E: 2009/11212 K: 2010/1807 T: 23.02.2010

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılanması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 575.657,98.-TL. maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan T.... Yapı San. Tic. A.Ş.’den alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan T.... Yapı San. Tic. A.Ş.. vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.02.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmıştir. Duruşma günü davalılardan T.... Yapı San. Tic. A.Ş.. vekili, i. Men. San. A.Ş.. vekili ile karşı taraf vekili geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra  uruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tespit edildi.

KARAR

1-     Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların  aşağıdaki bentlerin kapsamı dişındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-     Dava 21.11.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu 34  yaflında ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.  Mahkemece davalılardan i. Men. A.Ş.’ye yönelik davanın husumet nedeniyle  reddine, diğer davalı T.... Yapı Üretim Merkezi San. Tic. A.Ş.’ye yönelik dava bakımından ise davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin  kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacılar ile davalılardan T.... Yapı Üretim Merkezi San. Tic. A.Ş.. tarafından temyiz edilmiştir. Yerel Mahkemece maddi tazminatın hesaplanması ile manevi tazminatları

n taktirinde ve davanın husumet nedeniyl reddinden dolayı i. Men. A.Ş.. yararına avukatlık ücretinin fazla taktir edildiği anlaşılmaktadır. Davacıların eşi ve babaları olan sigortalı Kamil’in öldüğü iş   kazasında sigortalının kusurunun bulunmadığı, davalı işveren T.... Yapı Üretim Merkezi San. Tic. A.Ş.’nin ise %100 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutularak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Taktir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaflmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.19966 günlü ve 7/7 Sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde taktir

olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda taktir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakimin bu taktir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tuarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandı ran oranda olması gerektiği de söz götürmez. Bu ilkeler gözetildiğinde davacı eş yararına hükmolunan 75.000,00-TL. ve çocuklardan her biri yararına hükmolunan 50.000,00’er TL. Manevi tazminatın fazla olduğu ortadadır.

Maddi tazminata gelince; Pasif devre zararının asgari ücretle yapılması gerektiği Dairemizin yerleşmiş içtihatlarındandır. Mahkemece hükme esas alınan 21.05.2009 tarihli hesap bilirkişi raporunda hak sahiplerinin pasif devre zararı hesaplanırken asgari ücretin esas alınması yerindedir. Ancak

anılan raporda ücretin netleştirilmesi sırasında askeri geçim indiriminin dikkate alınması hatalı olmuştur. Gerçekten 01.01.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5615 Sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değişik 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun askeri geçim indirimi başlıklı 32. maddesine göre “Ücretin gerçek usulde vergilendirilmesinde asgari geçim indirimi uygulanır. Asgarı geçim indirimi;

ücretin elde edildiği takvim yılı başında geçerli olan ve sanayi kesiminde çalışan 16 yaflından büyük işçiler için uygulanan asgari ücretin yıllık brüt  tutarının; mükellefın kendisi için %50’si, çalışmayan ve herhangi bir geliri olmayan eşi için %10’u, çocukların her biri için ayrı ayrı olmak üzere; ilk iki

çocuk için %7.5 diğer çocuklar için %5’idir. Gelirin kısmi döneme ait olması halinde, ay kesirleri kesirleri tam ay sayılmak suretiyle bu süreye isabet eden indirim tutarları esas alınır. Asgari geçim indirimi, bu fıkraya göre belirlenen tutar ile 103. maddedeki Gelir Vergisi Tarifesi’nin birinci gelir

dilimine uygulanan oranın çarpılmasıyla bulunan tutarın, hesaplanan vergiden mahsup edilmesi suretiyle uygulanır. Mahsup edilecek kısmın fazla olması halinde iade yapılmaz.” Öte yandan, pasif davre de herhangi bir işte çalışılmasa bile, sigortalnın salt yaşamsal faaliyetlerini sürdürmesinin ekonomik bir değer taşıması nedeniyle bundan yoksun kalan hak sahipleri bakımından bir zarar

oluşacağı ve bu zararın karşılanması amacıyla pasif devre zararının hesaplanması gerektiği, bu zararın hesaplanması sırasında esas alınması gereken ücretin asgari ücret olduğu Dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer bir deyişle pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalişmanın karşılığı değil ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Hal böyle olunca da ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için

getirilen asgari geçim indiriminin, ücretli bir çalişmanın söz konusu olmadığı pasif devre zararının hesaplanması sırasında dikkate alınamayacağı açık ve seçiktir. Hal böyle olunca da asgari geçim indiriminin dikate alın- mak suretiyle belirlenen ücretle hak sahiplerinin zararlarının hesaplanması

nın isabatsiz olduğu açıktır. Davanın redolunan bölümü nedeniyle davacılar aleyhine hükmolunan

avukatlık ücretine gelince: Davalılardan i. Men. A.Ş.’ye yönelik davanın husumet nedeniyle reddine ve davalı yararına dava konusu değer üzerinden nispi avukatlık ücretine karar verilmıştir. Öte yandan Avukatlık Ücret Tarifesi’nin 7/2 maddesine göre “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemış olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek

üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur.” Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı avukatlık ücreti ise maktu ücrettir. Bu duruma göre davalı i. Men. A.Ş.. yararına maktu avukatlık ücretini aflar biçimde avukatlık ücreti takdiri hatalıdır. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ile davalı T.... Yapı Üretim Merkezi San. Tic. A.Ş.’nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı ile davalılardan T.... Yapı Üretim Merkezi San. Tic. A.Ş.. yararına taktir edilen 750,00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 23.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.