DÖRDÜNCÜ KISIM
Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler
BİRİNCİ BÖLÜM
Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar
Kamu görevlisinin ticareti
MADDE 259.- (1) Yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan yararlanarak, bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalışan kamu görevlisi, altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
MADDE 259 Gerekçe: Madde metninde kamu görevlilerinin ticareti suçu ta¬nımlanmıştır. Bu hükümle, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle başkalarına mal veya hizmet satmaya çalışan kamu görevlisinin cezalandırılması öngörülmüştür. Suçun tamamlanması için, mal veya hiz¬metin satılmış olması gerekmemektedir. Söz konusu suç tanımıyla amaçla¬nan, bir kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan veya bir kamu hizmetinden yararlanan kişilerin, kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun işlem tesis edilmeyeceği yönünde bir endişeyle kendilerini sunulan mal veya hiz¬meti satınalmak mecburiyetinde hissetmelerinin önüne geçmektir.
765 SAYILI TCK MÜLGA:
ÜÇÜNCÜ BAP : DEVLET İDARESİ ALEYHİNDE İŞLENEN CÜRÜMLER
BİRİNCİ FASIL : BASİT VE NİTELİKLİ ZİMMET İLE DEVLET ALIM VE SATIMLARINDA MENFAAT SAĞLAMA
Madde 208 - (Değişik madde: 09/07/1953 - 6123/1 md.)
Devlet memurlarından her kim, idaresine ve nezaretine memur oldukları işlerde Devlet için az veya çok eşya veya malzeme alım veya satımında gizli veya aşikar, gerek doğrudan doğruya kendisi, gerek başkası vasıtasiyle veya ortaklık suretiyle kendi kazancı için ticaret eder veya imalat yahut inşaatı götürü şekilde deruhde edenlere ortak olursa üç seneden az olmamak üzere ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.
Eğer bu gibi alış verişte komüsyon alınır yahut nakid veya meskukat mubadelesinde kazanç sağlanırsa ağır hapis cezası beş seneden az olamaz.
DÖRDÜNCÜ FASIL : MEMURİYET VE MEVKİ NÜFUZUNU SUİSTİMAL EDENLERE VE MEMURİYET VAZİFELERİNİ YAPMIYANLARA AİT CEZALAR
Madde 238 - Hakimlerle memurinden her kim memuriyetinin dairesi dahilinde ahalinin zaruri havayicinden olan hububat, erzak ve sair malzemeleri alıp satarak ticaret ederse yüz liradan aşağı olmamak üzere ağır cezayı nakdi ve müebbeden memuriyetten mahrumiyet cezasiyle cezalandırılır.
Askeri ceza kanununa konulmak istenen,tasari asamasinda olan maddede,tsk personelinin ticaret ile ilgili sucu duzenlenmek istenmektedir.Tasari su sekildedir:
EK MADDE 1- Ticaret yapmak veya yaptırmak veyahut ticarî ve sınaî kuruluşlarda görev kabul etmek fiillerini işleyen subaylar, astsubaylar, uzman jandarma ve uzman erbaşlar üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Açıklama:
765 sayılı yasanın 238 ve 208 inci maddelerinde konu edilen bazı eylemler de kapsama alınarak 259 madde değişik bir içerikle düzenlenmiştir.
-Kamu görevlisinin ticareti suçunda kamu görevlisi, görevinin sağla¬dığı nüfuzdan yararlanarak bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalış¬malıdır.
Kamu görevlisinin bir başkasına "mal veya hizmet satmaya çalışması" kalkışması suçun oluşumu için yeterlidir;dolayısıyla kalkışma(teşebbüs) suçları arasında yer almaktadır.Satışın tamamlanması,hizmetin verilmiş olması gerekmez.Eğer mal satılmış veyahut hizmet sunulmuş ise bu durum TCK. m.61 bağlamında hakim tarafından dikkate alınmalıdır.
Failin sadece kamu görevlisi olmasından dolayı özgü(mahsus) suçlardandır.

Korunan Hukuki değer(Hukuken korunan yarar) :
Bölüm başlığında da belirtildiği gibi "Kamu idaresinin güvenilirliğine halel getirmeme" başka bir deyişle, "kamu idaresinin disiplinini sağlama" dır.
Fail:
Kamu görevlisidir.
Failin kamu görevlisi veya kamu görevlisi sayılanlardan olma¬sının unsur olduğu suçlardandir.
Fail suç işlediği sırada kamu görevlisi ise yeterlidir. Sonradan sıfatı kaybetmesi sonucu etkilemez.
Kamu görevlisi kavramı: Kamu görevlisi kavramı en başta Anayasa'da 128 ve 129. maddelerde yer almaktadır.
5237 sayılı TCK ile(m.6/1-c) ceza kanununa getirilen kamu görevlisi kavramı ile uzun yıllar boyunca kullanılan amme görevi gören/amme hizmeti gören ayırımına bir son verilmiştir. Kişinin yaptığı işin amme görevimi, amme hiz¬metimi olduğuna bakılmadan kamusal faaliyet olup/olmadığına bakılarak kamu görevlisi kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örne¬ğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi ol¬duğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, ter¬cümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini ger¬çekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler.
Gerekçenin devam eden paragrafında açıklamalara devam edilmiş ve önceki dönemde yasalarla, uygulama ve öğretinin üzerinde anlaştığı görevliler örnek gösterilmiştir. Ancak yine de odacı, asansörcü gibi görevlilerin kapsamda olup olmadıkları tartışmalı bırakılmıştır.
Ayrıca özel ceza yasaları ve ceza hükmü içeren özel yasalarda yer alan "memur sayılır, "memur gibi sorumlu olur" şeklindeki düzenlemelere gerek kalmamıştır. Bu gibi kişilerin yapmış oldukları görevler esas itibari ile kamusal faaliyet olduğundan kişiler otomatik olarak ceza kanunları açısın¬dan kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Ancak şunu belirtmek gerekir ki; ka¬musal faaliyete katılmadıkları, hatta kamuda çalışmadıkları halde kooperatif yöneticileri işledikleri suçlar bakımından memur sayılmaktadırlar. Özel ya¬salarında ilgili hüküm bulunmaya devam ettiği sürece de memur sayılacak¬lardır. Her ne kadar TCK'nin 5'inci maddesi genel hükümlerin, özel ceza yasaları ve ceza hükmü içeren özel yasalarda da uygulanacağını belirtse bile özel yasalarında "memur sayılırlar" düzenlemesi bulunduğu sürece kamu görev¬lilerinin bir türü olan memurlar gibi sorumlu olacaklardır. Beşinci maddenin yürürlüğe girmesi de 5349 sayılı Yasa ile değişik 5252 sayılı Ya¬sa'nın geçici birinci maddesi ile 31.12.2008 tarihine kadar ertelenmiştir.
Bunlarla birlikte, bu düzenleme ile ceza hukukunda memur/idare hukukunda memur ayrımı büyük ölçüde kalkmıştır. Anayasa, DMK ve TCK arasında bir uyum oluşturulmuştur.
Fail ya da mağdurun sırf memur olması nedeni ile sanığa verilecek cezada bir artırıma gidilmemektedir. Her suç tipinde kamu görevinin ya¬nında kamu görevinin gereklerine aykırılık ya da kamu görevlisinin yaptığı görev nedeni ile olması aranmaktadır.
Kamu görevlisinin Anayasa 128 ve 129 uncu maddelere göre belirlenmesi yine de uygulamacıları çok uğraştıracaktır: Belirli olabilen tek ölçü, kamu otoritesine ait bir yetki kullanır durumda olmasıdır. Ama memur kavramından daha geniş olduğu açıktır.
Yukarıda açıklananların ışığında şunu söyleyebiliriz; 765 sayılı TCK'de yer alan memur kavramının, özellikle 1982 Anayasası'nın kabulün¬den sonra, uygulama açısından oluşturduğu sorunlar dikkate alınarak bu sorunları bertaraf etmek ve kanunlar arasında bir uyum sağlamak amacı ile 5237 sayılı TCK ile ceza hukukuna kamu görevlisi kavramı getirilmiştir.
Konu:
Maddi değeri olan her türlü eşya veya para karşılığı hizmet.
Mağdur:
Her türlü gerçek veya tüzel kişi suçun mağduru olabilir.
Fiil:"Bir başkasına mal veya hizmet satmaya çalışma" dır.Görüldüğü üzere seçimlik hareketli bir suçtur.Kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle başkalarına mal veya hizmet satmaya çalışması suçun tamamlanması için yeterli olacaktır.
Maddi unsur:
Az öncede vurgulandığı üzere,kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle başkalarına mal veya hizmet satmaya çalışması suçun tamamlanması için yeterli olacaktır.
Görev gereği sahip olunan yetkinin, çıkar sağlamak amacıyla kişileri zor durumda bırakacak şekilde kullanılması, ima edilmesi ya da kullanıp kullanmamak bakımından bazı davranışlara girilmesi,görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak bağlamında değerlendirilebilir.Nüfuz kullanılarak tesis edilecek işlemin zamanında yapılmaması, takdir yetkisinin aleyhe kullanılması hallerinde bu durum söz konusudur.Nüfuz görevlinin sıfatı nedeniyle de söz konusu olabilir.
Suçun oluşa geldiği anda kamu görevlisinin görevli ve yetkili olması şartı aranmıyor; suçun oluşabilmesi için kamu görevlisi sıfatını taşıyan kişinin yürüttüğü görevin sağladığı güçten, nüfustan yararlanması şartı aranmaktadır.Yani suç,kamu görevlisinin yürüttüğü görevden dolayı sahip olduğu maneviyatı,bir başkasına,mal veya hizmet satmak için yöneltmiş olması ile ilgili olmalıdır.
Kamu görevlisinin kendine ya da başkasına ait mal ve hizmetleri satmak için görüşme, önerme, ilan, reklâm, pazarlık, nakil faaliyetleri suçu oluşturabilecektir. Satışın yapılması, sözleşme yapılması ya da anlaşma şart değildir. Kamu görevlisinin hareketleri satma kastına bağlanabiliyorsa suç oluşmuştur. Mal ve hizmetin satılmış olması halinde,az öncede belirtildiği gibi,ceza belirlenirken 61. madde gözetilmelidir.
Manevi unsur:
Madde içeriğinde veya başka ilgili maddede/maddelerde taksirli hali düzenlenmediği için kasten işlenebilen suçlardandır.Kanun koyucu "kötüye kullanmak suretiyle" dediğinden dolayı sucun oluşumu için özel kast gereklidir.Failin bu özel kastla hareket etmesi halinde suç oluşacaktır.Hakim her somut olayın içerisinde özel kastın var olup olmadığını araştıracaktır.Kanun koyucu bu manevi unsuru şart koştuğundan dolayı,genel kast halinde suç oluşmayacaktır.
Teşebbüs:
Maddede tanımlı suç bir kalkışma(teşebbüs) suçu olduğundan,TCK.'nun teşebbüs hükümleri burada uygulanmaz.
İştirak:
Mahsus suçlardan olması nedeniyle faillik ancak kamu görevlileri için söz konusu olacaktır.Ancak TCK. m.40/2 bağlılık kuralı gereği diğer kişiler azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecektir. Önemli olan fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyettir.Ortak hakimiyet varsa müşterek faillik,araç olarak başkasını kullanma varsa dolaylı faillik söz konusu olacaktır.Azmettirme de bir iştirak türüdür ve azmettiren kişide asıl suçu işleyen fail gibi cezalandırılır.
Failin amiri tarafından bu yolda emir verilmesi halinde asıl fail memurun, emre uyduğu savunması dinlenmeyecektir(md. 24/3).Bu durumda müşterek faillik söz konusu olacaktır; amir ve memur kendi eylemlerinden ayrı ayrı fail olarak sorumlu tutulacaktır(m.37/1).
İçtima:
5237 Sayılı TCK da içtima 42,43,44..maddelerde düzenlenmiştir.Ticaret yapmaya çalışan kamu görevlisi aynı tarihte aynı mağdura ait fakat farklı yerlerde,zamanlarda teşebbüs etmiş ise zincirleme suç oluşacaktır;şayet mağdur farklı ise mağdur sayısı kadar suç oluşacak gerçek içtima kuralları uygulanacaktır.Bu suç ile birlikte başka eylemlerde gerçekleştirilmiş ise bu eylemlerden dolayı da fail cezalandırılacaktır.
Soruşturma:
Savcılık makamı tarafından resen harekete geçilebileceği gibi,şikayet veya ihbar yolu ile de savcılık makamı harekete geçirilebilecektir.Yani suçun kovuşturulması şikayete bağlı değildir.



765 Sayılı TCK ile Karşılaştırma:
Eski madde hükümde yer alan "hakimler" ibaresi ve ticaretin konusu olarak gösterilen hububat ve erzak metinden çıkarılmış, yerine genel bir ifade olan "mal veya hizmet satmaya çalışmak" ibaresi eklenmiştir.
Eski madde hükmündeki "memuriyet dairesi dahilinde" ibaresi kalktığından, suçun failin görev yaptığı kamu idaresi dahilinde işlenmesi gerekmez. Ayrıca, "satmaya çalışmak" yani "teşebbüs etmek" dahi tamamlanmamış fiil olarak cezalandırılacaktır.
ETCK. m.208'de kamu görevlisinin,yürüttüğü görev vasıtasıyla,menfaat sağlamak üzere ticaret yapması düzenlenmiştir.Gerçek olarak kamu görevlisinin ticareti suçu düzenlenmişti.Fakat YTCK m. 259 ticaretin oluşumunu aramamıştır.Kanaatime göre,kanun koyucu teşebbüs aşamasındayken caydırıcı olmasını istemiştir.
ETCK m.238 ise dairesi dahilinde koşulunu aramakta ve fail sadece para cezasına veya idare hukukunun bir yaptırımı olan memuriyetten müebbeten mahrumiyet cezasına çarptırılmaktaydı.YTCK her iki maddeyi de içine alan,teşebbüs aşamasında caydırıcılığı hedefleyen bir yapıda m.259'u düzenlemiştir.Fakat altı aya kadar hapis cezası ETCK'ya göre az kalmakta ve caydırıcılığı üzerınde kanun koyucunun iradesine ters düşmektedir.Kanaatimce,kamu görevlisi suç oluşumu esnasında sınırı aşarsa bileşik suç olarak düzenlenmiş olan m.250'ye gidilebilir veya adli para cezasının azami süresi altı aylık süreyi geçecek şekilde düzenlenebilir.Bu sayede kanun koyucunun iradesiyle çelişilmemiş olacaktır.
5237 sayılı TCK m.259'da seçimlik ceza uygulanacaktır.ETCK m.208 ise sadece hapis cezasını öngörmekte.ETCK m.238 ise,kanaatimce yersiz bir düzenleme ile,sadece para cezası veya idare hukukunun bir yaptırımı olan memuriyetten müebbeten mahrumiyet cezasını öngörmekteydi.Bu açıdan bakıldığında YTCK düzenlemesinin daha açık ve yerinde bir düzenleme olduğu kanısındayım.
Değerlendirme:
Madde başlığında kamu görevlisinin ticareti denmesine karşılık,madde içerisinde ticaretin tamamlanması aranmamakta,şart koşulmamaktadır.Bu durum madde başlığı ile hüküm arasında çelişki oluşturmaktadır.
Satmaya çalışmak, sadece 3. kişilere karşı değil failin görevli arkadaşlarına karşı da olursa, nüfuzdan yararlanmak unsurunun görevlilere karşı söz konusu olup olmayacağı tartışmaya açıktır. Öğreti ve uygulama bu yorumu yaparak, durumu belirleyecektir.
Kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle başkalarına mal veya hizmet satmaya çalışması suçun tamamlanması için yeterlidir.Kanun koyucu "kötüye kullanmak" dediğinden dolayı,suçun oluşumu için özel kast gereklidir.Kamu görevlisinin ticareti DMK olsun,diğer benzeri mevzuatlar olsun yasaklanmıştır.Amaç ise,bir kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan veya bir kamu hizmetinden yararlanan kişilerin,kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun işlem tesis edilmeyeceği yönünde bir endişeyle kendilerine sunulan mal veya hizmeti satın almak mecburiyetinde hissetmelerinin önüne geçmektir.Fakat kamu görevlisi iyi niyetle mal veya hizmet sunumunda bulunursa ne olacaktır?Manevi unsur eksikliğinden suç oluşmayacaktır.Nitekim Yargıtay 1954 yılında verdiği kararda(s.70-Ticari işletme hukuku/Bahtiyar,2008) durumu hukuka uygun bulmuştur.
Kanun koyucunun "nüfuzu kötüye kullanmak" şartını araması(özel kast),kanunun konuluş amacına uygun düşmemektedir.Çünkü kanunun amacı,kişilerin sunulan mal veya hizmeti almak zorunda hissetmelerinin önüne geçmektir;yani kamu görevlilerinin ticaretini önleyip idarenin işleyişine halel getirmemektir.Kamu görevlisinin iyi niyetli ticaret teşebbüsü özel kast eksikliğinden dolayı cezalandırılmayacaksa bu durum,kamu görevlisinin iyi niyetinden haberdar olmayan kişilerin zorunda hissetmelerinin önüne geçmeyecektir.Bu durumda hakim,somut olayı dikkate alarak karar vermelidir.