözleşmesi ancak sınır0lı olduğu takdirde geçerli olup, sınırsız böyle bir sözleşme bâtıldır[10] ç. Sözleşmenin ekonomik özgürlükleri sınırlaması nedeniyle hukuka veya ahlâka aykırılığında, edimin içeriği, kapsamı veya süresi dikkate alınmaktadır. Burada tesbiti gereken; sözleşmenin kişinin ekonomik özgürlüğünü ne oranda sınırladığında hukuka veya ahlâka aykırı olduğudur. Çünkü, hukuk düzeni hiç kimsenin ekonomik özgürlüklerinin tamamının ortadan kaldırılmasına veya aşırı oranda sınırlandırmasına izin vermez. Başka bir deyişle, hukuk düzeni ekonomik özgürlüklerin ancak belirli bir oranda sınırlanmasına izin vermektedir. Söz konusu oranı aşan sınırlamalar hukuka veya ahlâka aykırıdır. Böyle bir sınır hukuk sistemleri tarafından bizzat belirlenir[11]. [newpage] B. Kişilik hakları ve sözleşme özgürlüğü Ekonomik varlığın bir yükümlülükle sınırlanması sözleşmeyi doğrudan doğruya hukuka veya ahlâka aykırı hale getirmez. Özellikle borçlunun hayatını başka şekilde düzenlemesi, bazı ihtiyaçlarını kısması veya bazılarından vazgeçmesi, ekonomik özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açan kelepçeleme olarak kabul edilmemektedir[12]. Ekonomik özgürlüklerin ahlâka aykırı bir şekilde sınırlandığının tesbiti, sübjektif esaslara göre değil, objektif esaslara, yani dürüst, makul ve orta zekalı kimselerin görüşlerine göre tesbit edilir[13]. Sözleşmenin hükümlerinin bir kimsenin ekonomik özgürlüğünü ekonomik kişiliğini yok etmemesi veya aşırı oranda sınırlamaması gerekir. Aynı şekilde böyle bir sözleşmenin kişinin ekonomik geleceğini gasbetmemesi veya tehlikeye düşürmemesi gerekir[14]. Bundan maksat; borçlunun edim yükümlülüğünün onun ekonomik hayatını yok etmesi veya tehlikeye düşürmesidir. Bu konudaki ölçü ise, borçluya ekonomik alanda ona bir hareket özgürlüğü bırakılıp bırakılmadığıdır[15]. Hukuk düzeni, kişinin ekonomik özgürlüklerinin tamamının veya tamamına yakın bir bölümünün ortadan kaldırılmasına ya da sınırlanmasına izin vermez.Ekonomik özgürlükleri sınırlaması sebebiyle sözleşmenin ahlâka aykırılığı edimin kapsamı, süresi veya içeriğine göre belirlenir. Burada tesbit edilmesi gereken husus; sözleşmenin, ekonomik özgürlüğü ne kadar sınırladığı ve bu sınırlamanın ne zaman ahlâka aykırı olduğudur[16]. Sözleşmenin hükümlerinin, bir kimsenin ekonomik özgürlüğünü, ekonomik kişiliğini yok etmemesi gerekir. Yine sözleşmede yer alan hükümlerin, bir kimsenin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürmemesi, ortadan kaldırmaması gerekir[17]. Kişinin ekonomik hak ve özgürlerinin sınırlanmasından amaç; edim yükümlülüğünün bir kimsenin ekonomik bakımdan hayatını yok etmesi veya tehlikeye koymasıdır[18]. Bu konuda ölçü ekonomik özgürlikleri sınırlanan veya ortadan kaldırılan kimseye, ekonomik bakımdan bir hareket özgürlüğü alanının bırakılıp bırakılmadığıdır[19]. Borçlunun ekonomik geleceğini tehlikeye düşürecek kadar ağır şartları bulunmayan sözleşme, hukuka veya ahlâka aykırılık nedeniyle bâtıl değildir. Gerçekten de, borçluyu yükümlülük altına sokan her sözleşmeyi hukuka veya ahlâka aykırılık nedeniyle bâtıl kabul etmek, hukukî işlem güvenliğini ortadan kaldırır. O halde borçlunun ekonomik varlığını ortadan kaldırmayan sözleşmeler geçerliğini sürdürürler. Buna karşılık, borçlunun ekonomik faaliyet özgürlüğünü, ekonomik varlığını veya geleceğini tehlikeye düşürecek veya ortadan kaldıracak derecede sınırlaması halinde hukuka ve genel ahlâka aykılık söz konusu olur[20]. Özellikle, borçluyu alacaklının keyfine bırakan, onun vesayetine tâbi kılan sözleşmeler ahlâka aykırıdır. Çünkü, bu tür taahhütler borçluyu ekonomik bakımdan iradesiz bırakıp, onun ekonomik faaliyet özgürlüğünü yok eder. Bu nedenle borçlunun, kişiliği ve geleceğini yok eden veya önemli ölçüde tehlikeye düşüren sözleşmeler ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır. II. Kavram: Sözleşmede, bir tarafın taahhüt ettiği edimlerle, diğer tarafa ahlâka aykırı bir biçimde bağlanmasına neden olan sözleşmelere “kelepçeleme sözleşmeleri“ denir[21]. Böyle bir tanım içerisinde en önemli unsur; bir tarafın diğer tarafa bağımlılığının ahlâka aykırılık teşkil edecek oranda olmasıdır. Doktrinde, kişilik haklarını aşırı derecede sınırlayan bu tür sözleşmelerin ismi konusunda görüş birliği mevcut değildir. Bir görüş, bu tür sözleşmelere “aşırılık içeren sözleşmeler“ (übermäßigkeit, übermäßige Vertragsleistungen =übermäßige Bindung) adını vermektedir[22]. Başka bir görüşe göre, bu tür sözleşmeleri “cendere sözleşmeleri“ olarak adlandırmak gerekir[23]. Üçüncü bir görüş ise, böyle sözleşmelere “köleleştirme sözleşmeleri“ adını vermektedir[24]. Buna karşılık bizim de katıldığımız hakim görüşe göre, kişilik haklarını aşırı derecede sınırlayan sözleşmelere “kelepçeleme sözleşmeleri“, “ağız tıkama, kıskıvrak bağlama, sözleşmeleri“ (Knebelungverträge=contrats léonins) demek gerekir[25]. Kişilik haklarının sınırlanması nedeniyle hukuka veya ahlaka aykırı biçimde sınırlanmasınad kelepçeleme sözleşmelerinin özel bir yeri ve önemi vardır[26]. Gerçekten de, bu tür sözleşmeler, bir kimsenin ekonomik özgürlüklerinin hukuka ve/veya ahlâka aykırı olarak sınırlanmasında önemli bir misalidirler. Çünkü, bu tür sözleşmeler borçlunun ekonomik köleliğine yol açarlar. Borçlunun ekonomik faaliyet özgürlüğünü yok eden, felce uğratan bu tür sözleşmelerde borçlu, karşı tarafa, toplumda ahlâkî bakımdan kınanacak bir bağluılıkla bağlanmaktadır[27]. Bu nedenle kişisel özgürlüklerin ahlâka aykırı biçimde sınırlanmasında ilk sırada kelepçeleme sözleşmeleri yer alır. Böyle bir sözleşme ile bir taraf, diğer tarafa taahhüt ettiği edimlerle, ekonomik geleceğini yok etmekte veya tehlikeye atmaktadır. Sözleşme ile böyle bir edimi taahhüt eden borçlunun, diğer tarafa öyle bir bağlılıkla bağlanmaktadır ki, içinde bulunduğu bu durumdan hiçbir zaman veya en azından uzun bir süre kurtulması mümkün olmamaktadır[28]. Kelepçeleme sözleşmeleri, ekonomik özgürlükleri aşırı derecede sınırlaması veya ortadan kaldırması nedeniyle bâtıldır. Zira bu tür sözleşmelerdeki bağımlılık kişinin ekonomik köleliğine neden olur. Bu nedenle bir görüşe göre bu tür sözleşmelere köleleştirme sözleşmeleri demek gerekir[29]. Kelepçele sözleşmeleri borçluyu alacaklı karşısında, hiçbir iradesi olmayan bir varlık, bir nesne haline getirir. Ekonomik bakımdan bu duruma düşen borçlu toplumda ahlâkî açıdan kınanmaktadır. Söz konusu kınama borçlunun alacaklıya bağımlılığı nedeniyle toplumun bu duruma gösterdiği bir tepkidir. Böyle bir bağımlılık toplumdaki genel ahlâka aykırı olduğundan, sözleşme ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır[30]. Sözleşmenin ahlâka aykırılık nedeniyle sakat olmaması için, bir kimseye ekonomik varlığını devam ettirme imkânı tanınmalıdır[31]. MK.m.23'e göre, bir ekonomik özgürlüğün sınırlanmış kabul edilmesi için onun sözleşmenin diğer tarafınca gasbedilmesi, borçluyu, karşı tarafın keyfi veya insaf veya arzusuna bırakması gerekir[32]. Meselâ, bir kimsenin, sözleşme ile ekonomik ömrünün tamamını sözleşmenin diğer tarafına tahsis etmesi; ömrü boyunca yalnız bir mal (un, bira, gibi) satmayı taahhüt etmesi; iki ortaklık arasında yapılan bir sözleşmede, ortaklıklardan birinin, mesleki ve ekonomik özgürlüğünün, diğer ortaklık tarafından gasbedilmesi ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır. Burada da yine ekonomik özgürlüklerin kelepçelenmesi durumu vardır[33]. Benzer bir sonuç rekabet yasağı sözleşmelerinde de söz konusu olabilir. Çünkü rekabet yasağı sözleşmesi ancak sınırlı olduğu takdirde geçerlidir[34]. III. Kelepçeleme Teşkil Eden Haller Bir sözleşmenin kelepçeleme teşkil edip etmediğini belirlemek için getirilen ölçüler konusunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır. Scheuing’e göre, bir sözleşmede kelepçelee halinin varlığı için üç şartın gerçekleşmesi gerekir. Bunlar; kişisel ve ekonomik özgürlüğün ihlâl edilmesi, sözleşmenin süresinin kabul edilemeyecek kadar uzun olması ve sözleşmenin şartlarının kabul edilemez derecede ağır, dolayısile ahlâka aykırı olmasıdır[35]. Buna karşılık Alman ve İsviçre hukukunda hâkim görüşe göre, bir sözleşmede kelepçeleme halinin varlığından söz edebilmek için, taraflardan birinin ekonomik özgürlüğünün ya zaman veya yer ya da konu açısından sınırlandırılması gerekir[36]. Bununla birlikte, bir kimsenin ekonomik özgürlüğünün sınırlandırılması bazan birden çok açıdan, yani zaman, konu ya da yer açısından gerçekleşebilir. Ancak, kelepçelemenin varlığı için sınırlandırmanın bunlardan biri açısından olması yeterli olup, birden çok açıdan gerçekleşmesi gerekli değildir[37]. İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında sözleşmede kelepçeleme halinin varlığı için, taraflardan birinin ekonomik özgürlüğünün zaman yer ve konu yönünden en az her hangi biri açısından sınırlandırması gerektiği vurgulanmaktadır[38]. Biz de incelememizi aşağıda hâkim görüşe uygun olarak ele almaktayız. A) Zaman açısından: Ekonomik özgürlük sınırlamalarının ahlâka aykırı olması için mutlaka uzun süreli olması gerekli değildir. Gerçekten, borçlunun, uzun süreli olarak yaptığı her sözleşmeyi mutlaka ahlâka aykırı kabul edip, sakatlığına hükmetmek doğru değildir[39]. Sözleşmede kelepçeleme halinin varlığı için en önemli unsur zamandır. Hatta, zaman unsuru sözleşmede kelepçeleme halinin varlığı için kurucu unsur olup, onun olmazsa olmaz şartını (condictio sine qua non) oluşturur. Zaman unsuru olmadan kural olarak sözleşmeyi kelepçeleme sözleşmesi olarak nitelendirmek mümkün değildir[40]. Sözleşmenin uzun süreli olması onun MK.m.23'e aykırı olması konusunda yalnız bir karineden ibarettir. Bununla birlikte, ekonomik özgürlüğü sınırlamanın kelepçeleme teşkil etmesi için mutlaka uzun süreli olması gerekli değildir[41]. İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında, sözleşmede kelepçelemenin olup olmadığını tesbitte zaman unsuru mutlaka dikkate alınmaktadır. Yüksek mahkemeye göre, sözleşmede kelepçelemenin mevcut olması için ekonomik özgürlüğü sınırlayan ve dolayısile ekonomik bağımlılık yaratan durumun zaman açısından sınırlandırılmamış olması gerekir[42]. Ancak, uzun süreli her sözleşmeyi, kelepçeleme sözleşmesi olarak nitelendirmek doğru değildir. Meselâ, İsviçre Federal Mahkemesi bir kimsenin karşı tarafa on yıl süre ile un teslimini öngören sözleşmede kelepçeleme niteliği görmemiştir[43]. Çünkü, sözleşmede yer alan diğer hükümler borçlunun ekonomik özgürlüklerini yok etmemektedir. Gerçekten de, un teslimini öngören sözleşmede borçlunun, un imalinden başka bir ekonomik faaliyette bulunması engellenmemiştir[44]. Bu nedenle, borçlunun bazı ihtiyaçlarından vazgeçmesine yol açan yükümlülükler, onun hayatını başka alanlarda sürdürmek imkânını ortadan kaldırmadığı müddetçe ahlâka aykırı değildir. Aynı şekilde borçluyu yoksullaştırma tehlikesine düşüren her sözleşmeyi kelepçeleme olarak değerlendirmemek gerekir. İsviçre Federal Mahkemesi borçlunun ömrü boyunca yapılan sözleşmenin ilke olarak geçerli olduğu sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkemeye göre, iş hayatında tarafların sözleşmeyle, menfaatlerini karşılıklı olarak birbirine bağımlı hale getirmeleri hukuka veya ahlâka aykırı değildir. Ekonomik özgürlüğün belli bir yere kadar sınırlandırılmasını kanun da kabul etmektedir[45]. Önemli olan bu sınırlamanın kanunun izin verdiği ölçüyü aşıp aşmadığıdır. Böyle bir durumun varlığı zaman, konu ve yer açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Ekonomik özgürlüğün sınırlanması, özellikle ekonomik özgürlüğün tehlikeye atılması halinde ahlâka aykırıdır. Bu konuda ayrıca, edimin karşılığının bulunup bulunmadığı da büyük önem taşır[46]. Ekonomik özgürlüklerini aşırı derecede sınırlayan ve uzun süreli olan sözleşmede borçlunun, idarî makamlar tarafından diğer kişi ve kurumlar karşısında imtiyazlı duruma getirilmesi halinde kelepçeleme söz konusu olmaz. Aynı şey borçlunun idarî makamlarda faaliyet alanında tekel durumuna getirildiği hallerde de söz konusudur. Bu nedenle, İsviçre Federeal Mahkemesi, bir kente süresiz olarak su verme taahhüdünde zaman açısından kelepçeleme niteliğini kabul etmemiştir[47]. Buna karşılık ebedî (ewig) süre ile yapılan sözleşmeler, kelepçeleme niteliği taşıdığından, hukua ve ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır. Sözleşmede ebedîlik niteliği bulunup bulunmadığına hâkim karar verir. Hâkim bu konuda MK.m. 1/II’den yararlanabilir. Meselâ genç bir tiyatro sanatçısının veya sporcunun sözleşme ile aktif ömrünü bir kimseye (yönetmene veya atrenöre) veya topluluğa ya da klübe tahsis etmesi kelepçeleme teşkil edebilir. Özellikle sözleşme ile bu kimselerin topluluktan veya klüpten ayrılmasının sınırlandırılması, reddedilmesi veya ortadan kaldırılması halleri kelepçeleme niteliğinin açık olduğu hallerdir[48]. Bu durumda sözleşme ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır. Ayrıca bu tür sözleşmeler hem zaman açısından hem de konu (sözleşmenin içeriği) açısından kelepçeleme niteliği taşırlar[49]. İsviçre Federal Mahkemesi kararlarına göre, bir kente kırk yıldan fazla süre ile su verme veya süresiz olarak elektrik verme sözleşmeleri, süre ile ilgili hükümleri nedeniyle kelepçeleme olup, ahlâka aykırılık nedeiyle sakattır[50]. Kararlarda belirtildiği gibi, bir sözleşme ne kadar uzun süreli de olsa, hiçbir zaman ebedî (ewig) olamaz[51]. Aynı şekilde sözleşme ebedî süre ile yapılmış olmasa bile, bu anlama gelecek kadar uzun süre ile olarak yapılamaz, aksi halde ahlâka aykırlık nedeniyle sakat olur[52]. Sözleşmenin süresi kelepçeleme teşkil edecek kadar uzun olmasa bile, zaman unsurunun diğer hükümlerle birlikte değerlendirilmesi halinde sözleşme yine kelepçeleme niteliği taşıyabilir. Bu nedenle sözleşme, zaman unsuru açısından kelepçeleme niteliği oluşturmamakla birlikte, diğer hükümlerle birlikte ele alındığında kelepçeleme niteliği taşıdığı hallerde, yine sözleşmenin ahlâka aykırı olduğuna karar vermelidir[53]. B. Konu açısından: Sözleşme, konu yani içerdiği edim açısından da kelepçeleme niteliği taşıyabilir. Böyle hallerde sözleşme ile bir kimse, diğer tarafa uzun süre ile yalnız bir konuda faaliyette bulunmayı veya bulunmamayı taahhüt etmektedir. Böyle bir taahhüt borçlunun, ekonomik geleceğini yok etmekte veya en azından tehlikeye düşürmektedir. İşte bu tür bir taahhüt de kelepçeleme niteliği nedeniyle ahlâka aykırıdır. Bu konuda önemli misallerden birisi; bir kimsenin sözleşmede bir konuda faaliyet göstermemeyi taahhüt ettiği aşırı rekâbet yasaklarıdır. Meselâ borçlunun diğer tarafa uzun süre rekâbet etmemeyi taahhüdü, onun ekonomik geleceğini yok edebilir. Aynı şey, bir kimsenin beş, on veya onbeş yıl gibi bir süre içerisinde yalnız bira satmayı taahhüt etmesi, borçlunun ekonomik geleceğini tehlikeye düşürdüğü için kelepçele olarak kabul edilmiştir[54]. Sözleşmenin ifası için kararlaştırılan cezaî şart yalnız başına kelepçeleme niteliği taşımaz. Bu nedenle hâkim, sözkleşmede yer alan her türlü cezaî şartı, kelepçeleme teşkil ettiği gerekçesiyle, ahlâka aykırılık kabul edip sakatlığına karar veremez. Çünkü, BK.m. 20 hâkimi, hiçbir zaman fiil ehliyeti olanları aleyhlerine hükümler içeren sözleşmeleri iptal etmek suretiyle onların koruyucusu haline getirmemiştir[55]. BK.m. 161/I’e göre, taraflar kuarl olarak cezaî şartın miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. TTK m. 24’e göre, tacir olmanın sonuçlarından birisi de, tacirin aşırı cezaî şartın indirilmesini talep edememesidir. Fakat, tarafların kararlaştırdığı cezaî şart MK.m. 23 ve BK.m. 19-20 hükümlerine aykırı olmamalıdır. Buna göre cezaî şart, tacirin ekonomik özgürlüklerini aşırı oranda sınırlaması halinde kelepçeleme olup, ahlâka aykırıdır. Gerçekten de aşırı cezaî şartın indirilmesini öngören bir hüküm bulunsun veya bulunmasın, aşırı cezaî şart ekonomik özgürlükleri kısıtladığı oranda kelepçeleme teşkil eder. Özellikle kararlaştırılan cezai şart, tacirin ekonomik yıkımına neden olmakta ise, hukuka ve ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır[56]. Konu açısından kelepçeleme teşkil eden hallerden ikincisi; bir kimsenin uzun süre yalnız bir konu ile iştigal etmeyi taahhüt etmesidir. Böyle hallerde bir taraf, diğer tarafa, beş, on veya onbeş ya da daha uzun bir süre ile yalnız bira, un veya başka bir şey satmayı taahhüt etmektedir. Borçlunun söz konusu süreler boyunca yalnız bir şey satmayı, üstelik yalnız alacaklıya satmayı taahhüdü, onun ekonomik geleceğini bir anlamda yok etmekte, en azından tehlikeye düşürmektedir. Bu nedenle, böyle bir sözleşme içerdiği hükümler açısından kelepçeleme teşkil edebilir[57]. İsviçre Federal Mahkemesi, bir kimsenin, diğer tarafa on yıl boyunca un teslimi taahhüdünde kelepçeleme niteliği görmemiştir. Kararda belirtildiği gibi sözleşmede, borçulunun taahhüt ettiği edim dışında ekonomik faaliyette bulunması, yani un dışında başka bir şey satması engellenmemiş, başka bir deyişle, borçlunun bu konudaki imkânı ortadan kaldırılmamıştır. Sözleşmenin hükümleri tek tek kelepçeleme teşkil etmediği halde, birlikte değerlendirildiğinde bu niteliği kazandığı takdirde, yine ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır. Böyle bir olay Basel İstinaf Mahkemesi kararına konu olmuştur. Karara göre, bir petrol şirketi ile akaryakıt istasyonu sahibi arasında sözleşme yapılmıştır[58]. Daha sonra taraflar arasında ihtilâf çıkmış ve olay mahkemeye intikal etmiştir. Mahkeme sözleşmeyi içerdiği hükümler açısından kelepçeleme nedeniyle ahlâka aykırı bulmuş ve sakatlığına karar vermiştir. Karara konu olan sözleşme hükümlerinin hiçbiri, tek başına kelepçeleme teşkil edecek nitelikte değildir. Ancak, sözleşme ile istasyon sahibine getirilen yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, borçlunun ekonomik geleceğini yok edecek nitelikte olduğu görülmektedir. Çünkü, mahkeme kararında da belirtildiği gibi, istasyon sahibi sözleşmenin her hükmü ile birlikte biraz daha petrol şirketine bağımlı hale gelmekte, ekonomik faaliyet özgürlüğü biraz daha ortadan kalkmaktadır. Böylece son hükümle birlikte borçlunun ekonomik geleceği sona ermekte, artık tamamen petrol şirketine karşı taahhüe ettiği yükümlülüklerini yerine getirmekten başka bir imkânı kalmamaktadır. Böyle bir halde ise, istasyon sahibinin ekonomik geleceği ortadan kalktığınan, onun ekonomik geleceğinden söz etmek mümkün olmayacaktır. Aksine böyle bir halde istasyon sahibinin ekonomik bağımsızlığından ve geleceğinden değil, petrol şirketinin bünyesinde yer alan bir kuruluşundan söz etmek daha doğru olur. Böyle bir halde sözleşme ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır[59]. Kelepçeleme banka kredi sözleşmelerinde bankanın kredi müşterisini, kredi faizi oranını değiştirmek suretiyle kendi keyfine bırakan ve uygulamada “köleleştiren sözleşme“ olarak nitelendirilen sözleşmeler açısından da geçerlidir[60]. Buna göre, bir banka müşterisine kredi açmakta, müşteri de bu kredi ile yeni kurduğu fabrikası için makina satın almaktadır. Ancak aradan geçen kısa bir süre sonra banka tek taraflı olarak kredi faiz oranını değiştirmektedir. Müşterinin yeni faiz oranını kabul etmemesi halinde banka, ona karşı borcun faiziyle birlikte tamamı için icra takibinde bulunmaktadır. Müşteri ise böyle bir anda borcun tamamını ödemesi mümkün olmadığından, bankanın tek taraflı olarak değiştirdiği yeni faiz oranını kabul etmektedir. Burada banka güçlü konumunu kötüye kullanmaktadır. Böyle bir davranış, kişilik haklarını ihlâl ettiği için MK.m.23’ye, BK.19-20’ye aykırı olduğu kadar, MK.m. 2/II’ye de aykırıdır[61]. Ekonomik özgürlüklerin sınırlanması iş hukukunda rekabet yasağı yanında bir işçi federarasyonu veya konfederasyonunun almış olduğu boykot kararında da ortaya çıkabilir. Meselâ bir federasyon veya konfederasyonun bir kimsenin iş yerinden alış-veriş etmeme kararı, veya bir şirketi boykot etmeleri halinde o kimsenin ekonomik faaliyet özgürlüğü engellenmiş olabilir[62]. C. Yer açısından: Sözleşmenin kelepçeleme niteliği yer bakımından da ortaya çıkabilir. Yer bakımından kelepçelemede sözleşme ile bir kimsenin uzun süre aynı yerde belli bir işte çalışması kararlaştırılmaktadır. Borçlunun borcunu kararlaştırılan yerde ifa etmesi söz konusu olduğundan, onun ifa yerinden ayrılması, başka yerde iş kurması, ekonomik faaliyette bulunması mümkün değildir. Taahhhüdünü yerine getirmek isteyen borçlu adeta o yere bağlanmış gibi kalmaya mecbur edilmekte, edimini başka yerde ifa etmesi kabul edilmemektedir. Meselâ bir kimsenin sözleşme ile on veya onbeş yıl tren istasyonunda bulunan bir büfede bira satmayı taahhüt etmesinde durum böyledir. Alman ve İsviçre hukuk uygulaması da bu yöndedir. Gerçekten de Alman İmparatorluk Mahkemesi’ne göre, bir kimsenin sözleşme ile15-20 yıl gibi uzun yıllar aynı yerde bira satmayı taahhüdü kelepçeleme teşkil eder[63]. Aynı şekilde İsviçre Federal Mahkemesine göre, belirli bir yerde (binada) aynı kişiden bira satın alarak satmayı taahhüt, kişisel özgürlüklerin aşırı ölçüde sınırlandırılması olur[64]. Sözleşmenin yer açısından kelepçeleme teşkil ettiği başka bir hal ise, aşırı rekabet yasağıdır. Gerçekten de, belirli bir yerde ekonomik faaliyet veya rekabet yasağı yer açısından kelepçeleme teşkil edebilir. Özellikle aşırı rekabet yasağının kelepçeleme açısından özel bir önemi vardır. BKm.349’da şu hüküm yer almaktadır: “Rekabet memnuiyeti ancak işçinin, iktisadî istikbalinin hakkaniyete muhalif olarak tehlikeye girmesini men edecek surette zaman, mahal ve işin nev’i noktasından halin icabına göre münasip bir sınır dahilinde şart edilmiş ise muteberdir“[65]. Rekabet yasağı, kelepçeleme sözleşmelerinde olduğu gibi, konu yer ve zaman açısından ortaya çıkabilir. Rekabet yasağı kanunda belirtilen sınırlamalara uygun olduğu takdirde geçerli olur. Kanun koyucu BK.m. 349’da ağır şartları içeren rekabet yasağını kabul etmediğini açıkça ifade etmiştir[66]. Özellikle yer belirlenerek sınırlandırılmayan rekabet yasakları kelepçeleme teşkil eder. Meselâ ülkenin tamamında veya tüm kıt’ada rekabet yasağını içeren sözleşme kelepçeleme olup, ahlâka aykırılık nedeniyle sakattır[67]. IV. Kelepçeleme Sözleşmelerinin Sonuçları Bir sözleşmede kelepçeleme halinin olup olmadığına hâkim karar verir. Hâkim, bu konu karar verirken, sözleşmenin niteliğini, içerdiği diğer hükümleri, tarafların durumunu, ülkedeki yerleşmiş anlayışı, sınırlamanın borçlunun ekonomik yıkımına neden olup olmadığını vs. dikkate alarak alır. Başka bir deyişle, somut sözleşmeyi esas alarak karar verir. Çünkü, kelepçeleme her sözleşmede değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Ayrıca hâkim, kararını verirken sözleşmede yer alan tüm yükümlülükleri dikkate almalıdır. Hâkim kararında, tarafların yükümlülükleri arasındaki oransızlığın kelepçeleme teşkil edip etmediğini tesbit eder. Ancak hâkim kararında, söz konusu yükümlülükler arasında matematiksel bir eşitlik olmadığında kelepçeleme sonucuna varamaz. Gerçekten de, edimler arasındaki matemetiksel eşitsizlikler, sözleşmenin kelepçeleme niteliği için yeterli değildir[68]. Ayrıca kelepçeleme için, edimler arasında böyle bir eşitsizliğin bulunması gerekli değildir. Edimler, matematiksel olarak birbirine eşit olsa bile, diğer hükümler veya içerikleri itibariyle yine kelepçeleme teşkil edebilir[69]. Kelepçeleme sözleşmelerinin hukuka ve özellikle ahlâka aykırı olduğu tartışmasızdır. Bu nedenle de söz konusu sözleşmeler bâtıldır. Bununla birlikte butlanın sözleşmenin tamamını kapsayıp kapsamadığı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bu tür sözleşmeleri tamamen geçersiz sayılmalıdır. İtalyan Medeni Kanunu’na göre hâkim, böyle bir sözleşmenin tam butlanına karar verebilir. (CCI. Art.m.1467I). Ancak, borçlunun yükümlülüğü ortalama bir yükümlülüğü aşmadığı takdide hâkimin böyle bir yetkisi yoktur (CCI. Art. 1467/II). Buna karşılık İsviçre ve Türk hukukunda bizim de katıldığımız yeni bir görüş, bu tür sözleşmeleri tamamen değil, kısmen geçersiz kabul etmektedir. Bu görüşü savunan yazarlara göre, kelepçeleme sözleşmelerin tamamı geçersiz değil, yalnız ağır ve aşırı edimler içeren hükümleri sakattır. Böylece sözleşme geri kalan kısımlarıyla geçerlidir. Özellikle büyük rakamlarla ifade edilen sözleşmelerde, ağır hükümler nedeniyle sözleşmenin tam butlanı yerrine kısmî butlanı kabul edilmektedir. Böylece hâkim, kelepçeleme sözleşmesinin kısmî butlanı ile yetinmeli, tam butlana karar vermemelidir. Sözleşmenin kişilik haklarına aykırı kısımları atılmalı, diğer kısımlar muhafaza edilmelidir. Hâkim bu konuda MK.m.2/II’den yararlanabilir. Ancak, hâkim, MK.m.2/II’ye dayanarak sözleşmenin bütün hükümlerini sakat kabul etme yetkisi de yoktur. Sakat olmayan kısımlar, hâkime, sözleşmede kelepçeleme olup olmadığı konusundaki kararını vermede yardımcı olurlar. Aksi halde hâkim, soyut bir kurala dayanarak, sözleşmenin tam butlanına karar verilmemelidir[70]. Bu durum BK.m. 19-20’deki sözleşme özgürlüğüne, dolayısile tarafların farazî iradelerine de uygun düşer[71]. [1]- Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi MK.m. 24a/III’e göre, manevi tazminat talebi mirasçılara geçer. Bu konudaki eleştiriler ve tartışmalar için bkz. Serozan, Rona; Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım, Prof. Dr. Halûk Tandoğan’ın Hâtırasına Armağan, Ankara 1990, sh. 67 vd. [2]Geniş bilgi için bkz. Öztan, Bilge; Şahsın Hukuku, Hakiki Şahıslar, 4. Baskı, Ankara 1994, sh. 116-117. [3]Gerçekten de, MK.m. 23, 24, 24a ve BK.m. 49 kişiliği doğrudan doğruya korurken, BK.m.19-20, kişilik hakları ile sözleşmelerin içeriklerini sınırlamak suretiyle dolaylı olarak korumaktadırlar. [4]Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevî varlığını geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilirken, m. 48’de herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme yapma hürriyetine sahip olduğu açıkça belirtilmiştir. [5]Bkz. TTK.m. 56; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, m. 14, 70, 85-87. [6]Bununla birlikte icra hukuku bakımından durum biraz farklıdır. Gerçekten de icra hukukunda borçlunun büsbütün malî imkânlardan yoksun kalması engellenmiştir. Burada borçlunun ve ailesinin geçimi için doğrudan doğruya zorunlu olan şeylerin haczi caiz değildir. Söz konusu tedbir borçluyu korumaya yöneliktir. Geniş bilgi için bkz. Guhl, T./Merz, H./Koller, A.; Das Schweizerisches Obligationenrecht, 8. Auf. Zürich 1991, sh. 41-42; Kötz, Hein;Die Ungültigkeit von Verträgen wegen Gesetz -und Sittenwidrigkeit, RabelsZ. 1994, sh. 212 vd; İsviçre Federal Mahkemesi ise, kararlarından birinde bir kimseye malî gücünün üstünde yükümlülük yüklenmesini ahlâka aykırı bulmuştur. Bkz. BGE 95 II 58. Federal Mahkeme’nin bu konudaki başka kararları için bkz:BGE 104 II 9; 111 II 336. [7]Scheuing, R. Der Knabelvertrag, Stuttgart 1930, sh. 3 vd. Schweingruber, Edwin; Die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei insbesondere nach dem allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechtes, Bern 1930, sh. 115 vd; Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 5. Bası, İstanbul 1994, sh. 396; BGE 104 II 6. [9]Scheuing, sh. 3, 28. Bir tüzel kişinin karşı tarafa aşırı bağımlılığı üyelerin de karşı tarafa bağımlılığına yol açtığı için ahlâka aykırıdır. Bkz. Scheuing, sh. 32 vd. [10]Koller, Alfred; Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Nr. 935. [11]Diderichsen, Uwe; Der Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches für Studienanfänger, 5. Auf. Heidelberg 1989, Nr. 361 [12]BGE....... (Karar için bkz. Kaneti, Selim; İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları, I, Ankara 1968, sh. 33). [13]Becker, Hermann; Schweizerisches Obligationenrecht Bd. VI,I,1, Art. 1-183, Bern 1941, Art. 19-20, .sh. 230 (nr.?). [14]Oftinger, Karl; Vertragsfreiheit, FG. zur Hundertjahrfeier der Bundesverfassung Zürich 1948, sh. 72; Scheuing, sh. 2; Sungurbey, İ./Kaneti, S. Medeni Hukuk Sorunları, İstanbul 1976, sh. 179. Böyle bir olayın mutlaka gerçekleşmesi gerekli değildir. Ekonomik varlığın yok etmeye yarayacak ortamın yaratılması yeterlidir. Bkz. Künzler, F. Der Schutz der Persönlichkeit nach Art. 27 ZGB, Zürich 1951, sh. 125-126. [15]von Tuhr, A./Peter, H.; Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Auf. Zürich 1979, sh. 260; Künzler, sh. 125. 15. HD. T. 7.4.1997, E. 1997/245, K. 1997/1891 sayılı kararı: “...Sözleşmenin ....maddesine göre, akdin süresinde yerine getirilmemesi halinde yüklenicinin inşaattan hiçbir şey talep etmeyeceğine dair hüküm, yüklenicinin iktisaden mahvına neden olacak kadar ağır olması nedeniyle geçerliği yoktur... “ (YKD. 1997, S. 8, sh. 1263-1265). Yargıtay’ın aynı yönde başka kararları için bkz. HGK. T. 20.3. 1974, E. 1970/T.1053, K. 1974,/222 (Yayınlanmamıştır). [16]Ekonomik özgürlüğün yok edilmesi iş hukukunda da ortaya çıkabilir. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Kramer,, Ernst; Berner Kommentar Bd. VI, I, 2, 1, Kommentar zu Art. 19-20 OR. Bern 1990, Nr. 230 vd. [17]Oftinger, sh. 72; Scheuing, sh. 2. Sungurbey/Kaneti, sh. 179. Hatta, böyle bir olayın mutlaka gerçekleşmesi gerekli değildir. Bir kimsenin ekonomik varlığını yok etme tehlikesinin varlığı veya bu tehlikenin, ekonomik varlığı yok etmeye yarayacak ortamın hazırlanması yeterlidir. Künzler, sh. 125-126. [18]von Tuhr/Peter, sh. 260; Künzler, sh. 125. [19]15. HD. T. 7.4.1997, E.1997/245, K. 1997/1891 : “...Sözleşmenin...maddesine göre, akdin süresinde yerine getirilmemesi halinde yüklenicinin inşaattan hiçbir şey talep etmeyeceğine dair hüküm, yüklenicinin iktisaden mahvına neden olacak kadar ağır olması nedeniyle geçerliği yoktur. ..“ (YKD. 1997, S. 8, sh. 1263-1265).HGK.’nun aynı yönde bir kararı için bkz. HGK. T. 20.3.1974, E. 1970,/ T.1053, K. 1974/222. (Yayınlanmamıştır). [20]BGE 84 II 23; 51 167. Sungurbey/Kaneti, sh. 179; Künzler, sh. 125 vd. İki tarafa tam borç yükleyen sözleşmelerde edimler arasındaki aşırı ve açık oransızlık halleri de ahlâka aykırılık teşkil edebilir. Bununla birlikte böyle bir durum, BK.m. 20 kapsamında değil, BK.m.21 kapsamında değerlendirilir. Gerçekten de, sözleşmedeki edimler arasındaki aşırı oransızlık halleri BK.m. 21’de ayrıca düzenlenmiştir. Bir görüşe göre, sözleşmede edimler arasındaki aşırı oransızlığın hukuka ve ahlâka aykırık değil, yerine göre gabin veya başka yaptırımların uygulanmasını savunmaktadır. Bkz. Koller, Nr. 1003. Buna karşılık bizim de katıldığımız hakim görüşe göre, gabin de sözleşme özgürlüğünün sınırlarından birini oluşturur. Bkz. Bucher, Eugen; Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auf. Zürich 1988, sh. 258-259; Eren I, sh. 398; Bir görüşe göre, Başpınar, sh. xxxxxx [21]Tanım için bkz. Scheuing, sh. 16-17, 27; Diderichsen, Nr. 360. [22]Bkz. Gauch, P./Schluep, W.; Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Auf. Zürich 1995, Nr. 663; Scherrer, Albert; Das richterliche Ermäßigungsrecht bei verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, St. Gallen 1934, sh. 1; Oser, H./Schönenberger, W.; Das Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auf. Zürich 1929, Art. 20, Nr. 41 vd.; Hürlimann,Roland; Teilnichtigkeit von Schuldvertägen, Bern 1984, sh. 39. [23]Bkz. Öz, Turgut, Yönetim (Menagement) Sözleşmesi, İstanbul 1997, sh. 16. Bununla birlikte yazar, eserinin ileriki sahifelerinde (bkz.sh. 129, Not. 337) hakim görüşe uygun olarak kelepçeleme sözleşmesi deyimini kullanmaktadır. [24]Akyol, Şener, Dürüstlük Kuralı, İstanbul 1995, sh. 114. [25]Bu konuda geniş bilgi için bkz. Bauer-Mengelberg, Knebelungsvertäge, Berlin 1930, sh. 1 vd; Mazzola, Enrico; Verhältnis und Abgrenzung von Art. 20 und 21 OR. Basel 1970 (Maschinenschrift), sh. 40; Larenz, Karl; Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auf. München 1989, sh. 441; Kramer, Art. 19-20, Nr. 225 vd; Art. 21, Nr. 196, Palandt/Mayer-Maly, Theo; Bürgerliches Gesetzbuch, 55. Auf. München 1996, § 139, Nr. 64 vd; Arternativ Kommentar, § 138; Nr. 119; Diderichsen, Nr. 362; Eisenhardt, U.; Allgemeiner Teil des BGB, 3. Auf. Heidelberg 1989, Nr. 196; Fikentscher, Wolfgang; Schuldrecht, 8. Auf. Berlin 1992 Nr. 606; Schellhammer, Kurt; Zivilrecht nach Anspruchgrundlagen, 2. Auf. Heidelberg 1995, Nr. 2372; Koller, Nr. 935; Sungurbey/Kaneti, sh. 177; Bauer-Mengelberg, sh. 18 vd; Scheuing, sh. 1 vd; Spiro, Karl; Können übermäßige Verfplichtungen oder Verfügungen in reduzierten Umfang aufrechthalten werden? ZBJV 1952, H. 11, sh. 449 vd; Kramer, Nr. 225 vd; Simitis, Kostantin, Gute Sitten und Ordre Public, Marburg 1960, sh. 35 vd; Mayer-Maly, Theo, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd.I, 3. Auf. München 1993, § 138, Nr. 64 vd; Gauch/Schluep, Nr. 663 vd; Giger, Hans; Rechtsfolgen norm -und sittenwidriger Verträge, Zürich 1989, sh. 72 vd; Bucher, sh. 259 vd; Sungurbey, İsmet, Türkiye’de Bankaların İçyüzü, Çorlu 1994, sh. 47. BGE 53 II 329; 51 II 167; 67 II 224; 93 II 300; 102 II 185; 107 II 216; 114 II 163; RGZ 82, 308; 85, 343, 152, 251. Yunan Medeni Kanunu § 179’a göre, sözleşme bir kimsenin özgürlüklerini aşırı derecede sınırladığı... hallerde bâtıldır.Ayrıca bkz. Gogos, sh. 19. [26]Honsell, H. (Hrsg)/Huguenin, Claire; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel 1992, Art. 20, Nr. 45. [27]Hürlimann, sh. 38-39; BGE 102 I 211; BGHZ. 7, 111. Alman hukukunda kelepçeleme sözleşmelerinin başka misalleri için bkz. RGZ 152, 253; 165, 1; BGH WM 1959, 409 [28]von Tuhr/Peter, sh. 260; Künzler, sh. 125. [29]Akyol, sh. 114. [30]Hürlimann, sh. 38-39; BGE 102 I 121; BGHZ 7, 111. Alman hukukunda başka misaller için bkz. BGH WM 1959, 406; RGZ. 152, 253; 165, 1. Kelepçeleme sözleşmeleri, anayasa ile teminat altına alınmış kişisel özgürlükleri ihlâ etmesi nedeniyle anayasaya da aykırıdır. Çünkü, kişisel özgürlüklerin korunmasında en üst norm anayasadır. Temel hak ve özgürlükler anayasada düzenlenmiştir. Kelepçeleme sözleşmeleri, Anayasa da yer diğer özgürlükler yanında özellikle kişinin maddî ve manevî kişiliğini geliştirme hakkını (m. 17) ve sözleşme yapma hürriyetini (m.48/I) ihlâl etmeleri nedeniyle Anayasa’ya da aykırıdırlar. Çünkü bunlar temel haklar ve değerlerdir. Temel değerler, kişiyi devlete karşı korumakla kalmaz, aynı zamanda özel hukuk ilişkilerinde, hukukî ilişkinin temel hukuk düzenine uygunluğun ölçüsünü de teşkil ederler. Hukukî işlem, söz konusu temel hukuk düzeninini ihlâl ettiği ölçüde Anayasa’ya da aykırıdır. Çünkü, böyle bir halde Anayasa’da kişilere tanınmış olan sözleşme özgürlüğü kötüye kullanılmış olur. [31]Sungurbey/Kaneti, sh. 179; Künzler, sh. 125 vd. [32]Eren I, sh. 396. BHE 104 II 6; Schweingruber, sh. 115 vd. [33]Scheuing, sh. 3, 28. Bir tüzel kişinin, karşı tarafa aşırı bağımlılığı ahlâka aykırıdır. Bu bağımlılık, üyelerin de bağımlılığına yol açtığı için ayrıca ahlâka aykırılık teşkil eder. Scheuing, sh. 32. [34]Koller, Nr. 935. [35]Scheuing, sh. 4. Yazara göre, söz konusu şartlardan ilk ikisinin birlikte gerçekleşmesi, kelepçeleme halinin varlığı için yeterlidir. Çünkü, sözleşme böyle hallerde BGB § 138 açısından kabul edilemez niteliktedir. Bkz. Scheuing, sh. 4; Bauer-Mengelberg, sh. 2. [36]Schellhammer, Nr. 2358; Künzler, sh. 126 vd; BVerfGZ, 7, 206; 9, 198; 34, 280; BGHZ, 65 284; 80, 153; 106, 336. [37]Bkz. Schelhammer, Nr. 2358; Künzler, sh. 126 vd; BGE 102 II 218, 53 II 320, BVerfGZ. 7, 206; 9, 198; 34, 280; BGHZ, 65, 284; 80, 153; 106, 336. [38]BGE 53 II 320; 102 II 218; [39]von Tuhr/Peter, sh. 261; Eren I, sh. 398. [40]Gauch/Schluep, Nr. 663. [41]von Tuhr/Peter, sh. 261; Eren I, sh. 398. 4. HD. T. 12.3.1971, E. 12928, K. 3376:“... Ferdin kişiliğini ahlâka aykırı şekilde fizikî, ahlâkî, iktisadî bakımdan tehlikeye (sokan) veya halele uğratan sözleşmeler geçerli olmaz. Meselâ bir ticarethaneyi devreden kimsenin bir daha o tür ticaret ile uğraşmayacağı yükümlülüğü geçersizdir...“ (Karahasan, sh. 341-343). [42]BGE 25 II 478; 26 II 120; 31 II 915; 32 II 54 (Kararlar için bkz. Sungurbey/Kaneti, sh. 180-182). [43]BGE 51 II 167. [44]Alman İmparatorluk Mahkemesi de borçlunun ekonomik hareket özgürlüğünü ortadan kaldırmadığı müddetçe, on veya yirmi yıl süreli rekâbet yasağı sözleşmelerinde ahlâka aykırılık niteliği görmemiştir. [45]BGE 84 II 13. [46]İsviçre Federal Mahkemesi başka bir kararında (BGE 84 II 13) taraflardan birinin bütün ömrü boyunca karşı tarafa bağımlı kalmasını ilke olarak kabul etmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, bugünkü iş hayatında sözleşmeler, tarafların krşılıklı menfaatlerini birbirine bağlamaktdır. Böyle bir bağlılık hukuk veya ahlâka aykırı değildir. Borçlunun ekonomik özgürlüğünü sınırlanmasının ahlâka aykırı olması için onun ekonomik geeceğinin tehlikeye düşürülmüş olması gerekir. Bu konuda borçlunun ediminin karşılığının bulunup bulunmadığı da büyük önem taşır. [47]Bu konuda geniş bilgi için bkz. BGE 95 II 57, 67 II 224; 93 II 300, 97 II 400. [48]Bucher, Eugen; Berner Kommentar, BD. I, 2,2, Das Personenrecht, Kommentar zu Art. 27 ZGB, 3. Auf. Bern 1993, Nr. 366; Gauch/Schluep, Nr. 663; BGE 104 II 118; 102 II 218. Ebedî sözleşmeler konusunda geniş bilgi için bkz. Bucher, Art. 27, Nr. 334 vd; Gauch/Schluep, Nr. 663-664. [49]Bucher, Art. 27, Nr. 366; Gauch/Schluep, Nr. 661; BGE 102 II 118; 102 II 218. Ebedî sözleşmeler konusunda geniş bilgi için bkz. Bucher, Art. 27, Nr. 334 vd. [50]BGE 95 II 57, 67 II 224, 93 II 300, 97 II 400. Kararlarda böyle bir sözleşmenin kamu düzenine aykırı olmadığı, bu gibi olaylara MK.m.2’nin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Zaman bakımından ebedi olan veya bu anlama gelecek kadar uzun olan sözleşme, meselâ Federal Mahkeme’nin kararına konu olan başka bir davada 63 yıl mutlak anlamda geçerli değildir. Bu sözleşmeler de birgün mutlaka sona erecektir. Çünkü bu tür sözleşmeler öncelikle MK.m.23’e aykırıdır. Bkz. BGE 103 II 185. Uzun süre içermesi nedeniyle kelepçeleme niteliği taşıyan sözleşmeleri bâtıl kabul etmek için MK.m.23’ün yeterli olmadığı hallerde İsviçre’de Liver ve Federal Mahkeme’ye göre MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralına başvurulmalıdır. Geniş bilgi için bkz. Schnyder, Bernhard; Die privatrechtliche Besprechung des Bundesgerichthofs im Jahre 1987, Einleitungstitel und Personenrecht, ZBJV, 125, sh. 66 vd; BGE 97 II 400. [51]BGE 113 II 209 . Söz konusu karara konu olan olayda sözleşme altmışüç yıllık süre ile yapılmıştır. Bu kadar uzun süreli bir sözleşmeye MK.m.23 engeldir. Gerçekten de, bu tür bir sözleşme özgürlüğün ebedî olarak sınırlandırılması anlamına geldiğinden, MK.m.23’e göre sakattır. Bu konuda ayrıca bkz. BGE 103 II 185. [52]Giger, sh. 73; İnan, Ali Naim; Borçlar Hukuku Genel Hükümler,3. Bası, Ankara 1984, sh. 140; BGE 97 II 399.; 107 II 21. Yargıtay 13. HD.’nin T. 3.10.1995, E. 1995/6697, K. 1995/8386 sayılı kararı: “... Vekil müvekkilin taşınmazlarını 50 ve 100 yıl gibi çok uzun sürelerle kiraya vermiştir. (Rumi) 1320 doğumlu olan davacının yaşı gözönünde tutulduğunda zaman sınırlaması kabul edilmeyek biçimdedir. Buna karşılık (taşımazların) kira paraları çok düşük miktarda tesbit edilmiş, muayyen bir zaman dilimleri içinde bir artırım bile öngörülmemiştir. Sözleşmenin kurulması anında tarafların edim dengeleri arasında işlem temelinin çökmesine neden olacak güçte açık nisbetsizlik görülmektedir. En önemlisi edanın kıymeti; bunun yerine getirilmesi için katlanılması gereken giderlere oranla işlemdeki umumî teamüle nazaran manasız ve cüz’idir. Kaldı ki, doğru ve makul kimselerin asgarî düzeydeki görüşleri dahi böyle bir sözleşme yapılmasını öngörmez. Hal böyle olunca ekonomik özgürlüğü kabul edilemeyecek derecede, olağanüstü sınırlandıran, dolaylı da olsa kaldıran , kişinin ekonomik yönden mahvına mucip olan bir akdin varlığını kabul kaçınılmaz olmaktadır. Hüsnüniyet kurallarına göre de, borçlu böyle bir yükümlülük altına sokulamaz. Esasen her borç özgürlüğün az çok sınırlamasını içerirse de; fakat bu davada olduğu gibi, anormal, fevkalâde önemli konularda bu yön düşünülmemelidir. Davacı kiralayan, tahammül edilemez bir borç altıan sokulmuş, alacaklı, davalıların mutlak bir şekilde irade ve egemenliğine tâbi kılınmıştır...“ (YKD. 1996, S.2, sh. 236-240). [53]Böyle bir uygulama Basel İstinaf Mahkemesi’nin kararlarından birinde yer almıştır. Söz konusu mahkeme, zaman unsurunu sözleşmenin diğer hükümleriyle birlikte değerlendirdiğinde ahlâka aykırı bulmuştur. Karar için bkz. BJM. 1973 sh. 95 vd. [54]BGE 26 II 120; 32 II 54; 40 II 232 (Kararlar için bkz. Hürlimann, sh. 40). RGZ 76, 78. [55]Surgurbey/Kaneti, sh. 187, 193 [56]HGK.’nun T.20.3.1974, E. 1970/T-1053, K.1974/222 sayılı kararı (Yaynlanmamıştır). [57]BGE 26 II 120, 32 II 54, 40 II 232; RGZ 76, 78. Ayrıca bkz. Coing, H.; Allgemeine Rechtsgrundsätze in Rechtsprechung des Reichgerichts zum Begriff der guten Sitten, §§ 138, 826 BGB, NJW 1947-1948, H.6, sh. 216. [58]Karara göre, sözleşme ile istasyon sahibine getirilen yükümlülüklerden bazıları şöyledir: 1) Taraflara arasındaki sözleşmenin on yıl devam etmesi ve bu süre içerisinde borçlunun sözleşmeyi festemesinin kesinlikle mümkün olmaması, 2) Rekâbet yasağı, özellikle istasyonda, petrol şirketinin rekâbet halinde olduğu diğer petrol şirketlerinin ürünlerinin istasyonda satılmasının yasaklanması, 3) İstasyonda satılan şeylerin fiyatlarını belirleme yetkisinin petrol şirketine ait olması, 4) İstasyon sahibinin, petrol şirketinden, her ay önceden belirlenen miktarda madenî yağ satın alması, 5) Akaryakıt istasyonunun hergün kış aylarında 15, yaz aylarında 17 saat açık bulundurulması, 6) İstasyonda çalışacak kişileri seçme yetkisinin petrol şirketine ait olması, 7) İstasyonda tamir ve bakım yasağı, 8) İstasyondaki reklam yerleri ve vitrinleri kullanma yetkisinin petrol şirketinde olması, 9) Taraflar arasındaki hesaplarda petrol şirketinin kayıtlarının esas alınmasına karşılık, sigorta konusunda istasyon sahibinin kayıtlarının esas alınması, .... Benzer bir olay Almanyada bir Amerikan petrol şirketi ile Alman istasyon sahibi arasında meydana gelmiştir. Bu konudaki karar ve geniş bilgi için bkz. Scheuing, sh. 13 vd. [59]Kelepçeleme, bir kimsenin malî özgürlüklerinin ahlâka aykırı şekilde sınırlanması halilnde de ortaya çıkabilir. İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi, bir kimseye malî gücünün üzerinde yükümnlülük yüklemek ahlâka aykırıdır. Karar için bkz. BGE 95 II 58. Ancak, bu konudaki sınırlamalar Medeni Hukuk ve Borçlar Hukukundan çok İcra-İflas Hukuknda yer almaktadır. [60]Akyol, sh. 114. [61]Akyol, sh. 114. Yazara göre, bankaların böyle davranışları hakkın kötüye kullanılması yasağı ile önlenmeli, buna karşılık müşterilerin de banka kaynaklarını kötüye kullanmalarına engel olunmalıdır. Akyol, sh. 114. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Sungurbey, sh. 46 vd; Kostakoğlu, Cengiz, Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara 1996, sh. 90-91. [62]Geniş bilgi için bkz. Kramer, Art. 19-20, Nr. 230 vd. [63]RGZ. 76, 78. Bu konuda geniş bilgi için ayrıca bkz. Coing, sh. 216. [64]BGE 26 II 120. İsviçre Federal Mahkemesi’nin aynı yönde başka kararları için bkz. BGE 25 II 478, 31 II 915, 32 II 54; 40 II 233. [65]Söz konusu maddenin aslını teşkil eden eİBK.m. 357 İsviçre’de 1972 yılında yürürlüğe giren bir kanunla değiştirilmiş olup, m.357’nin yerini İBK.m.340a almıştır. [66]Eren I, sh. 397. [67]Geniş bilgi için bkz. Bucher, Art. 27, Nr. 369 vd. Böyle bir yasak, aynı zamanda kamu düzenine de aykırıdır. Bkz. Schmidt, sh. 129. [68]Edimler arasındaki eşitsizlikler BK.21’egöre değerlendirilir. [69]Gauch/Schluep, Nr. 663; Bucher, Art. 27, Nr. 292-293. [70]Bu konuda geniş bilgi için bkz. Lötscher, Thomas; Vertagliche Haftungbeschrankungen im Schweizerischen Kaufrecht, Zürich 1977, sh. 238 vd; Auer, Eugen; Die Richterliche Korrektur von Standartverträgen, Bern 1964, sh. 45 vd; Merz, Hans; Massenvertrag und Allgemeine Geschäftbedigungen, Ausgewälte Abhandlungen zum Privatrecht -und Kartellrecht, Bern 1977, sh. 337 vd; Aynı Yazar, Berner Kommentar, Bd. I/1, Kommentar zu Art. 1-10 ZGB, Bern 1962, Art. 2, Nr. 31-33; Stockar, Zur Frage der richterlichen Korrektur von Standartverträgen nach schweizerischem Recht, Basel 1971, sh. 83 vd. [71]Bu konuda geniş bilgi için bkz. Koller, Nr. 813; Başpınar, Veysel; Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı, Ankara 1998, sh. 16 vd.