Mahkemece, davacının çalışma saatlerinde sigara içtiği, bu nedenle hizmet sözleşmesinin feshinin 1475 s. İş K. 17/II-g ve h maddelerine göre haklı olduğu kabul edilerek, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyada mevcut belge ve bilgilere göre, davacı; 20.8.2001 tarihli dilekçesi ile Bölge Çalışma Müdürlüğüne başvurarak , hizmet sözleşmesinin 13.08.2001 tarihinde sebepsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek şikayette bulunmuştur.Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişince, davacının hizmet akdinin fesih tarihi, davalının savunmasına itibar edilerek 20.8.2001 tarihi olarak belirlenmişse de, davacının feshin hemen akabinde şikayette bulunması nedeniyle fesih tarihi konusunda samimi olduğu anlaşılmaktadır. Bu tarihten sonra düzenlenmiş olan tutanaklara itibar olunamaz. Bir an için hizmet sözleşmesinin 20.8.2001 tarihinde feshedildiği kabul edilse bile, feshe dayanak olan eylemler kanıtlanmış değildir. Davalı, fesih nedeni ile bağlı olup, tarihsiz fesih yazısında "İşyeri kurallarına uymadığı" gerekçesi ile İş Kanunu 17/II-g ve h maddelerine göre hizmet sözleşmesinin feshedildiği açıklanmıştır. İş Kanunu 17/II-h maddesinde düzenlenen eylemin bulunmadığı mahkemenin de kabulündedir. Verilen görevi yapmamak ile ilgili 14.8.2001 tarihli tutanaktaki eylemleri davalı somut olarak kanıtlayamamıştır. Anlatılan eylemler soyuttur. Ayrıca tutanakta, kararın gerekçesinde söz edilen "Çalışma saatlerinde sigara içme" eyleminden söz edilmediği gibi, davalı tanıkları bu hususu açıklayamamıştır. Son davalı tanığı E.E., davacının sigara içip içmediğini bilmediğini, esasen davacı ile ücretleri hakkında tartıştıklarını, bu tartışmadan müdüre söz ettiğini, ondan sonra davacının işten çıkarıldığını belirtmiştir. Bu durumda, davalının feshe dayanak tutanağına itibar etmek mümkün bulunmamaktadır. Buna göre, davacının hizmet akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiği kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanarak hüküm altına alınmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.5.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. Y.9. HD E. 2004/717 K. 2004/11689 T. 13.5.2004