Hukuki Mevzuat - Türk İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma İlkesi

İŞ HUKUKUNDA EŞİT DAVRANMA İLKESİ
Yazar Av.Nesrin Akın

Makalemizde, işverenin eşit davranma yükümlüğünün hangi koşulların gerçekleşmesiyle doğduğu, eşit davranma ilkesinin uygulama alanı ve işverenin eşit davranma yükümlülüğüne uymamasının sonuçları değerlendirilmeye çalışılacaktır.

Hukukumuzda işverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu, en önemli dayanağını Anayasanın 10. maddesinde bulmaktadır. Madde, “Kanun önünde eşitlik” başlığı altında; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek: 7.5.2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” düzenlemesini getirmektedir.

Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde ve bildirgelerde eşit davranma ilkesi konusunda pek çok hüküm bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde ve bildirgelerde, istihdamda kadın-erkek hak eşitliğinin sağlanması ve kadınlara karşı cinsiyetleri sebebiyle ayrımcılık yapılmaması hakkındaki düzenlemeler geniş yer tutmaktadır.

Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ)’nün “Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşmesi” ni onaylamış ve bu hususta 1475 sayılı eski İş Kanunu’ na düzenleme getirmiş; daha sonra onayladığı Birleşmiş Milletler’in “ Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi” ne uyum sağlamak için de 4857 sayılı İş Kanunu’ nun 5. maddesinde “eşit davranma ilkesine” ne yer verilmiştir.

4857 s. İş K. m. 5/I’de, iş ilişkilerinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzer nedenlerle ayrım yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu nedenler genel nitelikte olup, tüketici olarak sıralanmamıştır. Önemli olan husus, yürürlükteki hukuk düzeninin, yapılacak ayrımı haklı kılmamasıdır. Bu anlamda, İş K. m.5 esas olarak, işçinin çalışması sırasında dayandığı iş sözleşmesinin türüne ya da cinsiyetine göre ayrım yapılmasını haklı görmemekte ve giderek, Sendikalar Kanunu’ nun 31. maddesini saklı tutarak bunlara sendikal ayrımları da eklemektedir.

İş K. m.5/II’ ye göre, işveren, “esaslı sebepler” olmadıkça, tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye ve belirsiz süreli çalışan işçi karşısında da, belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. 4857 s. Kanun yürürlüğe girmeden önceki mevzuatta eşitlik ilkesi, sadece tam süreli çalışan işçiler bakımından düşünülmüş ve tam süreli çalışan işçiler arasında eşitliğin sağlanması yeterli görülmüştür. Kısmi çalışmanın yoğunluk kazanmasının göz önünde bulundurulmasıyla tesis edilen hüküm, istihdam türlerine göre farklı işlem yapılmasını önlemeye çalışmaktadır.

Tam ve kısmi süreli çalışmalar bakımından, örn. çalışma süresinin uzunluğuna göre farklı ücret ödenmesinde çalışılan süre, esaslı neden oluşturabilmekte, işin niteliğinden kaynaklanmayan ayrımlar da, belirli ve belirsiz süreli çalışanlar bakımından, haksız ayrım yasağı içine girebilmektedir.

İş K. m. 5/III gereğince işveren, “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça”, işçiye, iş sözleşmesinin kurulmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Kadınların ayrımcı davranışlara karşı korunmalarını öngören politikaların üretilip, mevzuat aracılığıyla yürürlüğe konulmasıyla, ayrımcılık alanının kadınlar lehine “meşru” olarak nitelendirilen hukuki sınırları genişlemiş, böylece olumlu eylem ya da olumlu ayrımcılık olarak ifade edilen yeni bir kavram doğup gelişmeye başlamıştır.

Cinsiyet ayrımcılığı farklı cinslerin, hukuk düzeninin mutlak ayrım yasakları arasında gördüğü “cinsiyet kriteri” esas alınarak keyfi olarak objektif haklı temellere dayanmaksızın mağdur edilmesidir. Cinsiyet ayrımcılığı doğrudan ya da dolaylı olarak yapılabilir. Doğrudan cinsiyet ayrımcılığı, bir kişiye salt cinsiyetine veya cinsiyetine özgü bir niteliğine ( analık, hamilelik gibi) dayanılarak eşit konumdaki diğer cinsiyet grubuna mensup bir kişiye göre keyfi olarak eşit davranmamak veya mağdur etmek anlamına gelir. Bir işçinin doğrudan cinsiyetini veya cinsiyetine özgü bir niteliğini ileri sürerek onu işe almaktan kaçınmak, farklı çalışma koşulları uygulamak, farklı ücret ödemek doğrudan cinsiyet ayrımcılığıdır. Dolaylı cinsiyet ayrımcılığı ise, farklı gruplara eşit muamele edildiği görüntüsü veren tarafsız uygulamaların, gerçekte bir grubu diğerine nazaran kayıran veya diğer gruba nazaran mağdur eden etkiler doğurması ve bu olumsuz etkilerin işletme gerekleri ile açıklanamaması olarak tanımlanabilir.

İstihdamda kadınlar lehine ayrıcalıklı koruma getiren, onlar lehine düzenlemeler içeren programların eşit haklara sahip olma ilkesine aykırı düştüğü söylenebilir, ancak gerçekte olumlu eylem programlarının amacı, kadınlara karşı ayrımcılık sorununun ortadan kaldırılmasına yönelik önlemlerin alınmasını sağlayarak bu sorunu çözmek, hakların ve fırsatların farklı cinsler arasında eşit olarak bölüşülmesini temin etmektir. Pozitif ayrım programları, pek çok ülkede, hatta bu konuda yasaların bulunmadığı ülkelerde bile sendikalarca toplu sözleşme görüşmelerine dahil edilmektedir.

Pozitif veya olumlu ayrım, geçmişteki ayrımcılığın etkilerini telafi edecek, var olan doğrudan ve dolaylı ayrımcılığı ortadan kaldıracak ve eşitliği teşvik edecek etkin önlemleri kapsayan dinamik bir kavramdır.

Bu amaçlara ulaşmak için ise şu yöntemler kullanılabilecektir:

1- İstihdamda veya iş ararken, kadınlar ve erkekler arasında ideal rol bölüşümü hakkındaki steorotip anlayışlara dayanan tavır, uygulama ve yapılaşmalardan doğan ayrımcı etkilerin, karşı eylem yoluyla etkisizleştirilmesi,

2- Geleneksel olarak kadınların yaptığı işlere yeniden değer biçilmesi,

3- Kadınların, geleneksel olmayan işlere ve üst sorumluluk düzeylerinde katılımlarının teşvik edilmesi.

Kadınlar lehine imtiyazlı düzenlemeler, çeşitli yöntemler izlenerek uygulanırlar. Zorunlu ve gönüllü olumlu eylemleri içeren yasalar, toplu pazarlık sırasında kabul edilen düzenlemeler, sosyal tarafların eşitlikçi istihdam programları veya ulusal eğitim ve yetiştirme programları örnek uygulamalar olarak gösterilebilirler.

Avrupa Birliği, yasal düzenlemelerin tek başına eşit davranma ilkesini gerçekleştirmeye yeterli olmadığı, sosyal yapı, davranış ve yargılardan kaynaklanan mevcut eşitsizlikleri ortadan kaldırmak için mutlaka uygulamada etkili olacak, eşit fırsatlar yaratılmasına yönelik paralel tedbirler alınmasının gerekliliğine dikkat çekmiş ve kendi olumlu eylem programlarını oluşturmuştur.

Onaylayarak iç hukukumuza dahil ettiğimiz uluslararası sözleşmelerde de kadınlara karşı olumlu ayrımcılığın yapılabileceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Hakkındaki Sözleşme’ nin 4/1 maddesinde, “erkeklerle kadınlar arasındaki eşitliği gerçekten sağlamak amacıyla taraf devletlerce geçici ve özel önlemlerin benimsenmesi, bu sözleşmenin tanımladığı biçimiyle ayrımcılık sayılmaz ve hiçbir koşulda eşitsiz ve değişik ölçülerin sürdürülmesi sonucunu doğurmaz. Fırsat ve davranış eşitliği amaçlarına ulaşıldıkta sonra bu önlemlere son verilir” denmektedir. Sözleşme, politik, eğitim ve istihdam alanında bu tür olumlu ayrımcı önlemlerin alınmasını teşvik etmiş, kadın-erkek eşitliğini fiilen sağlamak için alınan bu önlemlerin eşit haklara sahip olma ilkesini ihlal etmediğini vurgulamıştır.

111 Sayılı Çalışma (İş) ve Meslek Bakımından Ayrımcılığa ilişkin Çalışma Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütü’ nün diğer sözleşme ve tavsiyelerinde benimsediği koruma ve yardım önlemlerinin ayrımcılık sayılmayacağını düzenlemiştir.

Bu tür destekleyici ve teşvik edici tedbirlerin yanı sıra tazmin edici nitelik taşıyan imtiyazlı düzenlemelerden olan “kadın kotaları” ndan da bahsetmek yerinde olacaktır. Kadınların yeterince temsil edilmediği sektörlerde işe almalarda ve mesleki yükselmelerde, erkek aday ile aynı niteliklere sahip olan kadın adaya öncelik tanıyan ve belirli bir sayıya ulaşana kadar bu uygulamaya devam edilmesini öngören düzenlemeler “kadın kotaları” adı altında anılmakta, kadına mutlak ve koşulsuz bir öncelik tanımaktadır.

Doktrinde, bu tür “kadın kotaları” zorunlu nitelik taşımaları nedeniyle işverenin sözleşme özgürlüğünü sınırladığı ve eşit haklara sahip olma ilkesini ihlal ettiği yönünde görüşler bulunmakta, erkekler bu uygulamanın kendilerine karşı ayrımcılık olduğunu savunurken, bazı kadın grupları da kotanın, psikolojik bir tavan oluşturup, kendilerini sınırladığını ileri sürerek karşı çıkmaktadırlar.

İş K. m.5/IV, aynı veya eşit değerde bir iş için sadece cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamamasını öngörmektedir. İş K. m.5/V’ e göre de, işçinin cinsiyeti yüzünden özel koruyucu hükümlerin uygulanması da, daha düşük bir ücretin ödenmesini haklı kılmayacaktır.

Eşit işten söz edebilmek için bir iş yerinde aynı zamanda görülmekte olan bütün işlerin aynı çalışma koşullarına tabi olması, işlerde aynı araç ve gereçlerin kullanılması, çevre etkilerinin beden ve ruh üzerinde aynı etkilere sahip olması gerekir. Bu tür çalışma eşitliğinin gerçek yaşamda bulunması oldukça zordur.

Günümüzde “eşit iş” kavramı yerine 1980’ li yılların başında doğan “eşit değerde iş” kavramı kullanılmaktadır. Eşit iş, benzer iş karşılaştırmasını, eşit değerde iş (eş değerli iş) kavramını getirerek genişletmiştir. Birçok yabancı hukuk düzeninde “eşit iş” kavramı yanında “eşit değerde iş” kavramına yer verilmiştir.

İngiltere, Eşit Ücret Yasası’ na eşit değerde iş kavramını eklemiş ve bu kavramı “eşit çaba, beceri ve karar alma sorumluluğu gerektiren işler” olarak tanımlamıştır.

Avrupa Birliği, 75/117 sayılı Yönergede (m.1/1) eşit işin yanı sıra eşit değerde işe yer vermiş, eşit iş kavramını eşit değerde işi kapsayacak biçimde genişletmiştir. ATA m. 141’ de (eski m.119) yeni içeriğiyle “eşit işe ve eşit değerde işe eşit ücret ilkesini” kabul etmiştir.

Avrupa Toplulukları Mahkemesi, farklı işler arasında eş değerliliğin belirlenmesi hakkındaki bir kararında, işin görülmesinde işçinin sahip olması gereken öğrenim durumu, bilgi, beceri, deneyim, dikkat, el yatkınlığı ve sıcaklık, toz, kir gibi dış etkenlere bağlı çalışma koşulları, harcanacak beyinsel ve bedensel güç gibi nesnel ölçütlere dayandırılacak işlerin karşılaştırılmasının yapılması ve değerlerinin belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir (ATMK, C-237/85, Rummler/Dato-Druck GMBH, 01.07.1986 ).

100 sayılı UÇÖ Sözleşmesi ise, eşit değerde işe eşit ücret ödeneceğini düzenlemiş (m.1/b), ancak eşit değerde işten ne anlaşılacağını her ülkenin kendi ulusal düzenlemesine ( yasa ya da toplu iş sözleşmesine) bırakmıştır.

Eşit değerde işe eşit ücret ilkesinin esası, aynı nitelikte olmayan, birbirinden tamamen farklı olan işlerin, işletme içindeki değerlerinin eşit kabul edilmesi halinde aynı ücrete hak kazanılmasının kabul edilmesidir. İşlerin eş değerli olduğunun belirlenmesinde de iş değerlendirmesi uygulaması önem taşımaktadır.

İş değerlendirmesi, işlerin göreli önemini ölçmede kullandıkları ve işlerin ayrıntılı analiz ve tanımlarını yaparak aralarındaki farklılıkları, kolaylık veya zorluk esasına göre objektif biçimde ortaya koyan sistematik bir tekniktir.

İş değerlendirmesinde amaç, işin gerektirdiği beceri, çaba, sorumluluk ve çalışma koşullarının ortaya konulması ve buna göre işlerin birbirlerine göre nisbi değerlerinin belirlenmesidir. İş değerlendirmesinde işçinin sahip olduğu özellikler önem taşımamaktadır. İş değerlendirmesinin yapılmadığı iş yerlerinde ise ücretler, işlerdeki görünürdeki özdeşlik veya benzerlik ölçüsünde yani aynı nitelikteki işlerde eşit olarak ödenmelidir. Daha verimli çalıştığı objektif usullerle saptanabilen işçiye daha fazla ücret ödenmesi ücret eşitliği ilkesine aykırı düşmez. Bu nedenle düşük verimle çalıştığı objektif usullerle saptanan kadın işçiye düşük ücret ödenmesi de eşit davranma ilkesine aykırılık sayılmaz.

İşverenin işçilerine eşit davranma yükümlülüğü aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi halinde doğmaktadır:

1. İş Yerinin Aynı Olması (Aynı İşyerine Aidiyet)

İşverenin işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğü, ancak aynı iş yerinde çalışan işçilerine karşı söz konusudur. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için karşılaştırma yapılabilir bir çevrenin bulunması gerekir. İşverenin birden fazla iş yeri varsa ve bu iş yerlerinde uygulanan çalışma koşulları, bu iş yerleri aslında tek bir iş yeriymiş gibi özdeşlik veya benzerlik gösteriyorsa, işveren, bu iş yerlerinde çalışan tüm işçiler aynı iş yerinin çalışanıymış gibi hepsine eşit davranmakla yükümlüdür.

2. İş Yerinde Topluluk Bulunması ( İşçi Topluluğuna Aidiyet)

İşverenin işçilerine karşı eşit davranmakla yükümlü tutulabilmesi için işçiler arasında karşılaştırma yapılabilir bir çevrenin bulunması, en az iki işçi çalıştırması gereklidir.

3. Kollektif Uygulamada Bulunulması

İşveren, iş yerindeki tüm işçileri ilgilendiren bir uygulamada bulunmalıdır, ancak bu şekilde bir veya birkaç işçi bu uygulamanın dışında tutulduklarını iddia edebilirler. Bireysel uygulamalar ise, eşit davranma ilkesine tabi değildir.

4. Zamanda Birlik

Karşılaştırılacak olayların, kural olarak, hemen hemen aynı zaman aralığında meydana gelmesi gerekir. Aksi takdirde geçmişte yapılan bir uygulama eşit davranma ilkesine dayanılarak bir şeyi isteme hakkı vermeyecektir.

Eşit davranma ilkesinden yararlanabilmek için her şeyden önce bir iş yerinde iş sözleşmesiyle çalışmak gerekir, ancak iş sözleşmesi kıstasını da geniş yorumlamak gerekmektedir. Bu konuda tam süreli çalışan ile kısmi süreli çalışan veya belirsiz süreli çalışan ile belirli süreli çalışanlar arasında farklılık yoktur. İçinde yabancılık öğesi taşıyan iş sözleşmelerine ise devletler özel hukukunun bağlama kuralları uygulanacaktır. Genellikle kabul edildiği üzere, uyuşmazlık haline işçinin, topraklarında düzenli olarak çalıştığı devletin hukuk kuralları, iş yerinin bulunduğu yer hukuku uygulanmaktadır. İşveren Türkiye’ de çalışan bir yabancı işçiye de eşit davranmakla yükümlüdür.

5.Bir Hukuki İlişkinin Bulunması

İşverenin işçilerine eşit davranmakla yükümlü tutulabilmesi için işçi ile işveren arasında hukuki bir ilişkinin bulunması gerekir. İşveren kural olarak, henüz işe alınmamış veya iş sözleşmesi sona ermiş kişilere eşit davranmakla yükümlü değildir.

Eşit Davranma İlkesinin Uygulama Alanı

1. İşçinin İşe Alınması

Eşit davranma ilkesinin uygulama koşullarından biri işçi ile işveren arasında bir hukuki ilişki bulunması gerektiğine göre, henüz bu ilişki kurulmadan işçi eşit davranma ilkesi gereğince talepte bulunabilecek midir?

İşveren, hangi işçiyi işe alıp hangisini almayacağı, işi hangi işçiyle en verimli, karlı biçimde yürütebileceğini belirleme konusunda yetkilidir. Bu yetki işverenin Anayasa ile garanti altına alınan dilediği ile sözleşme yapma ve ekonomik girişimlerde bulunma özgürlüğünün bir parçası ve Borçlar Hukukuna egemen olan sözleşme serbestliği ilkesinin de bir sonucudur.

İşverenler kural olarak, bir kimseyi işe almak, bir kimseyle iş sözleşmesi kurmak zorunda değildirler, ancak işverenin adaylar arasında seçim yaparken takdir hakkını kullanması halinde bu yetkisi veya personel seçimi konusunda izlediği politikalar ve uyguladığı yöntemler cinsiyet ayrımı yasağını ihlal eden bir nitelik taşıyamaz. İşveren istediği adayla iş sözleşmesini kurarken, hukukun temel ilkelerini, Anayasanın ve yasaların emredici kurallarını, İş Hukukunda kabul edilen mutlak ayrım yasaklarını ihlal edemez.

İş ilişkisinin kurulması aşamasında iki temel ilke karşı karşıyadır. Eşitlik ilkesi (eşit işlem isteme hakkı) ile sözleşme özgürlüğü ilkesi (dilediği ile sözleşme yapmak hakkı) Anayasada garanti altına alınmış temel haklardır. İşçi işveren arasındaki hukuki ilişkilerde yasa ve iş sözleşmesi ile şekillenen hukuksal pozisyonlar, bütünüyle temel haklarla bağlı olduğundan her zaman çatışmaya açıktır. Yasa önünde eşitlik ilkesi, işçi işveren ilişkilerinde İş Hukukuna özgü eşit davranma ilkesine dönüşmüştür. Anayasada temelini bulan ve yol gösterici temel ilke olarak değerlendirilen sosyal devlet ilkesi, öngördüğü düzen eşit davranma ilkesinin sözleşme özgürlüğü ilkesi ile bertaraf edilemeyeceğinin de bir göstergesidir.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’ nun 31. maddesine göre, işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacaktır.

811 sayılı yasayla kabul edilen 111 sayılı UÇÖ Sözleşmesi de işe almada ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal köken bakımından kişiler arasında ayrım yapılmasını yasaklamıştır. Sözleşme, bu hükmün yaptırımını ve bu politikanın uygulanmasını her üye devletin kendi ulusal mevzuatına bırakmıştır.

2. İşverenin Yönetim Hakkı

İş Sözleşmesi, işçinin işverene ait işyerinde belirli olsun veya olmasın bir zaman diliminde iş görmeyi ve buna karşılık işverenin de ücret ödemeyi yüklendikleri bir özel hukuk sözleşmesidir. Bir tarafta iş görme edimi, öteki yanda ücret ödeme borcu, üst kavram olarak da bağımlılık yani, tabiiyet söz konusu olur.

Bu yoğun şahsi ilişkinin bir sonucu olarak, diğer sözleşmelerde tarafların borçlarını yerine getirmeleri aranır ve yeterli görülürken, iş sözleşmesinde iş görme ve ücret ödeme temel edimleri yanında işverenin işçiyi gözetme borcu, eşit işlem yapma borcu, işçinin talimatlara uyma borcu gibi borçlar da ortaya çıkmaktadır. İşverene tanınan yönetim hakkı ve disiplin yetkisi de işçinin işverene bağımlılığını belirleyici bir özellik taşımaktadır.

Eşit davranma ilkesinin önemli fonksiyonu, işverenin yönetim hakkının sınırlanmasında, aşırı davranışların kontrol aracı olması konusunda ortaya çıkmaktadır. İş ilişkisinde işçi ile işveren arasındaki bağımlılık unsuru gereği, bir tarafta işçinin, işverenin emir ve talimatlarına uyma borcu, diğer tarafta da işverenin yönetim hakkı yer alır. İşverenin yönetim hakkına iş yerinin düzeni ve işçilerin iş yerindeki davranışları hakkında kurallar koyabilme yetkisi de dahildir. İşveren bu hakkını, hakkın yasa, toplu is sözleşmesi veya is sözleşmeleriyle sınırlandırıldığı alan dışında kullanabilecektir.

Yönetim hakkının kullanılmasında, işveren aralarında karşılaştırma yapılması mümkün olan işçiler arasında haklı nedenlere dayanmadan farklı davranamaz. İşveren yönetim hakkını, iş yerinde daha çok düzenleyici biçimde kolektif alanda kullandığından eşit davranma ilkesi önemli bir uygulama alanı bulmaktadır.

İşverenin yönetim hakkını kullanırken bireysel alanda mı yoksa kolektif alanda mı hareket ettiğini anlayabilmek için iş sözleşmesinin tarafı mı, yoksa işletmenin şefi gibi mi hareket ettiğine bakmak gerekecek, işletmenin şefi gibi hareket ettiği sonucuna varıldığı hallerde düzenlemenin eşit davranma ilkesine tabi olduğu kabul edilecektir. Bu nedenle, kapı (giriş-çıkış) kontrolleri ile sigara içme yasağı koyma gibi konularda, söz konusu uygulamaların aynı iş yerindeki tüm işçilere karşı eşit biçimde gerçekleştirilmesi zorunludur, ancak G. Hueck’ in bu kriteri, iki tür işlem arasında her zaman kesin bir sınır çizmek için yeterli olmamaktadır.

Eşitlik ilkesinin yönetim hakkı alanında işlevi, işçinin işverenin direktifleri ile şeref ve haysiyetinin zedelenmemesine dikkat etmektir. Bir grupta yer alan işçiler arasında işverenin bu tür işçileri arasında paylaştırma yükümlülüğü vardır. Bu nedenle bu işçilere arasında aynı işçi her seferinde uygun olmayan işler için seçilirse, bu durum eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

3. Ücretler

Doktrinde hakim olan görüşe göre, iş hukukuna ait eşit davranma ilkesi işe alınmada ücretin belirlenmesinde etkili değildir. Sözleşme görüşmeleri aşamasında, işverenin böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır, ancak cinsiyet ayrımı sebebiyle yapılan ücretteki farklılık mutlaka geçersiz olmalıdır. Hukukumuza göre mutlak ayrım yapılmasına ilişkin yasak, sözleşmenin yapılması aşamasında ücretin belirlenmesi konusunda da geçerlidir.

Ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağı kapsar. İşçi ücretleri Türk parası ile en geç bir ayda ödenir, ancak hizmet sözleşmesinde yabancı ülkede yapılan çalışmaya karşı o ülkenin parası ile ödeme yapılacağına dair konulan hüküm geçerlidir. Eskiden kural olarak ücretlerin haftalık olarak ödenmesi gerekirken artık, hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilecektir.

İş Kanunu’ nda cinsiyet ayrımına dayanılarak farklı ücret ödenmesini engelleyen hüküm maddeden çıkarılarak, buna ilişkin düzenleme 5. maddede yer alan eşit davranma ilkesi ve cinsiyet ayırımı yasağı kapsamına alınmıştır.

İşçiler arasında eşit işlem yapma borcu altında bulunan işveren, işyerinde aynı nitelikte işlerde ve eşit verimle çalışan kadın ve erkek işçiler arasında sadece cinsiyet ayrılığı sebebiyle farklı ücret uygulaması yapamaz. Şayet toplu iş sözleşmesine veya hizmet akitlerine buna aykırı hüküm konulursa kabul edilemez.

4. İşverenin İsteğine Bağlı Edimler (Sosyal Ödemeler)

Bu alan iş hukukunda, klasik ve eşit davranma ilkesinin en önemli uygulama alanlarından birisini oluşturmaktadır. Sosyal ödemeler işçiye bireysel olarak değil, aksine bir işletmenin üyesi olması sebebiyle veya grup olarak diğerleri arasındaki durumu dikkate alınarak ödenmelidir.

Sosyal yardımların verilmesinde işveren, eşit davranma ilkesini uygulamak zorundadır. Sosyal yardımları işveren, işçilerin tümüne verebileceği gibi, bunlar arasında gruplar oluşturma yoluna da gidebilir, ancak işveren, grup içindeki işçiler bakımından keyfi ayrım yapamaz.

Sosyal ödemelerin özelliği, işverenin hukuki yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, belirli düşüncelerle ve kendi isteği ile işçilere ödeme yapmasıdır ve önemli olan sosyal yardımların kolektif bir işlem olarak herkese sağlanmasıdır.

Doktrinde, işveren tarafından yapılan bu devamlı ödemeler sonucunda oluşan işyeri uygulamalarının işçilerin zımni kabulleriyle iş sözleşmesinin içeriği haline geldiği, bağlayıcılık kazandığı ve işverence tek taraflı olarak ortadan kaldırılamayacağı kabul edilmektedir. Sosyal yardımlara ilişkin talep hakkı, toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesi hükümlerine dayanarak yapılıyorsa, eşit işlemde bulunma yükümlülüğü söz konusu değildir.

İşveren, tüm işlemlerinde olduğu gibi ikramiye dağıtımında da, aynı durumdaki işçileri arasında farklı işlem yapamaz. Bu husus işverenin işçilere yardım ve gözetme borcuna, eşit işlem yapma ilkesine aykırı düşer.

5. Temel Hakların Kullanılması

İşverenin işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğü, anayasal hakların kullanılması ile değişik açılardan sıkı ilişki içindedir. Temel hakların kullanılması olgusu, işverene farklı davranma konusunda geçerli bir sebep oluşturmamalıdır. Buna göre anayasal hakkın kullanılması, fesih için bir sebep oluşturmamalıdır.

İşveren herhangi bir işçisine sadece politik veya dini durumu nedeniyle kötü davranmamalı, bu nedenle işçiyi daha kirli veya tehlikeli bir işe vermemelidir. Bu tür farklı davranışlar durumun gereği olarak değil, aksine haklı sebebe dayanmayan ve işçinin kişilik haklarını kötü niyetli olarak zedeleyen haller olarak kabul edilmelidirler.

6. İş Sözleşmesinin Feshi

Doktrindeki baskın görüş, olağanüstü veya haklı sebeple iş sözleşmesinin feshi halinde eşit davranma ilkesinin uygulanmasını mümkün görmez. Olağan veya bildirimli fesihte ise, eşit davranma ilkesinin toplu fesih hallerinde söz konusu olabileceği belirtilmektedir. Çünkü bireysel fesih hallerinde işçinin kişiliğinden veya iş yeri gereklerinden kaynaklanan fesih söz konusu olsa bile, bunlar o kadar değişik sebeplerden kaynaklanabilir ki, yapılan her feshi ayrı ve farklı bir fesih olarak değerlendirmekten başka çare kalmayacaktır.

Demircioğlu ve Centel’ e göre iş sözleşmesinin feshinde, eşit davranma borcundan söz edilmez. Nitekim işveren, fesih hakkının kötüye kullanılması dışında, istediği işçinin işine son verebilir. İşverenin istediği işçiyi işten çıkarma serbestisi, eşit davranma borcunun mutlak olmayan uygulama alanındadır. Bu anlamda, işverene, istediği işçiyi işten çıkarma serbestisi tanınmıştır.

Tuncay’ a göre ise, eşit davranma ilkesinin uygulaması daha çok haklı sebeple yapılan fesih halinde söz konusu olacaktır. Feshe sebep olan nedenin haklılığını veya keyfi olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek bu halde mümkün olmaktadır. Bu halde de eşit davranma ilkesini uygulayabilmek için, feshe neden olan olayların birbiriyle karşılaştırılabilecek nitelikte benzer olmaları ve aynı zaman birliği içinde meydana gelmiş olmaları gerekmektedir.

Birden çok işçinin iş ilişkisinin sona erdirilmesini haklı kılacak sebeplerin ortaya çıkmasına rağmen, işverenin işçilerin bir kısmını işten çıkarıp, diğerlerini çalıştırmaya devam etmesi durumunda, iş ilişkisini devam ettirmeme konusunda nedenin haklılığı ile eşit davranma ilkesi gereği eşit davranma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı birlikte incelenmelidir.

İşverenin Eşit Davranma Yükümlülüğüne Uymamasının Sonuçları

İşçi, iş ilişkisinde veya iş ilişkisinin sona ermesinde İş K. m. 5 hükmüne aykırı davranıldığında, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. İspat yükü ise, İş Kanunu’nun “Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü” başlığını taşıyan 20. madde hükmü saklı kalmak üzere, işçi üzerindedir. İş K. m. 5’te Sendikalar Kanunu’ nun, 31. maddesi de saklı tutulmuştur.

Eşit davranma ilkesi ve cinsiyet ayırımı yasağına aykırı davranmanın hukuki yaptırımının da yer aldığı maddeye, Avrupa Birliği’ nin konuya ilişkin ispat yükümlülüğü hakkındaki 97/80 sayılı Yönerge hükümlerine uyum sağlayan bir hüküm eklenmiştir. Düzenlemeye göre, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olacaktır (İş K. m.5/son).

İşverenin ayrım yapmasının hukuki yaptırımı olarak, işçinin “dört aya kadar ücreti tutarındaki” tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücret, işçinin “asıl ücreti” dir.Ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar ise tazminatın hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır.

İşin niteliği gereği somut bir zarardan söz edilebilen her halde (işverenin parasal edimlerinde, yönetim hakkına ilişkin alanda, iş sözleşmesinin feshinde) maddi tazminat istemi uygulama alanı bulabilecektir. Eşit davranma ilkesine aykırılık dolayısıyla manevi tazminat, maddi tazminat gibi, başta işverenin yönetim hakkı ve fesih yetkisi olmak üzere niteliği gereği uygun olan her durumda uygulanabilecektir.

İşverenin, evli kadın işçilere, evli erkek işçilere göre farklı işlem yapması, kadın işçileri hamilelikleri veya ailevi sorumlulukları sebebiyle mağdur etmesi, cinsiyet ayrımı yasağına aykırılık oluşturur ve bu halde işveren eşit davranma ilkesine aykırı davranmış olur. Kadın işçinin bu sebepler dolayısıyla farklı muamele görmesi halinde, bundan dolayı bir hakkı zarar görmüşse sözleşmeye dayanarak, haklarının verilmesini eda davası açarak talep edebilir.

Sözleşmelerde (ücrette) cinsiyet ayrımı yasağına aykırılık oluşturan hükümler yer alması halinde, söz konusu hükümler geçersizdir, ancak sözleşmede bu tür hükümlerin yer alması sözleşmenin tamamını değil, aykırı hükümlerin geçersizliği sonucunu doğurur (Borçlar K. m.20/II). Düzenlemenin tümünü geçersiz saymak amaca uygun düşmeyecektir.

Hukuki bir işlem uygulandıktan sonra hükümsüzlüğünün tespitinde hukuki yarar yoktur. Eşit davranma ilkesine aykırı bir işlem henüz uygulanmamışsa hükümsüzlüğü istenebilir. Çünkü kısmen veya tamamen uygulanmış bir işlemin hükümsüzlüğü istenerek eşitsizliği ortadan kaldırmak mümkün değildir.

Doktrinde, işverenin yönetim hakkını keyfi olarak ayrım gözetici tarzda kullanması halinde, işçinin başvurabileceği en uygun önlemin işi görmekten kaçınması olduğu ileri sürülmektedir. İşveren, işçilerine eşit davranma borcuna keyfi biçimde aykırı davranarak işçinin işini görmesini artık kendinden beklenemez hale sokarsa, farklı işleme tabi tutulan işçi bu işleri yapmak zorunda değildir. Herkesin hakkını kullanırken ve borcunu yerine getirirken dürüstlük kuralına uygun davranması esas olduğuna göre, yönetim hakkını eşit davranma borcuna aykırı olarak kullanan işveren, artık işin yapılmasını işçiden isteme hakkına sahip olamaz. İşveren, kendi davranışıyla, işçiden işi isteme hakkını kaybeder ve alacaklı temerrüdüne düşer. İşçinin işini görmekten kaçınma hakkı tüm işini kapsamayıp, ancak kendisinden eşit davranma ilkesine aykırı olarak yapılması istene işe münhasırdır. İşveren tarafından keyfi ve haksız biçimde ayrıma tabi tutulan işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkına sahiptir ve koşulları varsa kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 16.b., Beta, İstanbul, Ekim 2003.

Demircioğlu/Centel, İş Hukuku Bireysel İş Hukuku Toplu İş Hukuku, Yenilenmiş 9.b., Beta, İstanbul, Eylül 2003.

Günay, Cevdet İlhan, İş Hukuku Yeni İş Yasaları, 2.b., Yetkin Yayınları, Ankara, 2004.

Ertürk, Şükran, İş İlişkisinde Temel Haklar, 1.b., Seçkin Yayınları, Mayıs 2002.

Onaran Yüksel, Melek, Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın- Erkek Eşitliği, 1.b., Beta, İstanbul, Ekim 2000.

Özmen, Remzi, Notlu- Gerekçeli- Karşılaştırmalı İş Kanunu ve İlgili Mevzuat, 2.b., Seçkin Yayınları, Ocak 2004.

Tuncay, Can , İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982.