AVUKATIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ Av. Levent UYSAL
BİRİNCİ BÖLÜM
I. GİRİŞ
Avukatlar; her türlü hukuki İşlemlerin düzenlenmesiyle, hukuki mesele
ve uyuflmazlıkların çözümünde, çağdafl bir hukuk devleti olma amacı
güden ve o yolda ilerleyen ülkemizin bu amaçlarına ulaflmasında en
önemli nokta olan savunma gibi yüce bir kavram ve olgunun içini dolduran
ve temsil eden, tüm bilgi, tecrübe ve deneyimlerini çağdafl, demokrat,
laik ve sosyal bir hukuk devleti için harcayan serbest meslek erbabı kamu
görevlileridir.
İşte avukatlar da bu kutsal mesleği icra ederken, gerek arasında vekalet
ilİşkisi bulunan müvekkiline, gerek yargı kurum ve mensuplarına
ve gerekse toplum ile kendi meslektafllarına karşı bazı yükümlülükler
yanında bazı da haklara sahiptir.
Zira avukat, hukukun uygulanmasını sağlamak, hukuk devleti amacı
na uygun hareket etmekle (de) yükümlüdür. Avukat, üstlendiği vekalet
İşi çerçevesinde gerçeğin bulunması faaliyetine ortaktır, adaletin yardımcı
sıdır1.
“Avukatın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki
mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini
ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, …sağlamaktı
r.”
Avukatlık mesleği, alelade bir serbest meslek değildir. Bunun böyle
olması da çok tabii bir sonuçtur. Zira avukat, adaletin tesisine, hakkın
yerini bulmasına çalışan bir kİşidir. Bu bakımdan başka serbest mesleklerle
kıyaslanmayacak kimi özellikler gösterir ve çalışmasının özelliğinden
kaynaklanan kimi ayrıcalıklardan yararlanır. Avukat, mesleğini yürütürken,
her güce ve her kİşiye karşı bağımsızdır. Ancak bu durum, keyŞlik
___________________________________________________
(1) Sungurtekin Meral, Yrd. Doç., Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, Genİşletilmİş 2.
Baskı İzmir-1999, sh. 105. Burada yapılan ‘adaletin yardımcısı’ nitelemesi ve konunun avukatın
bağımsızlığı ile ilgisi için alıntıda atıfta bulunulan dipnottaki yere müracaat edilmelidir.
anlamına gelmemekte; avukat, hizmet verdiği özelde kendi müvekkili genelde
de topluma karşı kimi sorumluluklarla da kayıtlı bulunmaktadır.
Ben bu çalışmamda birinci bölümde; öncelikle avukatların; müvekkilleri,
kendi meslektaflları, toplum ve diğer tüm kİşi ve kurumlara karşı
ne gibi yükümlülükler altında olduğunu inceledikten sonra, ikinci bölümde;
avukatların, mesleklerini icra ederken ne gibi haklarının bulunduğ
unu, müvekkilinden ne gibi talepleri olabileceğini, yargı kurumlarına
karşı haklarını ayrıntılı olarak ele alacağım.
II. AVUKATIN MESLEKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ:
Aslında Avukatlık Kanunu’nda avukatlara yönelik yasaklar ile yükümlükler
ayrı ayrı düzenlenebilir. Ancak bu salt sistemlefltirmeden ileriye
gitmeyecektir. Sonuçta; avukatın olumlu bir eylemi gerçeklefltirmesini
zorlamak yükümlükken, avukatı bir fleyden kaçınmaya, olumsuz bir
eylemde bulunmamaya zorladığı durumlar ise yasaklar olarak değerlendirilebilir.
Ancak bu ikisi bazen olay ve duruma göre birbirinin içine de
girmİş olabilir. Örneğin: sır saklama yükümlülük olarak kanunda düzenlenmİş
iken, reklam yapmama yasak olarak kanunda yer almıştır. Bunlar
bazen yasak bazen de yükümlülük olabilmektedir2.
Yine öncelikle avukatlıkla birleflmeyen İşler, bazı kamu görevlerini yerine
getiren avukatların özel durumu, hakimlikten ayrılanların durumu
ve hakim ve savcılarla hısımlığı bulunan avukatların durumu da, avukatları
n ödevleri (yükümlülükleri) başlığı altında incelenecek ve öncelikle bu
durumlar izah edilecektir.
A- Avukatlıkla birleflmeyen İşler:
Av.K (Avukatlık Kanunu) md.1 açık ve net olarak avukatlığın bir kamu
hizmeti olduğunu belirtmekle; avukatlarında memurlar gibi, ücret veya
kesenek gibi ödemeler karşılığında hiçbir hizmet ve görev yapamazlar.
Nitekim Av. K. md. 11 avukatlıkla birleflmeyen İşleri;
“Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen
hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin
onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü İş avukatlıkla birleflemez.”
Demekle genl bir çizgi çizmİş, ancak “...veya meslekin onuru ile bağ-
daflması mümkün olmayan her türlü İş...” diyerek de birleflmeyen İşlerin
yorumla genİşletilebileceğini belirtmİştir.
Maddede her ne kadar tacir veya esnaflığı birleflmeyen hal olarak belirtsede,
avukat; avukatlığını gizleyerek tacir veya esnaf gibi hareket edip
iyiniyet sahibi kİşilerle sözleşme yapmıflsa, bu takdirde bu sözlflemenin
2956 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(2) Aday Nejat, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, Yenilenmİş 2. Baskı, Beta Yayınevi, Ocak-1997,
İstanbul, Sh. 53.
geçersizliğini ileri süremez3.
Av.K. md. 12 avukatın mesliğinin yanında ek olarak yapabileceği İşleri
açıklamıştır. Bu maddeye göre;
a) Milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği,
b) Hukuk alanında profesör ve doçentlik,
c) Özel hukuk tüzelkİşilerinin hukuk müflavirliği ve sürekli avukatlığı
ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık,
d) Hakemlik, tasŞye memurluğu, yargı mercilerinin veya adli bir dairenin
verdiği herhangi bir görev veya hizmet,
e) Kamu iktisadi Teflebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamede başka İş veya hizmetle uğraflmaları yasaklanmamış bulunmak
şartıyla; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren İktisadi
Devlet Teflekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri,
bağlı ortaklıkları ve İştirakleri ve iktisadi Devlet Teflekkülleri ile Kamu İktisadi
kuruluşları dışında kalıp sermayesi Devlete ve diğer kamu tüzelkİşilerine
ait bulunan kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği,
f) Anonim, limited, kooperatif flirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı,
üyeliği ve denetçiliği ve komandit flirketlerde komanditer ortaklık,
g) Hayri, ilmi ve siyasi kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği
ve denetçiliği,
h) Gazete ve dergi sahipliği veya bunların yayım müdürlüğü,
Milletvekilleri hakkında, 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliğ
i ile Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanun hükümleri saklıdır.
(e) bendinde gösterilenlerin, Hazinenin, belediye ve özel idarelerin, il ve
belediyelerin yönetimi ve denetimi altında bulunan daire ve kurumların,
köy tüzel kİşiliklerinin ve kamunun hissedar olduğu flirket ve kuruluşların
aleyhinde; il genel meclisi ve belediye meclisi üyelerinin de bağlı bulundukları
tüzel kİşilerin ve yüksek öğretimde görevli profesör ve doçentlerin yüksek
öğretim kurum ve kuruluşları aleyhindeki dava ve İşleri takip etmeleri
yasaktır.
Bu yasak, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları
da kapsar.
Bir kadroya bağlı olarak aylık veya ücreti Devlet, il veya belediye bütçelerinden
yahut Devlet, il veya belediyelerin yönetimi ve denetimi altındaki
daire ve müessese yahut flirketlerden verilen müflavir ve avukatlar, yalnı
z bu daire, müessese ve flirketlere ait İşlerde avukatlık yapabilirler.”
Demektedir4.
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2957
___________________________________________________
(3) Uçar Salter, Açıklamalı-İçtihatlı Avukatın Hak Ve Ödevleri, Kazancı Matbaacılık, İstanbul-1998, Sh.16.
(4)http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/440.html
B- Hakimlik veya Savcılık Görevi Sona Erenlerin
Yasaklılık Durumu:
Öncelikle belirtmek gerekir ki; en az 4 yıl süreyle hakimlik, savcılık,
Anayasa Mahkemesinde raportörlük yapmıfl olanlar staj yapmaksızın
avukatlık mesleğine girebilirler (Av.K. md.4/1)
Av.K md. 14/1 hükmü;
“Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve
askerî yargı hâkim ve savcıların son befl yıl içinde hizmet gördükleri
mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde görevden ayrılma tarihinden
itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yüksek yargı ve
bölge mahkemeleri hâkim ve savcıları ile raportörlerinin son befl yıl içinde
münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrı
lma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. 14/II;
Bu fıkra; Anayasa Mahkemesi üyeleri ve Yüksek Mahkemeler hakimleri
hakkında da uygulanır.”
Demekle eski görevde bulundukları mahkeme ve dairelerin yargı çevresinde
avukatlık yapmaktan yasaklılıklarını 2 yıl süreyle getirmİştir. Son
değİşiklikler öncesinde yasaklık sadece görev yapılan mahkeme veya daire
ile sınırlı iken5, artık bu yasak yargı çevresi kelimesinin kanuna girmesi
genİşletilmıştır. Eski uygulama çok sakıncalıdır. Çünkü geçmİşte aynı
adliyede görev yapmıfl hakim veya savcının Şimdi avukat olarak aynı adliyede
ama farklı dairelerde İş ve dava takip etmesi açıklanamayacak kadar
sakıncalıdır. öyleyse yapılan bu yeni düzenleme yerinde ve açıklayıcı
olması itibariylede olumludur. Düzenleme ile son 5 yıl içinde görev yapı-
lan yerler ve yargı çevresi kavramının getirilmesi en azından geçmİşteki
sakıncaları ortadan kaldırmıştır.
C- Avukatın Hakim veya Savcı ile Belli Derecede
Hısımlık Durumu:
AvK. md.13;
Bir hakim veya Cumhuriyet Savcısının efli, sebep veya nesep itibariyle
usul ve füruundan veya ikinci dereceye kadar (Bu derece dahil) hısımları
ndan olan avukat, o hakim veya Cumhuriyet Savcısının baktığı dava ve
İşlerde avukatlık edemez.”
Demekte ve bu durumda avukatın mesliğini; o hakim veya savcının
görevli olduğu yerde icra edemeyeceğini, bir yasakla vurgulamıştır. Gerçek
manada da bu şekilde bir hısımlık, iddia, karar ve savunma makamları
nın objektif olmalarını etkileyebilecek, yargıya, yargılamaya, savun-
2958 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(5) Danıfltay 8. Daire, 08.11.1971 t. , 1798/2513; DD. 1972/6-7, sh. 306-308. ; Yarg. 7.HD. , 03.07.1970,
4305/4183; ABD 1971/2, sh.220.:görevinden ayrılan yargıtay üyesi yalnız görev yaptığı Yargıtay
Dairesinde(veya Dairelerinde) avukatlık yapamaz, bu karşılık görev paymadığı diğer dairelerde İş ve
dava takip etmesine engel durum yoktur şeklindedir.
maya olan güveni inciltip, zedeleyebilecek ve neticede yargılamanın zan
altında kalmasına sebebiyet verebilecektir.
Bu tür bir yasağa rağmen bir avukatlık sözleşmesinin yapılması hukuken
var kabul edilmez6. Bu yasak sadece avukat için varolmakta dolayı
sıyla HUMK m. 28 anlamında hakim açısından bir yasaklılık söz konusu
olmamaktadır7.
Kanaatimce belirtmek gerekirki bu derecede bie hısımlık HUMK m.
28 bağlamında hakimin yasaklılığını içermese bile, kararın objektİşiğini,
hakimin tarafsızlığını kusflkuya düflürecek düzeyde olacağından, dolayı-
sıyla HUMK m. 29/6 kapsamında hakimim tarafsızlığını flüpheye düflürecek
bir hal olduğundan ve bu halin hakimin reddi sebebi sayıldığından,
Avukatın Hakim veya Savcı ile Belli Derecede Hısımlığı’nın bulunması hali
bir bozma sebebidir.
D- Avukatın Göreviyle İlgili Ödevler:
a) Avukatlık Kanununun Genel Hükmü (AvK. m. 34)
Avukatlık kanunu md. 34’te flu genel kural yeralmaktadır.
Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakıflır bir
şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanı-
nın gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar
Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Görüldüğü üzere bu hüküm vekilin özen yükümlülüğünden daha
kapsamlıdır. Dolayısıyla, avukatın bazı yükümlülükleri yasada açıkça
bliritlmesede Av.K m. 34’ün yorumu ile tesbit edilebilir8. Bu yorum ile
tesbit edilebilecek yükümlülükler;
1) Görevi Özenle Yerine Getirme Yükümlülüğü:
Avukat, yüklendiği görevi bu görevin kutsallığı ve yüceliğine yaraflır
bir özen, dikkat, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanı
nın gerektirdiği saygı ve güvene yakıflır bir şekilde hareket etmekle
yükümlüdür(Av.K m. 34; BK m. 390). Avukat bu özen ve doğruluk yükümlülüklerine
aykırı davranışı sebebiyle doğan zararı tazmin etmekle de
yükümlüdür9. İşin görülmesi sözleşmeye bağlı olduğundan, sorumlulu-
ğun daraltılması düflünülse de, avukatlık kanunu hükümlerine göre
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2959
___________________________________________________
6) Uçar Salter, a.g.e. , sh.17.
(7) Nitekim Yarg. 11. HD. 26.10. 1978 t., 4087/4766, ykd 1979/3, sh.374-375’te: Av.K. md. 13’ün sadece
avukatlar açısından bir yasaklık ve sorumluluk doğurduğu, bu yasağa aykırı hareket etmenin avukat
için disiplin cezası gerektireceği, HUMK. Md.28 anlamında hakimin yasaklılık halliri içerisinde olmayacağı
nı kararda belirtmektedir.
(8) Aday Nejat, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, Yenilenmİş 2. Baskı, Beta Yayımevi, Ocak-1997,
İstanbul, sh.56.
(9) Tandoğan Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlİşkileri, C:2, 2. Bası, İstanbul-1987, sh.412 vd. ; Avukatı
n Görevini Özen Ve Doğrulukla Yerine Getirmesi Borcunun Sınır Ve Kapsamı Hakkında: Yargıtay 4.
HD. 22.02.1974t., 3098/865.
amaç avukatlık mesleğini yüceltmek olduğundan sorumsuzluk anlaşması
yapılması mümkün görülmemektedir. Avukatın özen yükümlülüğü
kapsamında öncelikle; avukatın o İş için gerekli hukuki bilgi düzeyinin
sağlanması gerekir. Bilgisiz olması, İşi savsaklaması, deneyim yetersizliği
gibi durumlar da özen yükümlülüğünün ihlalidir.
Özen borcunun sınır ve kapsamı, doğruluk ve dürüstlüğün ölçüsü
ise, BK m. 390/II de;
“...vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir,
vekilin sorumluluğuumumi surette İşçinin mesuliyetine ait
hükümlere tabidir.”
Şeklinde İşçinin özen borcuna atıf yapılarak düzenlenmıştır. Dolayı-
sıyla sorumluluk; dikkatli ve basiretli bir avukatın hareket tarzına uygun
şekilde dikkat ve özen gösterme borcundan ibarettir. Tabi ki aslında; vekilin
daha önemli ve nitelikli bir İş yürüttüğü göz önüne alınmalı ve İşçininkinden
daha ağır bir sorumluluk yüklenmelidir.
Peki ama avukatın ücret almaması, hatra vekillik üstlenmesi durumları
sorumluluğu azaltır mı? Buna verilecek açık yanıt tabiki hayırdır. Üstelik
avukatın ücret almaksızın vekillik üstlenmesi Av.K. gereğince yasaktır.
Bu özen yükümlülüğü kapsamında; avukat müvekkilin hukukunu
üstün tutmak ve korumak durumunda olan bir avukatın: birden fazla taflı
nmaz için, tek bir dava açarak sonuca ulaflması mümkün ve gerekli
iken(ortaklığın giderilmesi), bu yolun aksine gerekçe göstermeden ve müvekkili
ile istİşare edip onay almaksızın ayrı ayrı 20 dava birden açması
ve her biri için ayrı ayrı avukatlık ücreti istemesi, müvekkilin taflınmazları
nı çok düflük değere satması yada teminat veya güvence almaksızın,
çek veya senet karşılığı satması; meslek vekarı ve doğruluk kuralları ile
bağdaşır bir davranış değildir. Çünkü neticede avukat müvekkilini aydınlatı
p onun vereceği talimatlara uymakla mükelleftir10.
Avukatın sorumluluğunda; kusur, zarar ve illiyet bağı aranmaktadır.
Burada kusurun ağır kusur olma koflulu aranmayıp, haŞf ihmal, özen ve
sadakat borcuna aykırılık yeterli görülmektedir.
Avukatın sorumluluktan kurtuluflunun tek yolu; kusursuzluğunu ispat
etmesi halinde söz konusu olabilecektir.
2) Temiz ve Açık Hukuki İlİşkiler Kurma Ödevi:
Aslında avukatın özünde dürüst ve özenli olmasının yanında bunu
hukuki İş ve ilİşkilerindede sürdürmesi temeline dayanır. Adalete hizmet
eden ve yargının bir süjesi olan Avukat muvazaalı İşlemlerden kaçınmalı,
tarafların isteğiyle dahi bir belgeye yanlıfl tarih veya başka bir ibare
koymamamakla yükümlüdür. Muvazaalı İşlemlerin içinde bulunan, aracı
lık eden avukatın “avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene ya-
2960 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(10) Uçar Salter, a.g.e. , sh.21.
kıflır bir şekilde hareket ettiği söylenemez11. Adalete hizmet eden birisinin
bu tür güven kırıcı İş ve ilİşkilerde bulunması, şahısla birlikte meslek
onur ve ahlakınıda zedeleyeceğinden bizim hukukumuzda da avukatın
temiz ve açık hukuki ilİşkiler kurma yükümlülüğünde olduğunu söylememiz
gerekir.
3) Usuli Yolları Kötüye Kullanmama Ödevi:
Bilindiği üzere dava belirli usuli yolların ilerlemesiyle neticeye ulafltı-
ğından, hakkınjı kötüye kullanarak, salt davayı uzatmak amacıyla usuli
yolları kötüye kullanan avukat mesleğine yaraflır şekilde hareket etmemİş
ve Av.K. md.34 kapsamında yükümlülüğü doğar.
Usuli yolları kötüye kullanmanın MK. md. 2 “dürüstlük kavramı” ile
bağdaşmayacağı da açıktır. Dolayısıyla avukatların usuli yolları kötüye
kullanmama yükümlülüğünü de kabul etmek gerekir.
4) Müvekkili Aydınlatma Ödevi:
Avukat yargılamanın her aşamasında müvekkili ile diyalog içinde olmalı
ve yargılamanın gidİşatı, davanın risk ve avantajları, kararı, karar
karşı başvurulacak kanun yollarını, teklif edilen sulhler, kabuller konusunda,
hükmün icrasındaki usul, süre gibi konularda müvekkilini aydınlatnalı
ve onun görüş ve kararlarını almalıdır. Nihayet avukat yoksulluk
içinde bulunan müvekkiline karşı adli yardım imkanlarını da açuklamalı
ve tüm bu konularda onu aydınlatmalıdır12.
Avukat aldığı tüm davalarda davanın gerektirdiği tüm hukuki bilgisi
edinmek zorundadır. Dava yabancı kanunların bilinmesini gerektirse dahi
bu durum değİşmez.
Avukat aldığı davayla ilgilide aydınlanma yükümlülüğü altındadır.
Davaya ilİşkin tüm bilgileri müvekkilinden almalı, İş sahibinin çıkarları-
nın koruması açısından gerekli bilgileri İş sahibinden edinmelidir. İş sahibinden
gerekli bilgileri istediğini ispat yükü avukattadır13.
5) Amaca En Uygun ve En Güvenli Yolu Seçme Ödevi:
Avukat İş sahibin amacına hizmet eden, baflarıya ulafltıracak ve aksi
halde en az zarar açcak yolu seçmekle yükümlüdür. Bunun için dava
açılması zorunlu değildir. Her türlü huki danıflmanlık, İş görme, hazırlanan
muamaleler, usuli prosedür hallerinde bu husus geçerlidir.
Tabi ki amaca en uygun ve en güvenli olarak seçilen yolunda hukuka
uygun olması, genel ahlak ve toplum düzenine aykırı olmaması gerekir.
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2961
___________________________________________________
(11) Aday Nejat, a.g.e. , sh. 58.
(12) Aday Nejat, a.g.e. , sh. 60.
(13) Yarg. 4. HD. 08.07.1964 t. , 6034/6695 sayılı kararı.
b) Avukatlık Kanunu’nda Açıkça Belirtilen Ödevler:
1) Sır Saklama Yükümlülüğü:
Vekilin sadakat borcu gerek vekalet ilİşkisi devam ederken gerekse,
ilİşki sonaerdikten sonra devam edenve müvekkilin menfaatlerinin korunması
nı hedefleyen bir yükümlülüktür. Vekilin özen yükümlülüğü vbekalet
ilİşkisi bitince bitmesine karşın, sadakat ve sır saklama borcu davam
etmektedir14.
Av.K. md. 36/I hükmü;
“Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse,
Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle
öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.”
Şeklinde düzenlenmİştir.dolayısıyla maddedeki gibi öğrendikleri hususları
açığa vurmaları yasaktır. Ayrıca Av.K 36/II avukatların görevleri
dolayısıyla öğrendikleri hususlarda tanıklık yapmalarını İş sahibinin yani
müvekkilinin rıza göstermesine bağlamıştır. Ancak maddenin devamı
nda avukat, İş sahibinin rıza göstermesine rağmen tanıklık etmekten
kaçınabileceği belirtilmıştır(Av.K m. 36/II). Ceza yargılamasında da; sanı-
ğın muvafakati halinde de müdaŞin tanıklıktan kaçınabileceği öngörülmüştür
(CMUK md. 46/I-a, II).
Avukata bu tür yükümlülük yüklenmesinde sadece sır sahibi değil
kamu yararı da düflünülmüfltür. Çünkü İş sahibinin sırlarının saklanacağı
nı bilerek avukata başvurmasında ikincil olarak kamunun menfaati
vardır. Sır saklama yükümlülüğü müvekkilin avukata güven duyması ve
bu sebeplede davaya konu ve davayı çözecek nitelikteki tüm sırlarını avukatı
na söylemesi anlamına gelmektedir. Müvekkil ile avukat arasında bu
yönde bir güven ilİşkisinin olmaması zaten avukatın davayı doğru biçimde
yürütmesi ve neticelendirmesi çok zora girecektir15.
Sözkonusu yasak avukatlar, dava vekilleri, dava takipçileri, stajyerler
ve avukat katipleri bakımından da sözkonusudur16.
Bu yükümlülük kapsamına kuflkusuz ki; avukatın mesleği dolayısıyla
veya mesleğini icra ederken öğrendiği hususlar girmektedir. Öyleyse
sırrın öğrenilmesi ile avukatlık mesleği arasında bir nedensellik bağının
bulunması gerekmektedir. Yoksa meslekle veya mesleği infla ederken öğ-
renilmeyen başka türlü öğrenilen bilgilerde avukatlık sırrı sözkonusu olmayacaktı
r. Avukatın; görev yaptığı dosyadan, mahkemeden, karaflı taraftan
edindiği bilgiler mesklek sırrı sayılır.
Sırrın açıklanmasında ise, İş sahibinin muvafakati var ise veya sırrın
açıklanmasında menfaati varsa avukat sırrı açıklayabilir. Vekalet görevi-
2962 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(14) Uçar Salter, a.g.e. , sh.31.
(15) Yurtcan Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, Yenilefltirilmİş Ve Genİşletilmİş 4. Bası, İstanbul-1991,
Sh.161.
(16) Aday Nejat, a.g.e. , sh. 72-73.
nin yerine getirilmesi için sırrın açıklanması zorunlu ise, bu takdirde sır
saklama zorunluluğu ortadan kalkar.
Peki ama avukatın vekalet ücreti alacağının tahsili için İş sahibi aleyhinde
açtığı davada, ispat için avukatlık sırrını açıklayabilecek midir? Bu
konu tartıflmalı olmakla birlikte, vekalet ücreti alınan davanın büyüklü-
ğüne göre değİşeceğinden ve davanın tam tesbitininde ancak bu sırların
ortaya konulmasıyla mümkün olacağından dolayı, sır saklama yükümlülüğ
ü bu durumda ortadan kalkar denilmekte, başka bir görüşte ise; böyle
bir davada avukat yine sır saklama yükümlülüğü altında olacak ama,
ispat yükü yer değİştirecek ve vekalet ücreti davasındaki ücreti davalı İş
sahibi ispat edecektir.
Peki İş sahibi avukat aleyhinde tazminat davası açarsa sır saklama
yükümlülüğü deva ecekmidir? Bu durumda ise avukata hala bu yükümlülüğ
ün yüklenmesi çok ağır olur ve Anay. Md.31. “savunma hakkı”na
aykırı olur. Çünkü neticede bu olaydaki avukatın savunma malzemeleri,
İş sahibi ile arasındaki gerçek ilİşkiyi kanıtlayan olaylar bu sırlardır.
Bu yükümlülüğe aykırı davranış bir zarar meydana getirse, BK m. 398
bağlamında avukat sorumlu olacak ve yapılan bu davranış ceza kanunu
bağlamında bir suç teşkil ediyorsa BK’nın 41. madesi gereğince “haksız Şil”
kurallarına göre sorumluluk doğacaktır. Eğer bir kİşilik haklarının ihlali
sözkonusu ise, manevi bir tazminat sorumluluğu da doğabilir17.
2) Avukatın İşi Reddettiğini Bildirme Yükümlülüğü:
Av.K. md. 37 ile düzenlenen yükümlülükte; takdir edersinizki avukat
kensine gelen İşi almak zorunda değildir. Redderse gerekçede belirtmeyebilir.
Kanunda;
“Avukat, kendisine teklif olunan İşi sebep göstermeden reddedebilir.
Reddin, İş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur.”
Demekle avukatında reddetme serbestisi olmasına rağmen, reddediyorsa
bunu derhal ilgilisine bildirme yükümlülüğü vardır.
Av.K. md. 37/II’ de;
“İşi iki avukat tarafından reddolunan kimse, kendisine bir avukat tayinini
baro başkanından isteyebilir.”18
Denilmekte ve baro başkanınca atanan bu üçüncü avukat davayı baro
başkanınca belirlenen ücret karşılığı takip etmek zorundadır (Av.K.
md. 37/III).
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2963
___________________________________________________
(17) Uçar Salter, a.g.e. , sh.32.
(18)http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/440.html
3) Avukatın Reddetmekle Yükümlü Olduğu İşler (Av.K md. 38):
a- Yolsuz veya Haksız İşler:
Av.K. md. 38/a gereği avukat;
“Kendisine yapılan tekliŞ yolsuz veya haksız görür yahut sonradan
yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa, tekliŞ reddetmek zorunluğundadı
r.”
Denilmektedir. Avukatın davanın sonucu hakkındaki düşüncesini
müvekkiline söymesinde bir sakınca olmamakla birlikte, bunun bir teminat
olmadığını özellikle belirtmelidir. Açık bir yasa hükmünü görüp kazanamayacağı
nı bildiği bir İşi davayı kazanacağı iddiasıyla kabul eden avukat,
davayı kaybetmesi halinde almıfl olduğu avukatlık ücretini müvekkiline
iade etmek zorundadır.19
İşin yolsuz veya haksız olduğunun sonradan tespiti halinde, ücret
sözleşmesi de geçersiz olur. Bu yolsuzluk müvekkilice özellikle avukattan
gizlenir ise, avukat tam vekalet ücretine hak kazanır.
İşin yolsuz olduğu İşin alınması sırasında farkedilip edilmeyeceği ve
durumun avukat için bir özensizlik ve kusur sayılıp sayılmayacağı olayları
n akıflına, davadaki gelİşmelerin biçimine ve tarafların durumuna göre
çözümlenmelidir.
b- Menfaati Zıt Olan Diğer Tarafın Vekaletini Almaktan Yasaklık
Av. K m. 38/b gereği avukat;
“Aynı İşte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmİş veya mütalaa vermİş
olursa, tekliŞ reddetmek zorunluğundadır.”
Demekle, avukatın menfati zıt olan diğer tarafın vakaletini alamayacağı
nı belirtmektedir. Bu hususa aykırı hareket edilmesi avukat ile müvekkil
arasındaki güven ilİşkisini ihlal ettiğinden kanunda düzenlenmİş
ve uygulmada da bu durum bozma sebebi sayılmaktadır20.
Bu halde avukat, her iki tarafın bu durumdan haberdar olmaları ve
rıza göstermeleri halinde dahi menfaati zıt olan tarafın vekaletini alamaz.
Taraflardan her ikisininde aynı davada sanık olması durumu değİştirmez.
Avukat ile menfaati zıt olan diğer taraf arasındaki ilİşki ne kadar kapsamlı
ise, avukatın o ilİşki dolayısıyla edinmİş olduğu bilgileri kendisine
karşı kullanma ihtimali daha da artar. Bu yüzden örneğin, bir flirketin yö-
2964 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(19) “...Davalı üzerine aldığı İş konusunda idari mercilere başvurduğunu, istenen neticeyi temin ettiğini,
kendisinden açılması istenen dava redde mahkum olduğundan, adli kazaya başvurmadığını bildirip
resmi dairelerden yazılarına aldığı cevapları göstermıştır…
Avukatın üzerine aldığı böyle bir İştedava açmamıfl olmasımesleki vazifesini yerine getirmediği anlamı
na gelmez, çünkü avukat kazanılmasıkazanılmayacak bir davayı açmamakla mükellef olan ve kamu
hizmeti gören bir serbest meslek mensubudur(Yarg. 4. HD. 04.11.1958t. , 1069/7234); Müderrisoğ-
lu Feridun, Avukatlıkta Vekalet Ve Ücret Sözleşmesi Ve İçtihatlar, Ankara-1974, Sh.309-310.(Aday Nejat,
a.g.e. , sh.66.)
(20) Yarg. 8. HD. 27.04.1982 t. , 1939/4823, YKD 1982/7, sh.947.
netim kurulu üyeliği veya başkanlığını yada sürekli hukuk danıflmanlığı-
nı yapmıfl olan avukatın, bu flirket aleyhine vekalet almaması gerekir21.
c- Önceden Hakim, Savcı, Hakem, Bilirkİşi veya Memur Olarak Görev
Aldığı İşi Red Yükümlülüğü:
Avukat; evvelce hakim, hakem, Cumhuriyet Savcısı, bilirkİşi veya
memur olarak o İşte görev yapmıfl olursa, kendisinbe gelen o İşi reddetmek
zorundadır(Av.K. md.38/c). Dha önceden görev yapılan İş(dava) ile
avukat olarak görev yapılan davanın aynı olması gerekmez. Örneğin bir
kimse hakim olarak görev yaptığı davanın dayanak olduğu bir başka davaya
avukat olarak vekalet alamaz22.
d- Kendi Düzenlediği İşlemin Geçersizliğini İleri Sürmesi Gereken İşi
Red Yükümlülüğü:
Avukat görevi icabı, İş sahibinin herhangi bir senedini, çekini, sözleşmesini
hazırlamıfl olabilir. Düzenlenen bu vesikaların geçersizliği dava
edilebilecektir. Böyle bir durumd a yasa koyucu, sözleşmeyi bizzat düzenleyen
avukatın, bu kez sözleşmenin hükümsüzlüğü temeline dayalı bir
davayı üstlenmesini uygun görmemıştır.
Gerçekten de Av.K.md.38/d; “Kendisinin düzenlediği bir senet veya
sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmıflsa,vekillik
tekliŞni reddetmek zorunluğundadır.” Şeklinde düzenlenmİştir.
Tabidir ki kendi düzenlediği sözleşmenin geçersizliğini iddia eden
avukatın mesleki itibarı bir hayli zedelenecek ve avukata duyulan güven
zarar görecektir. İşte kanun koyucu bu düzenlemeyle mesleki itibarın korunması
nı da amaçlamıştır.
e- TBB’nin Mesleki Dayanıflme Ve Düzen Gereklerine Uygun Olmayan
İşi Red Yükümlülüğü:
Av.K m. 38/f hükmü İşin reddi zorunluluğu hallerinden biri olarakta;
“Görmesi istenilen İş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen
mesleki dayanıflma ve düzen gereklerine uygun değilse, tekliŞ reddetmek
zorunluğundadır”23
şeklinde düzenleyerek son durumu açıklamıştır.
A.K. md. 38 kapsamında “f” fıkrasına kadarki sebeplerle yine Av.K.
md. 38’de açıklandığı üzere; “Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve
yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsayacaktır”.
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2965
___________________________________________________
(21) Aday Nejat, a.g.e. , sh. 68.
(22) TBB Disiplin Kurulu’nun 14.12.1991 t. Ve 81/89 sayılı kararı, TBBD 1192/2, sh.255.
(23)http://www.istanbulbarosu.org.tr/avhukuk/avyasa.doc
4) Dosya Tutma ve Evrakı İade Yükümlülüğü:
Avukat üzerine aldığı veya mütalada bulunduğu her İş için düzenli
bir dosya tutmak ve kendisince yazılan ya da taslağı yazılan her belgeyi
imzalamakla yükümlüdür(Av.K. md.52, 55). Avukat kendisine verilen
belgeleri İşin bitiminden itibaren 3 yıl süre ile saklamak zorundadır. Ancak
ilgili belgelerin geri alınması için İş sahibine bildirimde bulundu ise
saklama yükümlülüğü bildirimden itibaren 3 ay ile sınırlıdır (Av.K. md.
39/I). Belirtmek gerekir ki yapılan masraflar ve avukatlık ücreti ödenmeyen
avukatın iade yükümlülüğü yoktur.
Avukat yaptığı İşe ilİşkin tüm çalışmalarını düzenli şekilde kağıda
dökmeli ve dosyalamalıdır. Neticede bu yönde bir ihmal salında “görevin
özenle ifasının ihmalini” doğuracaktır24.
5- Büro Edinme Yükümlülüğü:
Av.K. md. 43;
“Her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro
bölgesinde bir büro kurmak zorundadır. Büronun niteliklerini barolar
belirtir.”
Demektedir. Devam eden diğer fıkralarda;
“Bir avukatın birden fazla bürosu olamaz. Birlikte çalışan avukatlar
ayrı büro edinemezler. Avukatlık Ortaklığı yurtiçinde flube açamaz. Milletvekilleri
milletvekilliği süresince avukatlık yapamaz.”
“Bürosunu veya konutunu değİştiren avukat yenilerinin adreslerini
bir hafta içinde baroya bildirmek zorundadır.”
Avukatlar baroda yazılı bürolarının dışında mahkeme salonunda veya
adliyelerde İş sahibine hukuki danıflmanlık vermekten veya İş kabul
etmekten yasaklıdırlar. Ancak, avukat çağrı üzerine bir yere giderse burada
İş kabul edebilir, danıflmanlık verebilir (Av.K md. 51; “Avukatlar,
baroda yazılı olan bürolarından başka yerlerde, mahkeme salonunda veya
adalet binasının başka bir yerinde İş sahipleri ile hukuki danıflmada
bulunmaktan ve İş kabul etmekten yasaklıdırlar. Bu fıkra hükmü, avukatı
n özel olarak çağrıldığı hallerde uygulanmaz.”25
Bu yönde bir yükümlülük konulmasının temelinde “Haksız Rekabetin”
önlenmesi amacı yatmaktadır.
6) Aracı Kullanarak İş Bulmadan Kaçınma Yükümlülüğü:
Bu husus kanunda ağır bir şekilde düzenlenmİş ve cezaya tabi tutulmufltur.
Nitekim Av.K. md. 48 bu hususu;
2966 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(24) Aday Nejat, a.g.e. , sh. 70.
(25)http://www.istanbulbarosu.org.tr/avhukuk/avyasa.doc
“Avukat veya İş sahibi tarafından vaat olunan veya verilen bir ücret
yahut da herhangi bir çıkar karşılığında avukata İş getirmeye aracılık
edenler ve aracı kullanan avukatlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır.
Bu eylemi yapanlar memur iseler, verilecek hapis cezası bir yıldan
aflağı olamaz.”
Şeklinde düzenlemİştir. Öyleyse bu hususta yapılan sözleşmelerde
geçersizdir. Yargıtay ilgili kararlarında da geçersizlik yönünde içtihat
oluflturmufltur26.
7) Reklam Yasağı:
Av.K. md. 55;
“Avukatların İş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teflebbüs
ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında
avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları
yasaktır.
(4667 sayılı yasa ile ek) Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlı
k ortaklığı hakkında da uygulanır.”
Demektedir. Avukat ile İş sahibi arasındaki ilİşki her ne kadar özel
hukuka tabi olsa da, kamu hukukuna dair kurallar da bu ilİşkinin içindedir.
Avukat itibarı ve nitelikli olduğunu reklam yoluyla değil, mesleki faaliyetleri
ve baflarısı ile ispatlamalı ve kendisini tanıtmalıdır. Bu vesile ile
avukatlık mesleğinin ticarileflmesi engellenmİş ve kamu hizmeti niteliğinin
özüne de hizmet etmİş olmaktadır. Yargıtay ve Danıfltay da kararları
nda reklam yasağını pek katı uygulamaktadırlar27.
Avukatın avukatlık sözleşmesinde; davayı kazanacağını taahhüt etmesi,
kaybetmesi halinde masraf ve avukatlık ücreti almayacağı şeklinde
ibarelerin olması reklam yasağının ihlalidir. Ayrıca bu şekilde düzenlenen
ücret sözleşmesi de geçersizdir.
Ortak avukatlık bürolarının kartvizitlerinde de avukatın adı soyadı
adresi vs. bilgiler olmalı ve “ortak avukatlık bürosu” ibaresi de kullanılabilir.
Ancak birden çok avukatın “hukuk bürosu” ünvanını kullanması
reklam yasağına girmektedir28.
Avukatlık meslek kuralları bu hususu ayrıntılı bir şekilde incelemİş
ve katı bir sistemi benimsemıştır.
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2967
___________________________________________________
(26) Yarg. 4. HD. 28.03.1991t. 8889/3654 sayılı kararı (Yasa Hukuk Derg. 1991/7, sh.985-986.)
(27) Danıfltay 8. D. 17.05.1971 T. 1436/1315 sayılı kararı; “…emekli hakim, emekli Yagıtay üyesi, ceza
davaları avukatı gibi ibareler reklam yasağının ihlalidir.”
(28) Kip Levent , Avukatlık Şirketleri-Başka Şehirde Büro Açma-Meslekte Uzmanlık-Ve Reklam Yasağı, İBD
1992/7-8-9, Sh. 691.
8) Çekİşmeli Hakları Edinme Yasağı:
Avukat vekaleti dolayısıyla el koyduğu İşlere ait çekİşmeli hakları
edinmekten veya bunların edinilmesine aracılık etmekten yasaklıdır. Bu
yasaklı durum İşin bitmesinden itibaren 1 yıl süre ile devam eder. Bu yasak
avukatın ortaklarını ve yanında çalıştırdığı avukatları da bağlar(Av.K.
md. 47).
Yargıtay bu hükmü kamu düzenine yönelik algılamıfl ve hükme aykı-
rı yapılan temlik İşlemlerini geçersiz saymıştır29. İcra takibinde vekil olan
avukat ihalede mal edinmİşse bu ihalenin feshi talep edilebilir ve avukatı
n yasaklılığı kamu düzenine ilİşkin olduğundan fesih talebi süresizdir.
Bu yasak ile kanun koyucu avukatın davadan kİşisel veya madden
bir çıkarının olmamasını, davayı kendi İşi haline getirmemesini ve böylece
İş sahibine karşı tam bir tarafsızlık ve bağımsızlık içinde danıflmada
bulunmasını amaçlamıştır30.
İKİNCİ BÖLÜM
AVUKATIN HAKLARI
GENEL OLARAK:
Avukatın sorumlulukları olduğu gibi çeflitli hakları da vardır. Tabi bu
hakları sadece baro levhasına kayıtlı avukatlar kullanabilir, zaten levhaya
kayıt olmayanlar avukat olamazlarya. Bu kurala aykırı davranmanın
cezai müeyyideleri vardır. Öyleyse baro levhasına kayıtlı olmayanlar avukat
ünvanını kullanamazlar. Bu durum avukatlara bir tekel hakkı da
sunmaktadır.
Avukatlar tüm adli İşleri takip ve sonuçlandırmak, gerçek ve tüzel kİşilere
ait hakları dava etmek ve savunmak, ayrıca resmi dairelerdeki tüm
İşleri de takip edebilme hakkına sahiptirler.
Avukatın hukuki yardım yapması bir yükümlülük olmayıp bir haktır.
Zira avukat kendisine teklif olunan İşi neden göstermeksizin reddedebilir.
Avukatın izni olmadan adına vekaletname çıkartılabilir. Ancak vekaleti
kabul veya ret hakkı avukata tanınmıştır. Reddedilen vekalet kısa süre
içinde müvekkile bildirilmesi gerekir.
2968 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(29) Yarg. 4. HD. 09.12.1969 t. , 11104/10311 sayılı karar.
(30) Aday Nejat, a.g.e., sh. 62.
İŞ SAHİBİNDE ÜCRET DIŞINDAKİ PARASAL HAKLARI:
A) Avans İsteme Hakkı:
Av.K. md. 173/II hükmü;
Avukata tevdi edilen İşin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun
alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler İş sahibinin sorumluluğ
u altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği
yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri
kadar avansın İş sahibi tarafından verilmİş olması gerektir. Avukatın İş
için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı,
anlaşma gereğince İş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peflin
olarak ödenmedikçe avukat yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme
yapılabilir.”31
Şeklinde olmakla birlikte, avanstan kasıt, İşi yerine getirebilmek için
gerekli vergi, resim, harç ve seyahat masrafları ve bizzat avukat tarafından
karşılanması beklenmeyen masraflar kastedilmektedir32.
Avukat İşi yapabilmesi için gerekli masrafları, henüz bu masrafları
yapmadan avans olarak İş sahibinden talep edebilecektir. Avansın arta
kalan kısmı da İş için harcandığı ispat edilmedikçe geri verilmesi icap
eder. İşin yapılması için gerekli avansı verdiğini kanıtlamak İş sahibinin
üzerindedir. Yargıtay’ın içtihatları da bu yöndedir33.
Kanunda belirtildiği gibi, İş için yapılacak seyahat masrafları da avukata
peflin olarak ödenecektir. Bu ücret ödenmeden avukatın seyahate
zorlanması mümkün değildir.
B) Tazminat Talebi:
Borçlar Kanununun 394. maddesinin 2. fıkrası;
“Vekil, vekaleti ifa dolayısıyla uğramıfl olduğu zarar ve ziyanın tazminini
müvekkilinden isteyebilir. Meğerki müvekkil bu hususta kendisinin
karar ve taksiri olmadığını ispat eyleye”34
Demek suretiyle, İş sahibinin avukatın vekalet görevini yerine getirirken
uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlü olduğunu belirtmektedir.
Burada güven ilİşkisi tam iki taraflıdır. İş sahibi avukata güven duymakla
birlikte, avukatında İş sahibine güvenmesi esastır ve bu güveni bofla
çıkarmamakla yükümlüdür. Avukatı halatı veya eksik talimat ve bilgiler
vererek yanlıfl yönlendiren, sahte ispat araçlarını kullanmaya yönlendiren
ve bu yüzden avukatın itibarını zedeleyen İş sahibi sebep olduğu zararları
gidermek zorundadır35.
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2969
___________________________________________________
(31)http://www.istanbulbarosu.org.tr/avhukuk/avyasa.doc
(32) Sungurtekin Meral, Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak Ve Yükümlülükleri, Doktora Tezi, İzmir-1995.
(33) Yarg. 13. HD. 06.04.1995 T. 3145/3368 sayılı karar.(YKD 1995/8, sh. 1246)
(34)http://www.istanbulbarosu.org.tr/avhukuk/avyasa.doc
(35) Aday Nejat, a.g.e. sh. 81.
Tazminat borcunun doğumu için; avukatın İşi gereği gibi ifası, gereği
gibi ifaya rağmen ortaya çıkan bir zarar ve zararla İş görme arasında illiyet
bağı yani nedensellik bağının olması, bunun yanında İş sahibinin kusursuzluğ
unu ispatlayamaması gerekir. Karine olarak kusur vardır ve
kusursuzluğun ispatı İş sahibine düflmektedir36.
Avukatın burada açıkladığım tazminat talebi 5 yıllık bir zamanaflımı
süresine tabidir(BK. Md.126/4). İş sahibinin tazminat talebi ise, İşin sona
ermesinden itibaren 1 yıl ve tazminat talebinin doğumundan itibaren
5 yıllık zamanaflımı süre öngörülmüştür.
III. DOSYA İNCELEME HAKKI:
Avukatın savunma görevini icra etmesi için en önemli haklarından
biri dava ve takip dosyalarını mahallinde inceleyebilecekleri gibi, davanın
ve stajyer avukatların da bu hakka sahip olmalarıdır. Avukatın savunması
nı tam anlamıyla yerine getirebilmesi için bazı belge ve bilgilere ulaflması
gerekir, buda ancak dava dosyasını incelemek kofluluyla gerçekleflecektir.
Avukatlar vekaletname ibraz etmeden dosyadaki belge ve bilgileri inceleyebilir.
Ancak dosyadan vekaletname olmadan örnek alamaz. Savunmaya
hizmet açısından bu durum olumlu bir husustur.
Avukatlık kanunu madde 46 dosya inceleme hakkını açıkça;
“Avukat, İşlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında
çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla
örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tabi de-
ğildir.
Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyaları
nı inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur.
Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin
örneği veya fotokopisi verilmez.”37
Şeklinde düzenlemİş ve dosya incelemenin ne kadar önemli olduğunun
altını çizmİştir.
İdari Yargılama Usulü bakımından “idarece gönderilen gizli belge ve
dosyaların, taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceği” düzenlenmİştir(İYUK
md.20/VI). Bu düzenlemede “gizlilik”ten neyin anlaflılması gerektiği belirtilmediğ
i gibi, kanunda “kamu hizmeti” yaptığı öngörülen bir mesleğin
mensuplarına karşı yasa koyucunun güvensizliğini yansıtması çok isabetsizdir38.
Ayrıca bu husus anayasa ile güvence altına alınan “hak arama
hürriyetine” aykırıdır.
2970 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(36) Aday Nejat, a.g.e. sh. 81.
(37)http://www.istanbulbarosu.org.tr/avhukuk/avyasa.doc
(38) Polat Muzaffer, Savunma, Savunma Hakkı, Dosya İnceleme Yetkisi, İBD, 1986/4-5-6 (Aday Nejat,
a.g.e., sh.85)
Avukatın hak arama görevlisi olarak müvekkilin hukuki yararı doğ-
rultusunda tapu sicilini inceleyebilmesi ve örnekler çıkarılmasını talep
edebilir. Avukat sicili incelemek isterse herhangi bir ilgisini ispata gerek
duymadan sicili inceleyebilir. Ancak eğer örnek almak istiyorsa ilgisini ispat
edip tapu sicilinden örnek alabilir. Yani bu ikinci durumda vekaletname
ibraz etmek zorundadır.
IV. DOSYADAN ÖRNEK ÇIKARMA HAKKI:
Avukat usulüne uygun şekilde çıkarılıp kendisine verilen vekaletnamenin
örneğini çıkarabilir. Nitekim bu husus Av.K. md. 56 da;
“Usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmİş olan vekaletname
52 nci maddede yazılı dosyada saklanır. Avukat, bu vekaletnamenin
örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir.
Avukatın çıkardığı vekaletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmi
daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kİşiler için resmi örnek hükmündedir.”
Şeklinde açıklanmıştır ve aslında avukata olan güvenin kanıtı niteli-
ğindedir. Onaylı örnekte; vekaletnamenin, aslını düzenleyen merciin adı-
nın, kayıt numarasının, tarihin ve vekaleti onaylayan avukatın adı, soyadı
ve imzası bulunmalıdır. Avukat vekaletin fotokopisini çekip bu fotokopiyi
asli gibidir yapıp, imzalamak suretiyle de örnek olarak kullanabilir.
Bu şekilde çıkarılan vekaletnamelerin tüm daire ve kurumlarca kabul
edilmesi ve kullanılması kanuni zorunluluktur.
Örnek çıkarma hakkı avukatlara mesleklerinin icrasında kolaylık
sağlamak amacıyla tanınmıştır. Bu düzlemde avukatın dürüstlüğüne ve
aslı kendinde olmayan vekaleti onaylamayacağına olan güven vardır. Duyulan
bu güvene aykırı davranışın yaptırımını da Av.K. md. 56/III;
“Değİşik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./330.mad) Aslı olmayan vekaletname
veya diğer kağıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykı
rı örnek veren avukat, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandı
rılır.”39
Şeklinde düzenleyerek ağır bir yaptırım öngörmüştür.
V. TEBLİGAT YAPMA HAKKI
Avukatlar vekil sıfatıyla takip ettikleri davalarda, makbuz karşılığında
birbirlerine tebligat yapabilirler (Teb K. Md. 38). Yine avukat vekalet
aldığı İşlerle ilgili yargı mercilerinin kararı olmaksızın, diğer tarafa adli
kağıt ve belge tebliğ edebilirler. Tebliğ edilen belge ve kağıtların birer nüshası,
gerekli harç ve resim ödenmek suretiyle yargı mercii dosyasına konur(
Av.K. md.56/IV).
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2971
___________________________________________________
(39)http://www.istanbulbarosu.org.tr/avhukuk/avyasa.doc
VI. TEKLİF EDİLEN İŞİ REDDETME HAKKI:
Avukat kendisine teklif olunan İşi hiçbir sebep göstermeksizin reddedebilir.
Ancak burada avukatın daha öncede belirttiğim üzere gecikmeksizin
İşin reddedildiği İş sahibine bildirilmelidir(Av.K. md. 37/I). Eğer avukat
reddettiğini bildirmiyorsa zımni olarak bu İşi kabul etmİş sayılacaktı
r.
Ancak İşi en az iki avukat tarafından reddolunan İş sahibi kendisine
bir avukat atanmasını baro başkanından isteyebilir(Av.K. md.37/II). Baro
başkanınca atanan bu avukat, baro başkanınca tayin olunan ücret
karşılığında İş sahibinin İşini takip etmek zorundadır(Av.K. md.37/III).
VII. SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI:
Anayasamızın 36. maddesi Hak Arama Hürriyeti başlığıyla;
“Herkes, meflru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri
önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahiptir.”
Demekle iddia ve savunma hakkının dokunulmazlığını kabul etmİş
ve güvence altına almıştır. TCK md. 128 de iddia ve savunma dokunulmazlığı;
“Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü
başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kİşilerle ilgili olarak somut
isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza
verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut
vakıalara dayanması ve uyuflmazlıkla bağlantılı olması gerekir.”
Şeklinde düzenlenerek dokunulmazlık güvence altına alınmıştır. Davayla
ilgili olmayan veya iddia ve savunmanın sınırlarını aşan hakaretler
içeren yazı ve sözler dolayısıyla avukat hakkında da ceza kovuşturması
yapılabilecektir.
Avukatın savunma görevini yaparken, ifade edeceği bir sözü cezai
müeyyideye tabi olacak korkusu içerinde söylemesi savunma amacına ve
adaletin gerçekleflmesine hizmet etmeyecektir. Öyleyse ceza kanununda
düzenlenen iddia ve savunma dokunulmazlığı avukatın lehine olmaktan
öte daha çok müvekkilin lehinedir. Buradaki amaç adaletin gerçekleflmesine
hizmet etmektir40.
2972 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 6 • Yıl 2008
___________________________________________________
(40) Aday Nejat, a.g.e. , sh. 82.
KAYNAKÇA
• ADAY NEJAT, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, Yenilenmİş 2. Baskı,
Beta Yayınevi, Ocak-1997, İstanbul,
• KİP LEVENT, Avukatlık Şirketleri-Başka Şehirde Büro Açma-Meslekte Uzmanlı
k-Ve Reklam Yasağı, İBD 1992/7-8-9,
• MÜDERRİSOĞLU FERİDUN, Avukatlıkta Vekalet Ve Ücret Sözleşmesi Ve İçtihatlar,
Ankara-1974,
• POLAT MUZAFFER, Savunma, Savunma Hakkı, Dosya İnceleme Yetkisi,
İBD, 1986/4-5-6
• SUNGURTEKİN MERAL, Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri,
Genİşletilmİş 2. Baskı İzmir-1999
• SUNGURTEKİN MERAL, Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak Ve Yükümlülükleri,
Doktora Tezi, İzmir-1995.
• TANDOĞAN HALUK, Borçlar Hukuku Özel Borç İlİşkileri, C:2, 2. Bası, İstanbul-
1987
• UÇAR SALTER, Açıklamalı-İçtihatlı Avukatın Hak Ve Ödevleri, Kazancı Matbaacı
lık, İstanbul-1998
• YURTCAN ERDENER, Ceza Yargılaması Hukuku, Yenilefltirilmİş Ve Genİşletilmİş
4. Bası, İstanbul-1991
•http://www.istanbulbarosu.org.tr/avhukuk/avyasa.doc
•http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/440.html
Avukatın Hak ve Yükümlülükleri • Av. Levent Uysal 2973